Hernán Alejandro Olano García
Rector Institución Universitaria Colegios de Colombia-UNICOC
rectoria@unicoc.edu.cohernanolano@gmail.com
www.hernanolano.org,Cuestiones vigentes del derecho a informar
Publicado el 7 de septiembre de 2021
Hernán Alejandro Olano García
Rector Institución Universitaria Colegios de Colombia-UNICOC
rectoria@unicoc.edu.co
hernanolano@gmail.com
www.hernanolano.org,
@HernanOlano
En mi condición de cabildero inscrito ante la Cámara de la República de Colombia y, en virtud de una solicitud que en su momento recibí del Honorable Congreso del Estado Libre y Soberano de Tabasco, efectué unos comentarios acerca de las cuestiones del derecho a informar.
Si bien el derecho a informar y los medios de comunicación se han considerado, también en Colombia, como “el cuarto poder”, en alusión a que complementa a los otros tres poderes: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, la situación actual del ejercicio de esta actividad es muy difícil en muchas regiones del país y del mundo. Bien lo dice usted, que es más difícil ejercer el periodismo en México que en Afganistán.
Una grave situación para el ejercicio de la actividad periodística se encuentra, paradójicamente, en el mecanismo por antonomasia de protección de los derechos fundamentales, el recurso de amparo, denominado también como acción de tutela, puesto que muchos jueces de primera instancia han incluso concedido el amparo a su buen nombre contra periodistas y medios de comunicación, incluso a señalados narcotraficantes, lo que llevó a que muchos de los procesos finalizaran en la Corte Constitucional, situación que puede resumirse en un catálogo de casos emblemáticos, de los cuales citaré algunos correspondientes a la primera década del Alto Tribunal Constitucional, época en la cual han sido abundantes las decisiones jurisprudenciales relacionadas con los hechos noticiosos divulgados a través de los medios de comunicación y su proyección en los derechos a la intimidad y a la información. La Corte Constitucional de Colombia ha dejado en claro que una de las condiciones para defender el derecho a la información la constituye la veracidad de los hechos.
Un problema de los medios de comunicación, particularmente en México, es su dependencia de la pauta publicitaria gubernamental o que son parte de algún holding empresarial que les inhibe de informar con veracidad algunas noticias, sin que realmente primen los intereses de la sociedad, sino el rating, lo cual ha ocurrido aquí y en otros países más grandes o pequeños, como el caso de la República Dominicana. Por eso, ha señalado Schneider que “no constituye una novedad afirmar que la prensa moderna escrita, oral y televisiva, es por lo común una prensa de empresa, es decir, sin grandes convicciones y sin más fines que los de una gran difusión que aumente sus beneficios”.
Pero también, los grupos paramilitares se mantienen en la lista anual de “depredadores” de la libertad de prensa, según el informe difundido el 3 de mayo de 2012 por la organización Reporteros sin Fronteras (RSF) con ocasión del Día Mundial de la Libertad de Prensa.
Por su parte, la situación de los periodistas no deja de ser preocupante, ya que muchos de ellos han sido asesinados debido a su oficio, como lo revela la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), que recoge casos desde 1977 hasta la actualidad.
Ahora, lo más importante es fortalecer acuerdos para el ejercicio de esta libertad, como el de la Fundación para la Libertad de Expresión (Fundalex) o la Declaración de Chapultepec (soy el firmante 52589 de dicha Declaración), para hacer más efectivas las medidas sobre el tema tanto en Colombia como en las demás naciones latinoamericanas.
La transparencia en el ejercicio de las funciones públicas, y la participación ciudadana en los asuntos de interés general requiere el conocimiento pleno de todo el sistema normativo y de los actos de gobierno.
Un Estado americano que no asegura a los ciudadanos el derecho de acceso a la información pública viola determinadas normas expresas que en la mayoría de los Estados tienen jerarquía constitucional. En Colombia, la gran ventaja del DAIP es que si se solicita la información a través de un derecho de petición, puede actuarse en interés particular o colectivo, permitiéndose un cuasi pleno acceso a los distintos datos, salvo las excepciones legales y, en todo caso, si la autoridad incumple, existe una insistencia ante las autoridades y, posteriormente, puede también ejercerse el amparo constitucional a través de la acción de tutela.
El derecho de acceso a la información se constituye como herramienta legal para alcanzar la transparencia de los actos del Estado, pero también como medio de fiscalización y participación efectiva de todos los sectores de la sociedad sin discriminación, lo que habilitará la participación informada sobre el diseño de políticas y medidas públicas que afectan directamente a la población.
Siempre ha existido en América Latina un segmento de periodistas jamás protegido por el Estado; es aquel llamado “periodismo independiente”, integrado por personas que hasta han muerto en forma anónima o sin la protección estatal. Por eso nos parece valiente la actitud de la Fundación Guillermo Cano, que hizo un reconocimiento, así fuera retórica, sobre la función de la prensa en América Latina y en el mundo.
La información y sus límites
Para hablar de los límites al derecho a la información, lo primero es tratar de contestar esta pregunta: ¿cuál es el alcance del derecho a expresar libremente las opiniones y cual la cuota de responsabilidad que ello entraña frente a juicios de valor que pueden derivar en calumnias e injurias?
Según la doctrinante Blanca Nélida Barreto Ardila, los columnistas no pueden atacar sin fundamento jurídico o prueba, la integridad y la moral de los particulares, ya que “sin ningún elemento probatorio que haya sido discernido por algún organismo del Estado, de control o de administración de justicia no se puede informar al país bajo un criterio subjetivo de responsabilidad de alguien que no tiene la autoridad de administrar justicia como un periodista”.
La tesis de la magistrada Barreto es que quienes exponen su opinión en los diarios no pueden juzgar sin prueba alguna a otra persona, ya que “es la administración de justicia o los organismos de control fiscal del país a los que compete esa labor”.
Y añade que la labor periodística se ha de desarrollar desde un presupuesto esencial: la objetividad de la información. Ello implica que las manifestaciones hechas a la opinión pública han de ser veraces e imparciales, pues:
…es ahí donde se sustenta la garantía de la libre expresión o de la libertad de expresión y, rotos esos postulados, la garantía de la intimidad, la fama, el buen nombre y la honra, contemplados como derechos constitucionales, quedan desequilibrados por el agente autor de una información parcializada y nada veraz.
Así, en los casos de las columnas en los periódicos, la opinión debe transmitirse dentro de criterios sanos que puedan llevar al lector a formarse juicios igualmente sanos. El derecho a la información se ampara en la libertad de expresión, difusión de pensamiento y opinión siempre y cuando esas libertades no menoscaben las libertades y los derechos de los demás.
De esta forma, la objetividad de la información y la responsabilidad social de los medios de información encontraron una guía para ser tenida en cuenta en tanto que el desarrollo del DAIP requiere de una ley estatutaria que la regule.
Para poder hacer más detallado el análisis jurisprudencial y doctrinal del DAIP, es necesario enunciar los elementos de ésta, que, en su orden, son los siguientes:
Es importante tener también en consideración la legislación penal, no obstante que, en algunos países, las disposiciones relativas a los delitos contra el honor tienen un componente de otra jurisdicción al disponerse que el daño moral causado sólo puede resarcirse por vía civil; los perjuicios causados por difamaciones, injurias y calumnias.
La profesora mexicana Perla Gómez Gallardo, abogada defensora en casos emblemáticos de libertad de expresión y miembro de la Fundalex, nos ilustra acerca de las definiciones para estos delitos:
Difamación: La difamación es la comunicación dolosa a una o más personas de la imputación que se hace a una persona física o moral, de un hecho cierto o falso, determinado o indeterminado, que le cause o le pueda causar deshonra, descrédito, perjuicio o el desprecio de los demás.
Calumnia: Es imputar a otro un hecho determinado y tipificado como delito por la ley, sabiendo el que imputa que el hecho es falso o es inocente el acusado. Presentar denuncias o querellas calumniosas, aun sabiendo que la persona a quien se le imputa el hecho es inocente, o no se ha realizado la conducta típica que señala la ley. Hacer que un inocente aparezca como culpable de la comisión de un hecho ilícito y se pongan en su casa, vehículo, oficina o pertenencias indicios o presunciones que lo hagan responsable del hecho que se le imputa.
Injuria: Es todo dicho o hecho contrario a la razón o la justicia. Es todo agravio, ofensa o ultraje de palabra o de obra, con la intención de deshonrar, afrentar, envilecer, desacreditar, poner en ridículo y mofarse de una persona.
En un considerable número de pactos, convenciones, declaraciones y otros instrumentos encontramos consagrado el derecho de toda persona a la libertad de expresión, comprendiendo la libertad de investigar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, a través de cualquier procedimiento, ya sea en forma oral o escrita, como se lee, verbi gratia, en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Igualmente, reconocido en documentos internacionales está que el ejercicio de este derecho a la libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales. Por ello es que vemos que en varias convenciones este derecho puede quedar sujeto a ciertas restricciones, pero siempre y cuando estén expresamente fijadas por la ley. Así, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 nos advierte que estas restricciones pueden ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o igualmente para asegurar la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas (artículo 19, inciso 3o.).
Según el artículo titulado “El derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de expresión: derechos humanos fundamentales”, del profesor de derecho internacional público de la Universidad Panamericana de México, doctor Alfonso Gómez Robledo,
…la libertad de expresión, derecho humano preeminente… recoge el concepto clásico de libertad de opinión, esto es, el derecho a decir lo que uno piensa y a no ser perseguido por ello. A esto sigue la “libertad de expresión”, en el sentido limitado del término, que incluye el derecho a buscar, recibir e impartir informaciones e ideas, sin limitaciones de fronteras, bien oralmente, por escrito o mediante imágenes, en forma de arte, o por cualquier otro medio de comunicación que uno elija. Cuando la libertad de expresión es puesta en acción por los medios de comunicación social, adquiere una nueva dimensión y se convierte en “libertad de información” … La carga política y social de estas libertades es inmensa y por esta razón todos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos… hacen hincapié expresamente en que el ejercicio de estas libertades conlleva deberes y responsabilidades especiales, y justifican ciertas restricciones… necesarias para el respeto de los derechos y de la buena fama de las personas o para la protección de la seguridad nacional y del orden público, o de la salud y moral públicas.
La libertad de información está ciertamente ligada en forma estrecha al ejercicio de los derechos políticos, pues únicamente el ciudadano que tenga adecuado acceso a la información está realmente en condiciones de hacer una verdadera elección, esto es, de gobernarse a través de los mecanismos que la democracia proporciona.
El derecho a la información deja de existir en el momento en que se viola la esfera de la intimidad de las personas. La prensa debe ser expresión de la libertad, y una prensa libre es una de las manifestaciones más características de la democracia moderna.
Pero es igualmente cierto que la libertad de información, la libertad de prensa, no son derechos absolutos, ya que como hemos visto, tienen que coexistir forzosamente con otros derechos, y uno de ellos, fundamental, es el derecho a la intimidad.
A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva sobre la colegiación obligatoria de los periodistas OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, solicitada por Costa Rica, dijo:
La libertad de expresión es la piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática, y la cual es indispensable para la formación de una verdadera opinión pública… Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no esté bien informada no es plenamente libre.
Y agregó que la libertad de expresión “hace referencia a las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios”.
En otra Opinión Consultiva, la OC-11/96 del 3 de mayo de 1996, la Comisión Interamericana, en relación con un caso de censura sobre un libro titulado Impunidad diplomática, recomendó al Estado que levantara la censura y que adoptara las disposiciones necesarias para que el vulnerado en su derecho pudiera ejercerlo: ingresar, circular y comercializar un libro castigado con censura previa, y señaló:
…la Convención permite la imposición de restricciones sobre el derecho de libertad de expresión con el fin de proteger a la comunidad de ciertas manifestaciones ofensivas y para prevenir el ejercicio abusivo de ese derecho. El artículo 13 autoriza algunas restricciones al ejercicio de este derecho, y estipula los límites permisibles y los requisitos necesarios para poner en práctica estas limitaciones.
El principio estipulado en ese artículo es claro, en el sentido de que la censura previa es incompatible con el pleno goce de los derechos protegidos por el mismo. La excepción es la norma contenida en el párrafo cuarto, que permite la censura de los “espectáculos públicos” para la protección de la moralidad de los menores.
La única restricción autorizada por el artículo 13, es la imposición de responsabilidad ulterior. Además, cualquier acción de este tipo debe estar establecida previamente por la ley y sólo puede imponerse en la medida necesaria para asegurar:
a. El respeto de los derechos o la reputación de los demás.
b. La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas.
La interdicción de la censura previa, con la excepción que prevé el párrafo cuarto del artículo 13, es absoluta. Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen disposiciones similares. Constituye una indicación de la importancia asignada por quienes redactaron la Convención a la necesidad de expresar y recibir cualquier tipo de información, pensamientos, opiniones e ideas, el hecho de que no se prevea ninguna otra excepción a esta norma.
Y, en la Sentencia de 5 de febrero de 2001, en el caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile, conocido como “La última tentación de Cristo”, la Comisión Interamericana fijó su posición certera al presentar los alegatos en el caso contencioso, en relación con las medidas de acción positiva, al decir: “…el artículo 13.5 de la Convención establece la obligación positiva del Estado de evitar la diseminación de información que pueda generar acciones ilegales…”.
En todo caso, la jurisprudencia dentro del sistema interamericano relacionada con esta materia se ha expedido a partir del análisis conjunto de las dimensiones individual y colectiva de la libertad de expresión, en tanto que por un lado se encuentra el derecho y la libertad personal de difundir información y, por el otro, el derecho de la sociedad a conocerlas.
Así las cosas, Lucchetti nos comparte que “la Comisión Interamericana ha sentado que la libertad de expresión es precisamente el derecho del individuo, y de toda la comunidad, a participar en debates activos, firmes y desafiantes respecto de todos los aspectos vinculados al funcionamiento normal y armónico de la sociedad”, lo cual se desprende del Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dado a conocer en Washington en 1994.
Un aspecto bien interesante es el de la cultura de la transparencia y, sobre ella, creo que en principio se logra desde la autorregulación de los medios de comunicación, incluso acatando la decisión OC 5/85 ya citada, en la que la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció la necesidad imperiosa para la expedición de un Código que pudiera asegurar la responsabilidad profesional y la ética de los periodistas, al mismo tiempo que la imposición de sanciones y penalidades a las infracciones de dicho Código. También la Asamblea General de la OEA aprobó, en 2004, la resolución sobre la importancia de la libertad de expresión y el acceso a la información pública sin descartar tampoco que la Conferencia Hemisférica sobre Libertad de Expresión aprobara una Declaración en Chapultepec de 10 principios.
Igualmente, debe armonizarse el interés público a la información con el interés privado a la intimidad. El derecho a la información deja de existir en el momento en que se viola la esfera de la intimidad personal. Ninguno de los dos es un derecho ilimitado o absoluto; unas restricciones bien pensadas y aplicadas asegurarán el respeto a los derechos de los demás, e incluso podrán hasta proteger la propia integridad del Estado y de sus instituciones.
Referencias
Gómez Gallardo, Perla, “Marco legal de la libertad de expresión en México”, en Gómez Gallardo, Perla (coord.), Acercamientos a la libertad de expresión (Diez visiones multidisciplinarias), México, Fundalex-Editorial Bosque de Letras-Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, 2010.
Gutiérrez Boada, John Daniel, Los límites entre la intimidad y la información, Bogotá, Ediciones Universidad Externado de Colombia, 2001.
Inter American Court of Human Rights: Advisory Opinion OC 5/85 of November 13, 1985, “Compulsory Membership in an Association Prescribed by Law for than Practice of Journalism”, articles 13 and 29 of the American Convention on Human Rights, International Legal Materials,vol. XXV, núm. 1, enero de 1986.
Jiménez Martínez, Katia Miguelina, Justicia y medios de comunicación. El conflicto a la luz del constitucionalismo, República Dominicana, Editora Dalis, 2012.
Lucchetti, Alberto J., La libertad de expresión,en Albanese, Susana (coord.), Opiniones consultivas y observaciones generales. Control de convencionalidad, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2011.
Pinochet Cantwell, Francisco José, El derecho de Internet, Santiago, Editorial de Derecho de Chile, 2006.
Schneider, Hans Joachim, La criminalidad de los medios de comunicación masiva, Doctrina Penal, Buenos Aires, año 12, núm. 45, 1999.
NOTAS:
1 Un estudio y análisis amplio sobre la jurisprudencia en materia de los alcances de la intimidad y la información como garantías fundamentales en conflicto frente al sector de los medios de comunicación: la prensa, la radio y la televisión, puede consultarse en Gutiérrez Boada, John Daniel, Los límites entre la intimidad y la información, Bogotá, Ediciones Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 55-96.
2 Jiménez Martínez, Katia Miguelina, Justicia y medios de comunicación. El conflicto a la luz del constitucionalismo, República Dominicana, Editora Dalis, 2012.
3 Schneider, Hans Joachim, La criminalidad de los medios de comunicación masiva, Doctrina Penal, Buenos Aires, año 12, núm. 45, 1999, p. 45.
4 Disponible en: http://www.semana.com/nacion/articulo/colombia-continua-dentro-paises-dificil-situacion-para-libertad-prensa/257421-3.
5 www.flip.org.co.
6 www.fundalex.org.
7 http://www.declaraciondechapultepec.org.
8 Gómez Gallardo, Perla, “Marco legal de la libertad de expresión en México”, en Gómez Gallardo, Perla (coord.), Acercamientos a la libertad de expresión (Diez visiones multidisciplinarias), México, Fundalex-Editorial Bosque de Letras-Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, 2010, pp. 232 y 233.
9 Véase Inter American Court of Human Rights: Advisory Opinion OC 5/85 of November 13, 1985, “Compulsory Membership in an Association Prescribed by Law for than Practice of Journalism”, articles 13 and 29 of the American Convention on Human Rights, International Legal Materials,vol. XXV, núm. 1, enero de 1986, pp. 123-145.
10 Lucchetti, Alberto J., La libertad de expresión,en Albanese, Susana (coord.), Opiniones consultivas y observaciones generales. Control de convencionalidad, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2011, p. 241.
11 Pinochet Cantwell, Francisco José, El derecho de Internet, Santiago, Editorial de Derecho de Chile, 2006, p. 177.
12 Lucchetti, Alberto J., op. cit., p. 250.
13 Ibidem, p. 252.
Formación electrónica e incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero BJV