El fuero indígena en Colombia

Publicado el 14 de abril de 2021

Hernán Alejandro Olano García
Institución Universitaria Colegios de Colombia, UNICOC
emailrectoria@unicoc.edu.co

El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental.

El principio que se refiere a la autonomía y reconocimiento de las formas propias del pueblo, considera que el derecho de darse su propia forma de organización social, económica y política, a través de la elección de sus formas propias de autoridad, de regular sus relaciones de acuerdo a sus tradiciones, de regir su vida económica, de conservar su propia lengua, de tener una educación adecuada, de tener su propia medicina, etcétera, se ha entendido como autonomía.

El derecho a la autonomía y a la identidad cultural tiene el carácter de colectivo porque la lengua, los mitos y ritos que los actualiza son realizaciones colectivas construidas de generación en generación, que implican una adaptación al medio natural y una relación entre sus miembros. Por ello, cuando la comunidad se ve expuesta al despojo cultural o territorial, se les está negando el derecho a existir.

En el ámbito constitucional ésta se expresa así:

• Derecho a conservar su propia lengua
• Derecho a tener una educación adecuada
• Derecho de regular sus relaciones de acuerdo con sus tradiciones
• Derecho de darse su propia forma de organización política

En cuanto a la protección a las tierras comunales y a las formas de propiedad solidaria, es una de las luchas más importantes del sector indígena la de recuperar las tierras comunales para las comunidades que las han perdido o su protección o titulación para las que aún no han sido arrebatadas. La tierra se constituye en el elemento más importante de la identidad cultural y es la garantía de supervivencia de las diferentes comunidades indígenas porque ella es su espacio de socialización y de vida, por eso cuando son despojadas de su territorio se les está negando el derecho a existir.

Pero, como lo que nos ocupa es el tema de la jurisdicción especial, podemos indicar que dicho tema está reglamentado en pocas Constituciones, como en la colombiana, la cual, en su artículo 246, se refiere así al tema:

Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

El magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, en la Sentencia T-380 de 1993, expresó:

Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de derechos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes. Entre otros derechos, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución.

Son, pues, cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de las comunidades indígenas: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución y a las leyes de la República, y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.

Según lo señaló la Corte, en Sentencia T-139 de 1996 del magistrado Carlos Gaviria Díaz,

Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas —que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”—, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional.

Y, sobre la jurisdicción especial indígena, la Corte Constitucional también se pronunció con la Sentencia T-254 de 1994, del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz:

La creación de una jurisdicción especial indígena como la indicada en el artículo 246 de la Constitución plantea el problema de determinar cuál es la jerarquía existente entre la ley y las costumbres y usos indígenas, como fuentes de derecho. En efecto, la atribución constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, reconocida a las autoridades indígenas, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, está supeditada a la condición de que éstos y aquellas no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos deben ser superados respetando mínimamente las siguientes reglas de interpretación:

a. A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la “vida civilizada” (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres —lo que debe ser, en principio respetados—, de aquellos que no los conservan, y deben por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones.

b. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (artículos 4, 6 y 95 de la Constitución), dentro de los que se incluyen los indígenas, no sobra señalar que el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional Constituyente.

c. Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional —diversidad, pluralismo— y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (artículo 246 de la Constitución) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (artículo 330 de la Carta) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protegen valores constitucionales superiores.

d. Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad privada, que mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que sólo debe tener aplicación en ausencia de una autorregulación por parte de las comunidades indígenas.

Las anteriores premisas significan que el ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionada a la expedición de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista. La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley. De otra parte, al legislador corresponde la obligación de regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema de la justicia nacional.

Así pues, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero, en aplicación del cual serán juzgados por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial y en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo, como lo señala la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, en Sentencia T-811 de 2004. Allí también señala el concepto de fuero indígena como el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos; es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad.

Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe, en buena medida, a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al “ser” más que al “deber ser”, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-religiosas.

El fuero indígena comprende tres elementos esenciales, a saber: i) el personal, “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”; ii) el territorial, “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”, y iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena.

Bibliografía

Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-380 de 1993, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en: www.noti.net.

Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-254 de 1994, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en: www.noti.net.


Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero