¿Realmente incumplían todas las empresas que utilizaban el outsourcing?

Publicado el 7 de septiembre de 2021

Guillermo Alberto Aragón Ruiseco
Licenciatura en Derecho y maestría en Contribuciones
g_3113@hotmail.com

El 1o. de septiembre de 2021 finalizó la prórroga para la entrada en vigor de los artículos cuarto, quinto y sexto del Decreto por el que se reforman diversas disposiciones en materia fiscal, laboral y de seguridad social relacionadas con la subcontratación, el cual fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de abril de 2021 y reformado nuevamente mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de julio de 2021, así como las Disposiciones de Carácter General del REPSE publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 24 de mayo de 2021.

En esta fecha (1o. de septiembre de 2021), las empresas deberán abstenerse de subcontratar a otras para que realicen actividades en sus instalaciones si estas empresas subcontratistas no cuentan con el Registro de Servicios Especializados u Obras Especializadas (REPSE) a que se refiere el artículo 15 de la reformada Ley Federal del Trabajo.

La intención original de esta reforma iba encaminada a empresas en las cuales se “ponía personal a disposición”; es decir, subcontratación laboral en la cual la empresa contratada sólo proporcionaba al trabajador sin otros elementos de los cuales pudiera desprenderse la existencia de un servicio independiente. En este sentido, durante el 2020 PRODECON emitió diversos criterios en los que consideraba que la principal distinción entre un servicio independiente diverso y un servicio independiente de disposición de personal radicaba en que en el primero es la realización de las actividades propias del servicio ofrecido por el contratista y para ello se requieren elementos adicionales al capital humano, y en el segundo, para prestarse no se requieren de los elementos adicionales al capital humano, como lo son el contrato en el que se establezcan los términos para realizar la tarea específica, materiales y herramientas de trabajo, plan o programa de trabajo, así como los comprobantes emitidos por dichos servicios o materiales, entre otros.

Es de hacer notar que en diversas ocasiones la autoridad laboral representada por el Titular de la Unidad de Trabajo Digno, Alejandro Salafranca, ha manifestado que los criterios bajo los cuales se entendía “poner a disposición”, ya no eran válidos en palabras de este funcionario, aclarando que cualquier persona física o moral que realice cualquier actividad en las instalaciones del contratante  requerirá REPSE, esto es confirmado el día 26 de agosto de 2021: la Secretaría del Trabajo y Previsión Social publicó la “Guía para cumplir con las obligaciones en materia de registro en el REPSE”, y dicha guía, en su punto VI “Aspectos a considerar”, en sus numerales 1 a 3, confirma lo que ha venido declarando el titular de la Unidad de Trabajo Digno de la STPS; se considera que existe disposición de personal en beneficio de otra cuando los trabajadores de una empresa realizan sus labores de manera permanente, indefinida o periódica en las instalaciones de otra.

Ante este estado de incertidumbre jurídica debido a lo ambiguo de los conceptos utilizados por la autoridad laboral en sus diversos comunicados y declaraciones, y en virtud de las excesivas y desproporcionadas penas y sanciones, la mayoría de las empresas contratantes están exigiendo a sus contratistas y/o proveedores que se registren en el RESPE y que registren la actividad contratada aun cuando dichas actividades se realicen de manera esporádica en las instalaciones de la contratante. Otro de los aspectos que el legislador no previó fue el caso del impuesto al valor agregado por los servicios ejecutados antes del 1o. de septiembre de 2021, cuyo pago se efectuará una vez entrada en vigor la reforma (1o. de septiembre de 2021), como por ejemplo pago en factoraje, confirming y, en general, cualquier pago, ya que aunque en el momento en que se realizó el servicio no era exigible el REPSE, sí lo es al momento del pago (después del 1o. de septiembre), ya que de conformidad con la Ley del Impuesto al Valor Agregado, éste se causa en el momento en que se cobre efectivamente la contraprestación, o sea, con base en el flujo de efectivo (artículos 11, 17 y 22 de la LIVA), por lo que este IVA, teóricamente, no sería acreditable.

Tampoco el legislador previo el caso de la retención de 6% del IVA al que se refiere la fracción IV del artículo 1-A de la Ley del IVA, en cuanto a las facturas presentadas y aceptadas por el cliente antes del 1o. de septiembre de 2021, pero pagadas después de esa fecha, ya que la fracción IV del artículo 1-A de la Ley del IVA quedaría derogada, por lo que tendríamos una factura con una retención que legalmente ya no procede.

Los artículos transitorios de los decretos del 23 de abril de 2021, así como del 31 de julio del mismo año, no establecen estas y otras problemáticas que las empresas tanto contratantes como contratistas enfrentan día con día.

Otras de las inquietudes y reclamos del sector privado es la eliminación del trato diferenciado que la reforma le otorgó en materia de subcontratación al sector público, con la entrada en vigor de la reforma, a hasta el 1o. de enero de 2022, para este último.

Una de las situaciones que tampoco está clara es el caso de los servicios que ofrecen las entidades paraestatales tanto del gobierno federal como de los gobiernos estatales, empresas productivas del Estado, fideicomisos públicos, empresas de participación estatal, universidades públicas, entre otras. Tal es el caso de los servicios de vigilancia por parte de las policías auxiliares de las entidades federativas, servicios de técnicos, análisis, estudios, etcétera, ya que uno de los argumentos de éstos es que sus empleados son funcionarios públicos que no se encuentran a disposición de particulares.

Tampoco ha quedado claro que sucederá con las personas que realizan su servicio social en términos del artículo 53 de la Ley Reglamentaria del Artículo 5o. Constitucional, si las universidades públicas o privadas deben registrase en el REPSE por los alumnos que “pone a disposición” del sector público y privado según los Secretaría del Trabajo y Previsión Social.

La recomendación para las empresas es que se registren en el REPSE, esto debido a la incertidumbre jurídica que enfrentamos ante las múltiples dudas generadas de una inadecuada planeación por parte del gobierno federal cuando las autoridades laborales, fiscales y de seguridad social emiten criterios que varían con cada declaración con fines mediáticos y que incluso se contraponen entre las diferentes dependencias públicas.

Al igual que muchos mexicanos, considero que había muchas empresas de outsourcing que hacían mal uso de esta figura evadiendo sus obligaciones laborales, fiscales y de seguridad social, y que había que meterlas en cintura, pero este problema también se generó principalmente con la falta de fiscalización y con la impunidad que existe en México, y en lugar de perseguir a las empresas que incumplen, se legisla como si todas incumplieran, y, además, con una pobre técnica legislativa, sin conocimiento real de la terminología legal.

Formación electrónica e incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero BJV