Tutela de la Constitución en México y España: un debate inexistente

Publicado el 18 de enero de 2021

Liliana Rodríguez Bribiesca
Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, UNAM.
liliarodriguez@politicas.unam.mx

Adrián Rodríguez Bribiesca
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid
adrian15_bribiesca@hotmail.com

En primer lugar, conviene destacar las palabras citadas por Carlos Miguel Herrera de Michael Foucault, que menciona que las formas originales del pensamiento tienden a la manera de interpretarlo y su destino es la crítica, porque a partir de ello podemos advertir que cada pronunciamiento se entiende y critica diferente. Ahora, si esta premisa la llevamos al contexto del derecho constitucional, puntualmente al tema del supuesto debate jurídico suscitado entre Kelsen y Schmitt, relativo a quien debe ser el guardián de Constitución, resulta trascendente.

Para hablar de una polémica es importante aclarar que esta surge cuando se parte de un elemento contingente del que deriven ideas divergentes, porque no puede haber polémica si se habla de dos o más cosas diferentes objetables entre sí, total o parcialmente, respectivamente. En todo caso, habría análisis de varios puntos de vista, pero de ninguna manera cabría una controversia atinente, propiamente dicha.

En este sentido, para hablar de quién es el guardián de la Constitución, primero hay que precisar a qué tipo de Constitución hemos de referirnos, tanto en sentido material o formal, y, con base en ello, conocer quién debe ser su guardián. Porque no es lo mismo una Constitución cuando se habla de la organización y estructura social tal como los pensadores de los siglos XVII y XVIII tenían en mente, a diferencia de una Constitución como contemporáneamente se denominó al sistema normativo previsto en textos o documentos que regulan el ejercicio del poder público y los derechos de las personas. Por lo que hace al aspecto formal de Constitución tenemos que decir que se trata de un documento o serie de documentos que se distinguen de otros que integran al ordenamiento nacional que se originan por obra de un poder constituyente —cuya labor única es producirla y después desaparecer—, y de la cual dependen las demás leyes, siendo éstas últimas inferiores jerárquicamente.

En esta tesitura tenemos la llamada polémica entre el jurista alemán Carl Schmitt y el vienés Hans Kelsen, y no obstante que ambos destacados juristas vivieron en la misma época, los dos tenían diferentes percepciones de las situaciones estructurales que imperaban en esa época.

Así, por una parte, Schmitt sostuvo que diversos postulados kelsenianos son formalistas, extremistas, cerrados y expulsan problemas reales a través de una lógica vacía y meramente jurídica al establecer que el guardián de la Constitución debe ser un tribunal constitucional, al ser metodológicamente jurídico (el juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en Los tribuales constitucionales en Iberoamérica, ¹ define a los tribunales constitucionales como los “…órganos judiciales del Poder Judicial, independientemente de su denominación, cuya función material esencialmente consiste en la resolución de litigios o conflictos derivados de la interpretación o aplicación directa de la normativa constitucional”, y señala que en la actualidad, a nivel iberoamericano, existen cortes constitucionales, tribunales constitucionales situados dentro del Poder Judicial, salas constitucionales autónomas que forman parte de las cortes supremas, además de cortes o supremos tribunales ordinarios que realizan la función, aunque de manera exclusiva).

Por otra parte, y en respuesta a ello, el autor vienés afirmó que el presidente de la República no puede ser, de manera alguna, el guardián de la Constitución, como sostiene Carl Schmitt, porque al ser la Constitución una norma —entiéndase en sentido formal como un documento—, su tutela corresponde a un tribunal constitucional, toda vez que por antonomasia la finalidad de los tribunales es anular normas, ya sea individuales o generales.

Luego, si por Constitución se entiende en sentido formal, al ser un conflicto entre dos partes; es decir, un Parlamento que la dicta y un presidente que la ejecuta, es inadmisible que cualquiera de ellos, indistintamente, sea quien se encargue de su custodia, porque sería lo mismo que afirmar que sea juez de su propia causa, sino que, en tal situación, la controversia debe quedar en la decisión de otra autoridad, única y específicamente para que tanto la asamblea parlamentaria como el presidente de una nación puedan colocarse en un plano de igualdad y con ello garantizar su pleno ejercicio en calidad de partes litigantes.

Como se ve, si bien los autores tratan el tema de quién debe ser el guardián de la Constitución, lo cierto es que sus puntos de partida son diferentes; mientras Kelsen afirma que la función debe asumirla un tribunal constitucional, Schmitt sostiene que debe ser un presidente.

Por ello, se niega categóricamente que haya existido una tal “polémica” entre los autores respecto a quién deba ser el guardián de la Constitución, además, porque para sostener las correspondientes afirmaciones el autor vienés realiza una interpretación sistemática de índole jurídica del texto constitucional respecto a los artículos 48 y 19, y el autor alemán lo hace con base en una interpretación textual del numeral 19 constitucional.

En esa tesitura, estimo que no existe “polémica” porque no existe un punto contingente, sino divergentes puntos de vista originados en dos distantes postulados, además de hacer interpretaciones diferentes.

Ahora bien, en favor de Kelsen, si reconocemos que el poder constituyente es único y supremo que crea a los poderes constituidos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial); es inadmisible que uno de éstos sea el que se encargue de la defensa de la Constitución, porque piénsese entonces que cualquiera de estos poderes constituidos del Estado podrían ser, en todo caso, guardianes de la Constitución, como afirmaría Schmitt. Es importante hacer estas precisiones en virtud de que, a partir de ellas, es lógicamente sostenible que ni un Poder Legislativo, un Poder Ejecutivo o un Poder Judicial pueden ser guardianes de la Constitución, porque atribuir tal característica solamente a uno de ellos sería romper con el plano de igualdad que tienen entre sí.

Ahora, con un ejemplo práctico podemos autorizar lo anterior: en España existe institucionalizado un Tribunal Constitucional por disposición de los artículos 159 al 165 de la Constitución política que tiene encomendada la función de analizar cuestiones propiamente constitucionales, y, en condiciones similares, en México la función es ejercida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y ninguna de las naciones citadas tienen a un presidente, sino a instituciones que son superiores a los presidentes y que se encargan de la tutela de la Constitución, independientemente del nombre que reciban, y ambos sistemas de regulación constitucional son acordes a la estructura kelseniana, porque además, esas se encargan de controlar los actos gubernamentales o de administración, incluso legislativos, y cumplen con la función de establecer los frenos y contrapesos (check and balances) que entre las instituciones formales del Estado deben prevalecer para salvaguardar el sistema democrático de la división de poderes.

Asimismo, hablando con lógica respecto a este ejemplo, si quisiera sustentarse una polémica, la afirmación hipotética que entra en conflicto, tendríamos que partir de la premisa que tanto en España como en México el guardián de la Constitución es un tribunal o un presidente, disyuntivamente.

Finalmente, y con base en lo anterior, se afirma que la llamada “polémica entre Schmitt y Kelsen sobre quién debe ser el guardián de la Constitución” es, en primer lugar, inexistente, y en segundo, Carl Schmitt carece de lógica al formular su postulado porque incluso los actos de un presidente son sujetos a la revisión de una institución formal superior.

NOTAS:
1 México, FUNDAP, 2002, p. 59.

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