Uso de la fuerza y bloque de convencionalidad: el caso de Colombia

Publicado el 7 de septiembre de 2021

Hernán Alejandro Olano García
Rector Institución Universitaria Colegios de Colombia-UNICOC
rectoria@unicoc.edu.co
hernanolano@gmail.com
www.hernanolano.org,
@HernanOlano

Voy a dividir en dos partes el presente artículo: la primera, acerca de las bases, y la segunda, sobre el uso de la fuerza policial en función del bloque de convencionalidad.

Colombia recibió en 2021 la visita de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual quiso in situ desentrañar las causas de la protesta que se ha extendido desde noviembre de 2019. ¿Qué es la protesta? La Real Academia define el verbo protestar como “expresar la oposición a alguien o a algo”. Por otro lado, en un sentido más concreto, podemos señalar que un acto de protesta busca modificar el escenario general respecto del cual se opone, que ya no se sabe cuál es con tantos actos aislados de amotinamiento colectivo.

Tras una larga temporada de conflicto civil colombiano, debemos analizar, desde el ámbito Interamericano, el uso de la fuerza en contextos de protesta. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que los Estados como Colombia tienen la obligación de garantizar la seguridad y mantener el orden público dentro de su territorio y, por tanto, tienen el derecho de emplear legítimamente la fuerza para su restablecimiento, de ser necesario, tal y como lo estableció en uno de sus fallos que hacen parte del bloque de convencionalidad; caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs. México (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Serie C No. 371).

Lo importante es que se pueda restaurar el orden de las cosas, la “paz social”, no obstante que el análisis del derecho a la protesta ha vinculado el ejercicio de la protesta y del derecho a ella asociado, al denominado “derecho de resistencia”, caracterizado como el “concepto jurídico originario que se usaba en la época premoderna para oponerse al poder tiránico”. ¿Qué saben las personas de tiranía? Esto se vincula con el origen y desarrollo del Estado liberal burgués desde finales del siglo XVIII.

Si bien la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) habla del derecho de reunión en su “Artículo XXI. Derecho de Reunión. Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole”, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) lo incluye en estos términos:

Artículo 15. Derecho de Reunión. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.

No podemos pensar que es un derecho absoluto que se interpone sobre los derechos de otros a la vida, la dignidad, la libertad de locomoción y el trabajo. Porque preguntémonos: ¿quién financia las manifestaciones?, ¿de quién es la mano negra tras las marchas, bloqueos de vías, saqueos y abusos contra ciudadanos?

Los documentos e instrumentos que desarrollan el sentido y alcance del derecho a la protesta, entendido como emanación de la libertad de expresión y la libertad de reunión, es el Informe a la Asamblea General de Naciones Unidas, presentado por la Sra. Hina Jilani, representante especial del secretario general sobre la Cuestión de los Defensores de los Derechos Humanos, A/62/225 de 2007 sobre el Derecho a la Protesta en el Contexto del Derecho a la Libertad de Reunión Pacífica, sobre la base de los principios de que: “a) se debe reconocer el derecho a la protesta en el contexto de la libertad de reunión pacífica como un derecho plenamente desarrollado que se ha de respetar, proteger, promover y ejercer, y b) se debe considerar ese derecho como un elemento esencial y constitutivo de las democracias”.

Por otro lado, basados en nuestra tradición decimonónica, particularmente de la Carta de 1886, superada por la Carta de 1991, siempre se ha pensado en Colombia que, si bien se aprecia la protección de la reunión o congregación pacífica, al mismo tiempo que se observa una cláusula de limitación que da cuenta en algún nivel de cierta desconfianza de que reuniones pacíficas pudieran tornarse tumultos o asonadas populares, hasta la inclusión del reconocimiento del derecho a la protesta social de forma explícita en el artículo 37 Superior, de la siguiente forma: “Artículo 37. Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho”.

¿Cómo se puede limitar ese uso de la fuerza? Algunos responderían que de la manera más reprimible posible; otros que mediante el diálogo, la concertación y la negociación, lo cual nos lleva a la segunda parte de la presentación del tema: el uso de la fuerza policial.

El Centro de Ginebra para la Gobernanza del Sector de la Seguridad (DCAF) presentó, en agosto de 2021, una obra que mucho tiene que ver para nosotros, los colombianos, con situaciones repetitivas que han llevado a que en esta legislatura se esté pensando en emprender una reforma a la Policía Nacional. Se trata del texto de Gary White y Natalia Alejandra Escobar Cadena, titulado “Uso de la fuerza: un marco para garantizar una buena gobernanza sobre el uso de la fuerza”.

Como allí se narra, si bien la consideración del uso de la fuerza por parte de la policía ha sido un espacio debatido durante muchas décadas, ciertos acontecimientos recientes en diferentes regiones del mundo han asegurado que esta discusión se haya convertido en un tema apremiante en las políticas nacionales e internacionales y en las agendas policiales, así como en nuestro caso, en la agenda legislativa del último año del gobierno de Iván Duque.

Si bien es la Policía la institución facultada para usar la fuerza, para garantizar la defensa del orden social legal y constitucionalmente instituido, por el soft law ingresan a nuestro ordenamiento disposiciones de Naciones Unidas, como el UN Code of Conduct for Law por parte de la Policía, así como el Enforcement Officials (CCLEO) de 1979 y los Basic Principles on the Use of Force andFirearms by Law Enforcement Officials (BPUFF) de 1990, cuyo cumplimiento es obligatorio para los Estados miembros que han ratificado dichos convenios.

Algo que los fallos de tutela de la Corte Suprema de Justicia de Colombia no tuvieron en cuenta en 2020 para limitar el uso de la fuerza policial y que debemos estudiar más en el proceso de regeneración legislativa de al Policía, es el documento guía suplementaria sobre armas menos letales internacionalmente, emitido también en 2020 por la ONU, el cual crea un marco de principios tanto para los Estados como para sus organismos encargados de hacer cumplir la ley y que, al parecer, ni siquiera la misma Policía conocida al impugnar las decisiones en su contra.

“Cómo y hasta dónde usa la fuerza la Policía son elementos fundamentales para su legitimidad y su relación con las comunidades a las que sirve”, asegura el texto, y eso muestra la realidad de la fundamentación que, en la exposición de motivos para la regulación de la fuerza pública, siguiendo las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, debe tener en cuenta el Congreso de la República en los debates a la figura del Estado-Policía.

El uso de la fuerza acarrea obligaciones específicas a los Estados para: i) regular adecuadamente su aplicación, mediante un marco normativo claro y efectivo; ii) capacitar y entrenar a sus cuerpos de seguridad sobre los principios y normas de protección de los derechos humanos, los límites y las condiciones a los que debe estar sometida toda circunstancia de uso de la fuerza, y iii) establecer mecanismos adecuados de control y verificación de la legitimidad del uso de la fuerza.

Todo lo anterior se enmarca en el contexto de la crisis colombiana, donde deberían imponerse los principios de legalidad, finalidad legítima, humanidad, absoluta necesidad y proporcionalidad en la actuación de las autoridades.

Si bien los Estados gozan de un cierto grado de discreción al evaluar el riesgo al orden público, a efectos de disponer el uso de la fuerza, esa discrecionalidad no es ilimitada ni carece de condiciones, particularmente cuando se trata de reuniones, protestas o manifestaciones protegidas por el artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), ya citado.

Bien importante es considerar que la actuación de la fuerza pública, como el ESMAD, no puede ser indiscriminada y excesiva contra toda persona que forme parte de los manifestantes; sin embargo, el llamado también es a los grupos de “autodefensa” denominados Primera Línea, para expresarles que el monopolio del uso de la fuerza no está en cabeza de los ciudadanos, sino por delegación de éstos, a quienes están representando instituciones constitucionalmente consagradas. Aun así, en el contexto Interamericano, el Estado debe ser claro al momento de demarcar las políticas internas tratándose del uso de la fuerza y buscar estrategias para implementar los principios sobre empleo de la fuerza y código de conducta.

Y es que el uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades, como la misma Corte lo ha señalado en el caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150), así como en el caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador (Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166).

Asimismo, en un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales contra las personas, el cual debe estar prohibido como regla general.

Por esa razón ha señalado la Corte Interamericana que, para determinar la proporcionalidad del uso de la fuerza, debe evaluarse la gravedad de la situación que enfrenta el funcionario. Para ello, se deben considerar, entre otras circunstancias: la intensidad y peligrosidad de la amenaza, la forma de proceder del individuo, las condiciones del entorno y los medios de los que disponga el funcionario para abordar una situación específica (caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana [Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251]).

Los precedentes convencionales que hacen parte de nuestro derecho público interno por ser componentes del bloque de convencionalidad, nos llevan, además, a afirmar que los Estados deben vigilar que sus cuerpos de seguridad, a quienes les está atribuido el uso de la fuerza legítima, respeten el derecho a la vida de quienes se encuentran bajo su jurisdicción, puesto que como funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas (caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela [Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182]).

Así como en el caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs. México, Colombia debería tener muy presente, para efectos de la negociación con el Comité del Paro Nacional, i) evaluar la efectividad de los mecanismos existentes de supervisión y fiscalización de los operativos policiales antes, durante y después del uso de la fuerza, y ii) brindar retroalimentación sobre las mejoras institucionales que correspondan, creando un observatorio independiente que permita dar seguimiento a la implementación de las políticas en materia de rendición de cuentas y monitoreo del uso de la fuerza de la Policía. Las instituciones universitarias estamos dispuestas a apoyar ese observatorio.

Si bien el Decreto 003 de 2021 prohíbe que los miembros de la fuerza policial desplegados en una reunión pública porten armas letales y la disposición restringe su uso a aquellos agentes que eventualmente deban intervenir en casos de desorden público y que pertenecen a grupos o unidades especializadas, se necesitan más esfuerzos de seguimiento y evaluación a estas medidas, y aunque las reformas legales son una ganancia para determinar cómo ha de ser el ejercicio del uso de la fuerza, también nosotros, como ciudadanos, tenemos la obligación de respetar nuestras instituciones.

Bibliografía

Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de Colombia.

Colombia, Presidencia de la República, Decreto 003 de 2021.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs. México.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador.

Organización de Estados Americanos, Convención Americana de Derechos Humanos.

Organización de Estados Americanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Organización de Naciones Unidas, Basic Principles on the Use of Force andFirearms by Law Enforcement Officials(BPUFF) de 1990.

Organización de Naciones Unidas, Enforcement Officials (CCLEO) de 1979.

Organización de Naciones Unidas, Informe a la Asamblea General de Naciones Unidas, presentado por la Sra. Hina Jilani, representante especial del secretario general sobre la Cuestión de los Defensores de los Derechos Humanos, A/62/225 de 2007 sobre el Derecho a la Protesta en el contexto del Derecho a la Libertad de Reunión Pacífica.

Organización de Naciones Unidas, UN Code of Conduct for Law por parte de la Policía.

Formación electrónica e incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero BJV