El relativismo punitivo del enemigo para el combate a la corrupción
Publicado el 10 de febrero de 2021
Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria
Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México.
Posdoctorado Conacyt para investigadores de alto nivel académico. Investigación
posdoctoral en Anticorrupción por la Universidad del Salento, en Lecce, Italia.
Investigación posdoctoral en Derecho Administrativo Disciplinario en la
Universidad de Valencia, en España. Egresada de la Tercera Escuela de Verano
en Dogmática Penal y Procesal Penal Alemana de la Universität de Gönttingen, en
Alemania. Investigación posdoctoral en Derecho Penal del Enemigo por la
Universidad de Sevilla, en España.
I. Introducción
El poder punitivo del Estado se refiere a la potestad que éste tiene para sancionar mediante la aplicación de la norma jurídica y a través de procedimientos de diversa naturaleza a aquellos que resulten responsables de la comisión de algún hecho ilícito.
El sistema normativo está diseñado para que a través de procesos se emita una sanción hacia aquellos que han violado la norma jurídica, a través de juicios de reprochabilidad. Sin embargo, el actual sistema normativo en México pretende converger varias disciplinas jurídicas para sancionar con fines específicos. Con el relativismo punitivo se pueden vislumbrar las prioridades sistémicas del ejercicio del poder en turno.
La problemática que se plantea en este trabajo es que, a través de procedimientos jurídicos multidisciplinarios, mediante reglas procesales de derecho penal de excepción, se pretende sancionar por distintas vías a una persona o grupo de personas, por un solo hecho, con el fin de recuperar activos. Lo anterior, mediante la violación de los derechos fundamentales y humanos que en México son obligatorios de observar desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en el Sistema Interamericano.
Es importante señalar que la multidisciplinariedad de procedimientos que pudieran converger en el relativismo punitivo debe estar direccionada a la recuperación u obtención de activos en lo que respecta al combate a la corrupción.
En este sentido, es básico indicar que la funcionalidad del relativismo punitivo se puede direccionar al control económico del ejercicio del poder en turno.
II. Conceptos básicos del relativismo punitivo
1. Bases metodológicas
El relativismo punitivo se sustenta en las siguientes teorías:
Teoría de sistemas de Niklas Luhmann
La teoría de sistemas del alemán Niklas Luhmann se retoma desde la perspectiva de la funcionalidad de cada comunicación sistémica para lograr un fin, esto en el sentido de que cada comunicación emitida por las disciplinas jurídicas que conforman al relativismo punitivo deben ser funcionales tanto en la sanción como a la recuperación de activos. Lo anterior, en virtud que un sistema está compuesto de diferencias, pero a su vez de operatividad y funcionalidad.
Con ayuda de esta teoría podemos indicar que las estructuras normativas de las disciplinas que convergen entre ellas en el relativismo punitivo se comunican entre sí, tienen el mismo nivel comunicativo y todas buscan el mismo fin, aun y cuando sus discursos jurídicos perlocucionariamente contengan, aparentemente, distintos fines.
En este sentido, esta teoría manifiesta lo siguiente:
Todo lo que se pueda decir sobre una teoría de sistemas es, en última instancia, un intento de responder de manera precisa a lo que se designa bajo el concepto de sistema y esto, sobre todo, en dos aspectos fundamentales: 1) pasar de la consideración de que un sistema es un objeto, la pregunta de cómo se llega a obtener la diferencia que se designa bajo el binomio sistema/entorno. ¿Cómo es posible que esta distinción (sistema/entorno) se reproduzca, se mantenga, se desarrolle mediante evolución, con el resultado de que cada vez más se pone a disposición del sistema (una mayor complejidad)? Y, 2) ¿Qué tipo de operación hace posible que el sistema, al reproducirse, mantenga siempre dicha diferencia?
Por consiguiente, para la sociología de Luhmann un sistema es sólo una distinción que empleamos en la comunicación: Una distinción social. La sociedad no es una estructura petrificada, sino una operación de distinción que se propicia en la comunicación y mediante la cual los seres humanos orientan sus acciones. Un sistema es sólo una forma, por consiguiente una distinción, una separación, una diferencia. Se opera una distinción trazando una marca que separa dos partes, que vuelve imposible el paso de una parte a la otra sin atravesar la marca. La forma es, pues, una línea de frontera que marca una diferencia y obliga a clarificar en qué parte se indica cuando se dice que se encuentra en una parte y dónde se debe comenzar si se quiere proceder a nuevas operaciones (Nafarrete, 1999)
Es decir, la teoría de sistemas de Luhmann nos describe qué tan complejo y tan limitado podemos abordar un tema; sin embargo, en ambas, la operatividad es plausible y, por consiguiente, la funcionalidad sistémica también.
En el caso del relativismo punitivo es importante señalar que esta teoría nos sirve de herramienta para poder vislumbrar la diferencia que hace un ordenamiento jurídico de otro; todo ello de acuerdo con los límites que entre ellos guardan con respecto a sus propios conceptos dogmáticos y reglas procesales hacia los demás. Pero al mismo tiempo, la complejidad sistémica nos muestra que esas diferencias marcadas por el entorno de cada disciplina jurídica también pueden conjuntarse en un solo sistema mediante comunicaciones y operaciones funcionales con respecto a la sanción y a la recuperación de activos, las cuales también marcan una diferencia con respecto a otros elementos que, desde su operatividad sistémica, serían disfuncionales creando su propio entorno.
De hecho, en el relativismo punitivo las materias que lo pudieran conformar se deben acoplar estructuralmente desde el punto de vista sistémico; es decir, sus diferencias deben tener operatividad al mismo tiempo en un todo funcional.
En Luhmann, el acomplamiento estructural se describe como sigue:
En cambio, la noción de acoplamiento estructural, si bien situada en la cercanía del concepto de impenetración, está formulada desde la perspectiva de un observador externo que se pregunta cómo es que entran en relación sistemas que son autopoiéticos: ¿Cómo es posible que un sistema que se reproduce con sus propias operaciones pueda ponerse en contacto con el entorno?
La noción del acoplamiento estructural tiene el sentido de explicar que el desarrollo de un sistema está convenido con los acoplamientos estructurales; es decir, que los sistemas sólo pueden construir estructuras que son compatibles con el entorno, sin que el entorno pueda determinar la operación con la que construyen dichas estructuras. En la expresión de Maturana se habla de que el acoplamiento estructural de encuentra colocado de manera ortogonal a la autopoiésis del sistema.
El concepto presupone que todo sistema autopoiético opera como sistema determinado por la estructura; es decir, como un sistema que puede determinar las propias operaciones sólo mediante las estructuras propias. El acoplamiento estructural, entonces, excluye el que datos existentes en el entorno puedan especificar, conforme a las propias estructuras, lo que sucede en el sistema (Nafarrete, Introducción a la teoría de sistemas de Niklas Luhmann, 2007).
En el caso del relativismo punitivo, son precisamente los entornos individuales y específicos de cada disciplina jurídica que lo conforma, sin importar la diferencia de reglas procesales y conceptos dogmáticos existentes en cada una; pero a su vez, las estructuras sistémicas de estas disciplinas jurídicas se determinan por la relación dogmática-procesal para cumplimentar la finalidad punitiva.
Es decir, con respecto a la funcionalidad de las disciplinas jurídicas que conforman el relativismo punitivo, a través de la diferencia de sus estructuras se complementan entre sí para cumplir la finalidad sistémica de la punición.
En la siguiente imagen se puede mostrar cómo las diferentes disciplinas jurídicas son sistemas independientes:
El anterior esquema muestra a las disciplinas jurídicas como sistemas independientes, con comunicaciones y estructuras sistémicas propias e inobservables entre sí, de tal suerte que, si el observador las describiera, quedaría claro que son distintas entre ellas y que no hubiera motivo alguno para que tuvieran una relación convergente.
Sin embargo, para el relativismo punitivo las comunicaciones y estructuras sistémicas de diversas disciplinas jurídicas se acoplan estructuralmente para cumplir determinados fines; en el caso que nos ocupa para sancionar y recuperar activos.
En este análisis proponemos las siguientes disciplinas jurídicas para conformar nuestra teoría del relativismo punitivo:
1) Derecho penal garantista
2) Derecho penal del enemigo (restrictivo)
3) Derecho administrativo disciplinario
4) Derecho administrativo sancionador
5) Derecho civil de excepción (extinción de dominio)
Toda vez que una de nuestras bases metodológicas para su construcción es la teoría de sistemas, no podemos indicar que sean las únicas; al contrario, la complejidad sistémica del relativismo punitivo puede ser tanta como el lector lo considere.
Es así como, visto desde la teoría de sistemas, el acoplamiento estructural de las comunicaciones sistémicas de las disciplinas jurídicas antes señaladas quedaría como sigue:
Como se puede observar, las disciplinas jurídicas convergen entre sí sólo con el fin de cumplir una finalidad: sancionar para recuperar activos.
Es importante señalar que únicamente las disciplinas tomarán las comunicaciones sistémicas que consideren necesarias para que el sistema del relativismo punitivo cumpla su fin.
Ello quiere decir que por ningún motivo es necesario que en una de estas disciplinas jurídicas se encuentren funcionando conceptos de las otras; sino al contrario, precisamente su funcionalidad depende de la diferenciación de conceptos entre las mismas.
Sin embargo, sus mismas estructuras sistémicas permiten que las reglas procesales y sustantivas puedan converger entre sí para el cumplimiento de la finalidad sistémica del relativismo punitivo; esto es, que el derecho administrativo disciplinario puede contener reglas procesales y sustantivas del derecho penal del enemigo, la extinción de dominio también, y, de la misma forma, el derecho administrativo sancionador y el derecho penal.
Las afirmaciones señaladas en el párrafo anterior nos llevan a señalar que en el sistema del relativismo punitivo las estructuras sistémicas de las disciplinas que lo conforman tienen un elemento en común para cumplir con su funcionalidad: las reglas procesales y sustantivas del derecho penal del enemigo.
Esto quiere decir que el derecho penal del enemigo será la comunicación sistémica constante en la convergencia de las disciplinas jurídicas antes señaladas, pues en caso contrario no podrían funcionar para cumplir el fin sistémico del relativismo punitivo.
En ese tenor, el derecho penal del enemigo será el eje de funcionalidad del relativismo punitivo; no obstante, debemos señalar que sus reglas, tanto procesales como sustantivas, pueden operar sistémicamente de forma directa e indirecta.
Lo anterior se refiere a que las reglas sustantivas y procesales del derecho penal del enemigo pueden estar dentro de las propias disciplinas o retomarse comunicativamente a través de un acoplamiento estructural; es decir, que cualquier disciplina jurídica que conforma al sistema del relativismo punitivo puede adoptar reglas de este derecho traídas de otras, desde una perspectiva netamente procesal.
2. La teoría de la relatividad de Albert Einstein
La primera pregunta es: ¿utilizar principios de la física cuántica para explicar el fenómeno jurídico? La respuesta es sí, pues a partir de leyes científicas se puede explicar un fenómeno social utilizando al derecho como ciencia.
La física cuántica nos dice que por completa que sea nuestra observación del presente, el pasado (no observado) y el futuro son indefinidos y sólo existe como un espectro de posibilidades. Según la física cuántica, el universo no tiene un solo pasado o una historia única.
Que el pasado no tenga forma definida significa que las observaciones que hacemos de un sistema en el presente también afectan al pasado (Hawking, 2010).
En este sentido, podemos indicar que la norma jurídica punitiva no solamente se puede aplicar en un ámbito, sino que tiene infinidad de posibilidades para operar; de hecho, puede crear realidades sociales, ya sea en el pasado, en el presente o en el futuro.
Lo anterior lo podemos explicar en el sentido de que si determinada persona únicamente es juzgada con las consecuencias punitivas de una disciplina jurídica autónoma y no desde el sistema punitivo que analizamos en párrafos anteriores, la realidad construida desde el derecho sería distinta a que si se le juzgara mediante la interacción normativa del sistema correspondiente al relativismo punitivo.
En el primer caso, la sanción sería únicamente a través de una disciplina, pudiendo ser la más relajada, como por ejemplo un derecho administrativo sancionador o un derecho penal garantista. Pero en el caso de la interacción sistémica de todas las puniciones correspondientes a las disciplinas jurídicas, la sanción tendría desde sanciones administrativas hasta prisiones de máxima seguridad. Todo depende de hacia quien sea aplicada la norma jurídica y cuáles sean las disciplinas normativas que se le apliquen para construir una realidad desde el discurso normativo.
Ejemplo:
Caso 1. Gobernador corrupto (en ambas premisas son los mismos hechos, pero la norma jurídica se puede aplicar de diversa forma).
a) Premisa 1. El gobernador puede ser imputado por un delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita con delincuencia organizada, enriquecimiento ilícito; además de ello le congelan las cuentas bancarias y le inician un procedimiento de extinción de dominio en el cual pueden disponer anticipadamente de sus bienes. Cabe señalar que la medida cautelar en el proceso penal que se le siga será prisión preventiva oficiosa y en prisión de máxima seguridad.
b) Premisa 2. En el mismo caso a dicho gobernador, únicamente se le investiga, judicializa y procesa por operaciones con recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero). La medida cautelar en materia penal sería económica, sin necesidad de que el sujeto procesado estuviera internado en algún penal.
Las premisas anteriores demuestran cómo es que las diversas formas de aplicación de los diferentes sistemas jurídicos crean múltiples realidades sociales, no solamente en el presente en que están operando, sino que pueden reconstruir multirrealidades de hechos pasados y conforman diversos futuros.
En palabras de la física cuántica: “Las cosas no son lo que parecen tal y como las percibimos a través de los sentidos” (Hawking 2010); es decir, en términos jurídicos depende de la aplicación de la norma jurídica para crear determinada realidad, pues cuando aplicamos determinado modelo jurídico la realidad se absolutiza, y del mismo modo que si se aplicaran en conjunto: “Realismo dependiente del modelo: cuando el modelo explica satisfactoriamente los acontecimientos tendemos a atribuirle a él y a los conceptos que lo integran la calidad de realidad absoluta” (Hawking, 2010).
Lo anterior nos muestra que en la operatividad sistémica de la aplicación punitiva de la norma jurídica existe libertad para utilizar el modelo que resulte más conveniente.
De igual forma, la teoría de la incertidumbre, de Werner Heinsenberg, en la física cuántica nos ayudará a determinar la relatividad de la norma punitiva que en este análisis nos ocupa, toda vez que dicho científico basa sus postulados en el sentido de que no existe algo que se pueda medir exactamente; o sea, nada es exacto, y mientras más complejo sea el asunto, la inexactitud de la medición es más grande, es así como lo más sensato que se puede hacer en poner un rango de validez.
Dado el estado de un sistema en cierto momento, las leyes de la naturaleza determinan las probabilidades de los diversos futuros y pasados en lugar de determinar con certeza el futuro y el pasado (Hawking, 2010).
La física cuántica nos dice que nada está localizado en un punto definido, porque si lo estuviera, la incertidumbre en su cantidad de movimiento sería infinita (Hawking, 2010).
La física cuántica indica que por completa que sea nuestra observación del presente, el pasado (no observado) y el futuro son indefinidos y sólo existe como un espectro de posibilidades. Según la física cuántica el universo no tiene un solo pasado o una historia única (Hawking, 2010).
Lo anterior se puede aplicar a la operatividad del relativismo punitivo en el sentido de que la aplicación de las diversas disciplinas jurídicas se convierte en una incertidumbre, pues sería inexacto determinar que en todos los casos en concreto se debiera sancionar en un solo sentido y mediante una única disciplina jurídica. “Hay límites a nuestras capacidades de medir simultáneamente ciertas magnitudes, como por ejemplo la velocidad y la posición de una partícula: cuanto más precisa es la medida de la velocidad menos precisa será la medida de la posición y viceversa” (Hawking, 2010).
Por tanto, la incertidumbre en la aplicación de las múltiples disciplinas que conforman al relativismo punitivo depende de la persona hacia quien se dirige, las personas que imparten justicia y el momento histórico de que se trate. Es decir, como se puede aplicar la punición desde una sola disciplina jurídica, también existe la posibilidad de que se apliquen simultáneamente las puniciones de todas las ramas del derecho que conforman al sistema punitivo.
La siguiente imagen se refiere a la operatividad de la aplicación de la sanción desde diversas ramas jurídicas, con la incertidumbre de que se aplique una sola rama jurídica o todas a la vez.
Con los anteriores postulados podemos entrar al análisis de lo que consideramos “relatividad” en la aplicación de la sanción, en lo que conceptualizaremos como “relativismo punitivo”.
De acuerdo con Einstein, todo es relativo y la construcción de la realidad depende del observador, pues la observación modifica el curso del sistema; es decir, los principios absolutos han sido superados para llegar a la aplicación infinita de posibilidades: “Cada cuerpo de referencia tiene su tiempo especial, una localización temporal tiene sólo sentido cuento se indica el cuerpo de referencia al que remite” (Hawking, La gran ilusión. Grandes obras de Albert Einstein, 2010).
Esto es sencillo de explicar en el ámbito del derecho, pues el relativismo punitivo puede pasar desapercibido por ciertos observadores, toda vez que está compuesto de diversas disciplinas jurídicas. Si éste se observa únicamente desde el derecho penal y el observador desconoce el derecho administrativo disciplinario, no podrá lograr identificar la incertidumbre sobre las múltiples posibilidades que existen para aplicar una sanción, y al contrario, pensará que la única opción válida es desde el derecho penal. Lo mismo sucede a la inversa, así como con todas y cada una de las disciplinas que conforman nuestra teoría. En este sentido, Albert Einstein diría: “La aplicación y validez de la sanción desde determinada disciplina jurídica es relativa, todo depende del observador”.
Los descubrimientos de Einstein demostraron que las leyes científicas que teníamos por universales, en verdad no lo eran. Por otro lado, al descubrirse que el átomo no era la unidad más pequeña de la materia, y que la ubicación y el movimiento de las partículas en su interior es impredecible (principio de incertidumbre de Heinsenberg), el conocimiento clásico hizo crisis: lo probabilístico desplazó a lo exacto y lo posible (Krenz, 2016).
Lo anterior nos permite vislumbrar que el relativismo punitivo puede ser el método que nos permita analizar las causas y consecuencias en determinada realidad para aplicación funcional de una disciplina jurídica sancionatoria.
En Relatividad (La teoría general y especial), Einstein describió la física en un espacio plano, el dominio de la relatividad especial. Sus postulados fueron bastantes simples: primero, las leyes de las físicas son los mismos para todos los observadores desplazándose a velocidad constante; y segundo, todos ellos medirán la misma velocidad de la luz. Ciertamente, sir Isaac Newton hubiera asentido el primer punto, pero hubiera tenido que desestimar el segundo. Einstein consiguió este efecto tras recalcar que las leyes de la física eran invariables no solo bajo rotaciones entre direcciones del espacio, sino también bajo rotaciones de espacio y tiempo (Hawking, La gran Ilusión. Las grandes obras de Albert Eisntein, 2010)
Entonces, el relativismo en la sanción implica que esta última puede ser aplicada desde cualquier disciplina jurídica, en cualquier tiempo y en cualquier espacio, lo cual es equivalente; o sea, lo mismo, pues la funcionalidad es la misma, por lo que es irrelevante desde qué disciplina se aplique, lo importante es el resultado y la finalidad.
Einstein notó que el hecho de que todos los cuerpos caen con la misma aceleración en un campo gravitacional externo implica que un observador en caída libre no percibe la aceleración de otros cuerpos cayendo junto con él. Por lo tanto, los movimientos mecánicos de dichos cuerpos se comportan como en la ausencia de gravedad. A raíz de todo esto, Einstein postuló que en dichas circunstancias, no solo las leyes mecánicas sino que todas las leyes físicas deben comportarse como en la ausencia de gravedad. Esta generalización le permitió proporcionar una descripción de la gravedad en términos de propiedades geométricas del espaciotiempo al proponer que la materia y la energía curvan al espaciotiempo y que la gravedad es el resultado de dicha curvatura. Es decir, la materia determina la geometría del espaciotiempo y la geometría del espaciotiempo establece las posibles trayectorias gravitacionales de los cuerpos sobre este. En consecuencia, los objetos no sienten fuerzas gravitacionales (estas no existen en relatividad general) sino que sus trayectorias se ven afectadas por la geometría no trivial (i. e. no plana) del espaciotiempo donde viajan. Por lo tanto, desde el punto de vista de la relatividad general, el principio de equivalencia no es considerado una característica circunstancial del campo gravitacional sino parte de los fundamentos mismos de la física (Cuántica s. f.).
El párrafo anterior se argumenta con base en el principio de las equivalencias; es decir, las situaciones son indistinguibles, es lo mismo, lo importante es la funcionalidad, en este caso, de la sanción aplicable.
Cabe mencionar que la funcionalidad de la sanción no va dirigida a la sanción más grave o más débil, sino que depende la finalidad del porqué se va a sancionar, hacia quién, en qué momento histórico (tiempo) y qué es lo que se busca lograr con la aplicación de la sanción. Por tanto, lo importante es la funcionalidad; la sanción como un todo funcional capaz de ser aplicada en el momento correcto y ante los observadores correctos, quienes le otorgarán la validez debida.
Por tanto, la sanción, el sujeto a quien se aplique, los sujetos que la aplican, el tiempo en el que se aplique, la disciplina jurídica desde la cual se aplique, la gravedad o debilidad de la sanción y las consecuencias de su aplicación, son relativos e impredecibles, además de inexactos, pues lo importante es la funcionalidad sistémica de la misma.
3. El derecho penal del enemigo, del profesor Günther Jakobs
El elemento básico de funcionalidad en el relativismo punitivo que se analiza es el derecho penal del enemigo, esto quiere decir que las disciplinas jurídicas que conforman su sistema conviven con sus reglas, ya sea dogmáticas y/o procesales, ya sea directa o indirectamente.
Desde el observador jurídico unidimensional esto es imposible, pues el derecho administrativo disciplinario, por ejemplo, no puede regirse bajo las reglas del derecho penal del enemigo, y a la inversa: el derecho penal del enemigo no tiene nada que hacer en el derecho administrativo disciplinario, ni en ningún otro derecho, y esta regla aparentemente válida pudiera aplicarse a cualquier ordenamiento normativo.
Sin embargo, no es así: en el relativismo punitivo el derecho penal del enemigo no solamente es convergente con las disciplinas jurídicas que lo conforman, sino que es el común denominador en todas ellas para su funcionalidad sancionadora.
El derecho penal del enemigo va dirigido hacia los peligrosos sociales; es un conjunto de normas jurídicas cuya dogmática y procesos jurídicos pretenden proteger a los sujetos sociales que cumplen la norma jurídica en contra de quienes realizan conductas cuyo impacto es tan grande que puede poner en grave peligro a la sociedad.
Son especialmente aquellos autores que fundamentan el Estado de modo estricto mediante un contrato los que representan el delito en el sentido de que el delincuente infringe el contrato, de manera que ya no participa en los beneficios de este: a partir de este momento, ya no vive con los demás dentro de una relación jurídica. En correspondencia con ello, afirma Rousseau, que cualquier malhechor que ataque el derecho social deja de ser miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con este. La consecuencia reza así: “al culpable se le hace morir más como enemigo que como ciudadano”. De modo similar argumenta Fichte: “quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa aun estado de ausencia completa de derecho” (Meliá, 2003).
En el derecho penal del enemigo, la conducta del peligroso social es reprobable, pues se busca su exclusión, toda vez que no presta la mínima garantía cognitiva de seguridad para poder vivir en sociedad con los demás ciudadanos. En este sentido, el profesor Jakobs indica:
El derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el Derecho Penal del Enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es solo coacción física hasta llegar a la guerra. El derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho Penal del Enemigo (en sentido amplio: incluyendo el derecho de las medidas de seguridad) combate peligros; con toda certeza existen múltiples formas intermedias (Meliá, 2003).
El derecho penal del enemigo es un derecho de Estado; es decir, mientras menor equilibrio sistémico de poderes fácticos hacia éste, podrá utilizar este derecho como lo considere, o sea, podrá construir al enemigo desde su propia perspectiva.
Bajo esta lógica —aunque para algunos no suene tal lógico—, es menester conceptualizar al derecho penal del enemigo desde la perspectiva del profesor Günther Jakobs:
La supresión de derechos, encaminada no a la reparación del daño en un sentido amplio, sino al combate de una fuente de peligro, es lucha, y con ello, guerra. La lucha no tiene lugar, en la práctica, sin regla alguna, sino que el Estado se dota a sí mismo y dota a los funcionarios ejecutores de reglas delimitadoras de la lucha. Por ello se trata internamente de Derecho Penal del Enemigo, de manera que los enemigos resultan jurídicamente excluidos, o de manera más precisa, se auto excluyen. A pesar de ello, el Derecho Penal del Enemigo es una creación peligrosa, pero precisamente por eso debe estar definido y calificado como derecho de excepción (Jakobs, 2013).
En este sentido, el derecho penal del enemigo cuenta con reglas procesales de excepción, las cuales, desde el ámbito individual de su aplicación, deben considerarse de excepción. Dichas reglas son las siguientes:
1) Se adelanta el estadio de la punibilidad, esto quiere decir que se le priva de la libertad por simple sospecha incluso antes de haber cometido la conducta delictiva.
2) Se utilizan técnicas especiales de investigación, tales como testigos protegidos, intervención de comunicaciones, cuentas bancarias, financieras; además de georreferenciación en tiempo real, infiltración de agentes y usuarios simulados.
3) No se requiere la materialización de la conducta, basta con que el sujeto planee organizarse o se organice para cometer los delitos considerados de peligro.
4) Las medidas cautelares son de alejamiento; por ejemplo, la medida cautelar de prisión preventiva oficiosa.
5) Existen beneficios a cambio de información de un testigo protegido.
6) Las penas son extremadamente altas.
7) Los indicios en la investigación pueden tener prueba plena.
8) Existe la reversión de la carga de la prueba mediante presunciones iuris tantum, ello indica que el sujeto tiene que demostrar que no realizó la conducta o no se estaba organizando para realizarla o no estaba planeando dicha organización.
9) Las prescripciones de duplican.
10) Se persigue en prospectiva; es decir, es un derecho que previene hechos futuros que ilícitamente puede realizar el enemigo (Jakobs, 2013).
Por tanto, las disciplinas jurídicas que conforman al relativismo punitivo tienen, por lo menos, uno de estos principios procesales dentro de sus estructuras sistémicas, ya sea de forma directa o tomadas indirectamente de otras.
III. Conceptualización del relativismo punitivo y la funcionalidad de sus disciplinas
De acuerdo con las teorías que hemos señalado como base para construir la aplicabilidad normativa del llamado relativismo punitivo, nos podemos auxiliar de ciertos principios para armar un concepto funcional:
1) El relativismo punitivo es multidisciplinario.
2) Las disciplinas jurídicas que lo conforman deben ser funcionales y estructuralmente sistémicas.
3) La finalidad del relativismo punitivo es sancionar y obtener capitales.
4) Las reglas básicas de operatividad del relativismo punitivo responden a las del derecho penal del enemigo.
5) La sanción no es exacta, es relativa y depende de las disciplinas que operen en el caso concreto.
6) Las sanciones en el relativismo punitivo pueden ser diversas, todo depende de la disciplina jurídica que la aplique; sin embargo, también puede ser una sanción única.
7) Dada la relatividad de las sanciones, es posible que éstas puedan ser manipuladas por los operadores jurídicos.
8) Las disciplinas jurídicas pueden converger entre sí para sancionar y recuperar capitales.
9) Las reglas del derecho penal del enemigo pueden encontrarse directamente en las normas jurídicas que conforman a las disciplinas en el relativismo punitivo (no es necesario que pertenezcan al ámbito penal) o pueden ser utilizadas indirectamente a través de otras.
10) La convergencia de las disciplinas jurídicas fortalece la probabilidad de la sanción y la recuperación de los activos.
11) La convergencia de las disciplinas jurídicas para sancionar y recuperar activos no violenta el principio non bis in idem.
12) Los procesos jurídicos de las disciplinas que conforman al relativismo punitivo no están exentos de la posibilidad de violar derechos humanos; al contrario, es muy probable que se violenten derechos fundamentales en virtud de que el derecho penal del enemigo es un derecho que se debe aplicar por excepcionalidad y no en cualquier caso o disciplina jurídica.
Ante estos puntos, nos permitimos indicar que el concepto de relativismo punitivo para el combate a la corrupción es el siguiente:
Es el conjunto multidisciplinario de normas jurídicas, con construcciones discursivas y realidades propias pero convergentes entre sí mismas, cuyos elementos punitivos tienen como base, ya sea directa o indirectamente, un sistema referencial operativo-procesal común mediante reglas de Derecho Penal del Enemigo o de los principios en materia de Derechos Humanos. Su fin principal es la recuperación de activos a través de la sanción para el ejercicio del poder o la mera sanción.
Por lo tanto, las leyes que conforman la operatividad del relativismo punitivo en el combate a la corrupción en México son las siguientes:
1) Ley General de Responsabilidades Administrativas (2019)
2) Código Penal Federal (2020)
3) Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada (2019)
4) Ley de Instituciones de Crédito (2019)
5) Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (2018)
6) Ley Nacional de Extinción de Dominio (2020)
7) Ley de la Guardia Nacional (2019)
El hecho de que, por su operatividad y funcionalidad sistémica sancionadora, se hayan seleccionado estas disciplinas normativas no implica que puedan anexarse más, siempre y cuando cumplan con los fines específicos del relativismo punitivo.
Ante este panorama, es sumamente importante señalar la convergencia, directa e indirecta, de las disciplinas que conforman al relativismo punitivo.
IV. Conclusiones
El combate a la corrupción es multidisciplinario, por lo que mediante diversas disciplinas jurídicas se pueden iniciar investigaciones y procedimientos de distinta naturaleza.
Con una sola conducta, el investigado por corrupción puede ser sancionado por extinción de dominio, delincuencia organizada, lavado de dinero, responsabilidades administrativas y delitos cometidos por hechos de corrupción, además de que se le pueden bloquear cuentas bancarias a través de la Unidad de Inteligencia Financiera perteneciente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
La única prohibición que prevé la norma jurídica es proteger el principio non bis in ídem; es decir, que no se apliquen sanciones de la misma naturaleza, tal y como lo incida el artículo 109, IV, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
V. Referencias bibliográficas
Código Civil Federal, 2019
Código Nacional de Procedimiento Penales, 2020
Código Penal Federal, 2020
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2020
Cuántica s. f.
Disposiciones Generales del artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito, 2014
Hawking, El gran diseño, 2010
Hawking, La gran Ilusión. Las grandes obras de Albert Eisntein, 2010
Jakobs, Criminalidad organizada, 2013
Jakobs, El derecho penal del enemigo, 2010
Joly, 2016
Krenz, 2016
Ley de Amparo, 2018
Ley de Instituciones de Crédito, 2019
Ley de la Guardia Nacional, 2019
Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, 2019
Ley Federal de Competencia Económica, 2017
Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, 2018
Ley General de Responsabilidades Administrativas, 2019
Ley Nacional de Extinción de Dominio, 2020
Meliá, 2003
Nafarrete, Introducción a la Teoría de Sistemas de Niklas Luhmann, 1999
Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 2019
Zizek, 2019
Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero