Aproximación a una metodología para aplicar el control de convencionalidad
Publicado el 19 de octubre de 2021
Emmer Antonio Hernández Ávila
Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nayarit; maestro en
Justicia Constitucional por la Universidad de Guanajuato, y máster en Derecho
Constitucional del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
España, 2020. Actualmente doctorando en la Universidad Nacional Autónoma de
México, FES Acatlán. Investigador en Derechos Humanos del Centro Nacional de
Derechos Humanos,
emmer_antonioUAN@hotmail.com
El control de convencionalidad puede ser analizado desde diversos enfoques: como una institución, un ejercicio de contraste de normas, una doctrina, un ejercicio para la prevención de violación a derechos humanos y, finalmente como una metodología de aplicación práctica para las y los operadores de los sistemas jurídicos que forman parte del Sistema Interamericano y, con mayor precisión, que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte Interamericana. Cada uno de estos enfoques se aproximan, acertadamente, a la episteme que envuelve al control de convencionalidad. Inclusive, por sí mismos, cada uno con certeza trae al debate un punto relevante para su construcción. No se excluyen los unos de los otros; se trata de un conjunto de modelos de conocimiento que permiten moldear el objeto de estudio.
Aquí cabría hacer una mención relevante: el alcance del control de convencionalidad no es el mismo que el determinado en el caso Almonacid Arellano vs. Chile. El carácter evolutivo de la jurisprudencia interamericana trajo consigo cambios sumamente interesantes. Es en el caso Gelman vs. Uruguay donde por primera ocasión se hace referencia a que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias y sin importar su naturaleza, se encuentran obligadas a ejercer un control de convencionalidad de sus actos:
Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (énfasis añadido).
No es el objeto de este documento ahondar en el aspecto conceptual, doctrinal y fundamental del control de convencionalidad. Con relación a la publicación que antecede estas líneas, titulada “Diversos enfoques para entender el control de convencionalidad”, se han examinado algunas formas prácticas que permitan transitar de la abstracción, es decir, de la definición o institución, a la aplicación práctica del mismo.
No se trata de un trabajo unívoco y hermético. Cualquier metodología que pretenda aplicarse debe, en principio, contrastarse con el conjunto normativo que regula la actuación del órgano encargado de llevarlo a cabo, así como de las dimensiones de este. No todos los órganos pueden inaplicar leyes, pero sí pueden verificar que su actuación sea convencionalmente válida.
Bajo esta lógica, como señala López Olvera, “Si bien el Poder Legislativo establece las reglas, es la administración pública la que las aplica y las pone en práctica. Las personas no acuden con el legislador o con el juez a solicitar que se haga efectivo un derecho, sino que van primero a una oficina de la administración pública”. Aunque es matizable el contenido de esta premisa, lo cierto es que, a partir de ella, así como de la jurisprudencia interamericana, es posible visualizar que la actuación estatal es un conjunto orgánico que permite la realización y materialización de los fines mismos del Estado.
En consecuencia, con las limitaciones que antes fueron advertidas, es necesario establecer un conjunto sistemático de pasos que permitan verificar la actuación de las autoridades en el desarrollo de sus actividades. La maleabilidad de éstos está sujeta a las condiciones particulares del caso, la norma que se sujetara a control o práctica interna, competencias legal y constitucionalmente otorgadas al órgano o institucional (federal, estatal o municipal) y la jurisprudencia que, al respecto, haya emitido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Corte Constitucional u órgano de control de la constitucionalidad análogo.
Los elementos que toda y todo operador (judicial, administrativo, legislativo o proveniente de un organismo constitucional autónomo) debe considerar son los siguientes:
1. Evaluación fáctica del caso (pretensión, sujetos, contextos, hechos y hechos jurídicamente relevantes).
Conocer el caso es la clave del éxito en la aplicación del control de convencionalidad. Cada elemento dentro del mismo es un rompecabezas que necesita ser descifrado. Por tanto, la persona operadora que requiera efectuar un control de convencionalidad debe aproximarse con certeza a los hechos que le son presentados a manera de demanda, queja, recurso de revisión o cualquier otro.
2. Análisis particular de las personas o grupos de personas que acuden al servicio no jurisdiccional: enfoque de derechos humanos, enfoques de inclusión: etario, género, LGBTTTIQ+, niñas, niños, adolescentes, personas migrantes, personas adultas mayores, interseccionalidad.
El análisis interseccional de las personas o grupos de personas que concurren a un procedimiento ante entes estatales no puede prescindirse. En un caso de posible violación a los derechos humanos es posible que concurran dos o más de las categorías que se señalan. Por ejemplo, mujeres, niñas, niños o adolescentes, pertenecientes a un grupo indígena que son migrantes y que se encuentren bajo estado de pobreza.
En estos casos de discriminación múltiple, el tacto y la sensibilidad para aplicar este control de convencionalidad debe ser tal que, el resultado de su aplicación no excluya alguna de las condiciones, sino que permita que éste gire en torno a ellas.
De esta forma, como se determinó en el caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala, de 2018:
Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal advierte que, de verificarse los distintos motivos de discriminación alegados en este caso, particularmente en el supuesto de la señora Flor de María Ramírez Escobar habrían confluido en forma interseccional distintos factores de vulnerabilidad o fuentes de discriminación asociados a su condición de madre soltera en situación de pobreza, con una madre lesbiana, ya que la discriminación experimentada por la señora Ramírez Escobar sería el resultado del actuar entrecruzado de todos las razones por las que habría sido discriminada. Al respecto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha destacado que:
La interseccionalidad es un concepto básico para comprender el alcance de las obligaciones generales de los Estados partes en virtud del artículo 2o. La discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer. La discriminación por motivos de sexo o género puede afectar a las mujeres de algunos grupos en diferente medida o forma que a los hombres. Los Estados partes deben reconocer y prohibir en sus instrumentos jurídicos estas formas entrecruzadas de discriminación y su impacto negativo combinado en las mujeres afectadas [así como] aprobar y poner en práctica políticas y programas para eliminar estas situaciones (énfasis añadido).
3. Identificación normativa (selección de las normas de derecho interno y las de derecho internacional de los derechos humanos para el ejercicio evaluativo y de confrontación posterior).
4. Recaudación y valoración de las evidencias que integran el expediente de queja (aportadas por la persona que aduce violación a sus derechos humanos).
Aproximación técnica a la que deben llegar todas y todos los operadores jurídicos. Éste se encuentra imbricado con el derecho humano al recurso judicial efectivo. Es decir, que para conocer la verdad de lo sucedido en un caso particular debe garantizarse una investigación efectiva con la debida diligencia correspondiente. Por tanto, señala la Corte, se “debe evitar omisiones en la recaudación de prueba y en el seguimiento de líneas lógicas de investigación”. Caso Guerrero, Molina y otros vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de junio de 2021.
5. Revisión integral del caso y búsqueda de alternativas convencionalmente adecuadas.
El abanico de posibilidades es tan amplio como la capacidad cognitiva e imaginativa de quien se encuentra obligado a aplicar el control de convencionalidad. Por ello, llegado a este punto y consideradas las limitaciones sustantivas de su actividad ordinaria, cada autoridad puede encontrarse en alguno de los siguientes supuestos:
a) Interpretación conforme
b) Aplicación del principio pro persona
c) Incapacidad evidente para inaplicar una norma de algunos organismos e instituciones, pero sí para verificar que la misma se encuentre dotada de validez convencional.
6. Evaluación normativa. Determinación de la alternativa que garantice el efecto útil del derecho. Con relación al punto dos, aquí es donde el ejercicio confrontativo debe tener lugar.
Con relación al elemento que antecede y, una vez agotadas todas las formas posibles de comprender el asunto a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el o la operadora jurídica debe decantarse por una de las posibilidades. En términos del artículo 1o. de la carta fundamental, debe ser aquella que garantice el principio pro persona, por lo que mucho depende de la exhaustividad que sea empleada en el proceso exploratorio para hacer efectivo este principio.
7. Elaboración del proyecto de resolución y/o acuerdo.
Revisión ex post del acuerdo o resolución que se pretende emitir (verificación exhaustiva y última de depuración del contenido que pudiera resultar inconvencional).
La operadora o el operador jurídico tienen, en todo caso, la posibilidad de verificar que la selección de la aplicación del control de convencionalidad corresponda a una que satisfaga los parámetros de constitucionalidad y convencionalidad. En ese sentido, se propone una revisión posterior, por medio de la cual se analicen los principales elementos —al menos los destacados en esta breve metodología— para reiterar que, en efecto, no existen otras alternativas convencionalmente viables o cuyo alcance pueda resultar más amplio.
CONCLUSIÓN
No existe un modelo concreto para aplicar el control de convencionalidad. Lo que aquí se propone es tan sólo un acercamiento a los elementos esenciales de evaluación de casos concretos que pueden modificarse de conformidad con la complejidad de cada asunto. No obstante, tampoco existe un impedimento para las instituciones, organismos y autoridades públicas, quienes podrán, en el ejercicio de sus competencias, establecer mecanismos como el presentado aquí que ayuden al establecimiento de mejores prácticas.
Para ello, la misma Corte IDH ha sido enfática al establecer que:
[El] derecho a la protección judicial con motivo de la ausencia de un Tribunal Constitucional, si bien la Corte reconoce la importancia de estos órganos como protectores de los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales, la Convención Americana no impone un modelo específico para realizar un control de constitucionalidad y convencionalidad. En este sentido, la Corte recuerda que la obligación de ejercer un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana les compete a todos los órganos del Estado, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles (énfasis añadido). Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014.
Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero