El derecho a la información: los parámetros que justifican sus límites

Publicado el 29 de octubre de 2021

Carlos Martín Gómez Marinero
Licenciado en Derecho y maestro en Derecho constitucional y administrativo por la
Universidad Veracruzana,
carlosgomezmarinero@gmail.com
@carlos_marinero

I. INTRODUCCIÓN

La proporcionalidad y la ponderación son dos herramientas que permiten a los tribunales constitucionales contemporáneos verificar la existencia de restricciones a los derechos fundamentales o resolver la colisión entre derechos y principios constitucionales. Estas reglas, extraordinarias en principio, en muchas ocasiones pasan a ser habituales e incluso se trasladan a las actividades de órganos no jurisdiccionales, incluidos los de transparencia, que inciden en la protección de derechos. No obstante, la configuración de esas herramientas puede provocar mayor incertidumbre que certeza; en este orden de ideas, aquí se plantean algunos inconvenientes de las pruebas de daño e interés público con el propósito de cuestionar los parámetros que justifican la limitación del derecho a la información.

II. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD: ENTRE RESTRICCIONES Y CONFLICTOS

De acuerdo con el sistema de transparencia instituido a partir del artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda información en posesión de cualquier autoridad es pública; es decir, se prevé un principio de presunción de publicidad de la información con independencia de la causa u origen con que ésta se haya obtenido. La presunción de publicidad admite, a su vez, excepciones con el propósito de proteger valores públicos o de seguridad nacional y la vida privada o datos personales.

La reserva como límite del derecho a la información se prevé en el artículo 6o. constitucional a partir del cumplimiento de tres requisitos: la restricción ha de ser temporal, no permanente; debe obedecer a razones de interés público o seguridad nacional, no por algún otro motivo, y debe regularse en una ley en sentido formal y material, lo que excluye reglamentos o acuerdos administrativos. Por otra parte, la confidencialidad, en principio, se prevé como una excepción de la publicidad, aunque dada su amplitud, también se erige como una segunda regla general, pues la Constitución establece que la información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida “con las excepciones que fijen las leyes”.

En materia de transparencia se aplican las pruebas de daño y de interés público para verificar las limitaciones y los alcances del principio de publicidad que rige en materia de acceso a la información. La prueba de daño se emplea para justificar las restricciones al derecho a la información ante causas que pueden lesionar los intereses públicos o la seguridad nacional. Por otra parte, se utiliza la prueba de interés público con el propósito de justificar la liberación de información identificada con la vida privada y los datos personales.

La prueba de daño se reguló en los lineamientos generales para la clasificación y desclasificación de la información de las dependencias y entidades de la administración pública federal de 18 de agosto de 2003. En esa regulación se consideró que la prueba operaría para determinados supuestos de información reservada que se previeron en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en los que sería necesario acreditar la existencia de elementos objetivos que permitieran determinar si la difusión de la información causaría un daño presente, probable y específico a los intereses tutelados por la norma jurídica.

Una regla similar se prevé en el vigente artículo 104 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública que regula la aplicación de la prueba de daño, ahora como una regla general, a partir de la justificación de tres elementos: 1) que la divulgación de la información represente un riesgo real, demostrable e identificable de perjuicio significativo al interés público o a la seguridad nacional; 2) que el riesgo que supondría la divulgación supera el interés público general de que la información se difunda, y 3) que la limitación se adecue al principio de proporcionalidad y represente el medio menos restrictivo disponible para evitar el perjuicio.

La prueba de interés público, por otra parte, no había tenido un reconocimiento legislativo o reglamentario, sino a partir de la reforma en materia de transparencia de 2014-2015. No obstante, implícitamente el órgano garante federal la había aplicado como práctica excepcional; ¹ por ejemplo, al resolver sobre el acceso a expedientes de personas fallecidas en una cárcel federal o la cancelación de créditos fiscales (expedientes 3751/2009 y 6030/2009), sin que ese ejercicio se hubiera extendido al ámbito jurisdiccional, como se reconoció en el Pleno de la Suprema Corte ante la imposibilidad de confrontar la confidencialidad las declaraciones patrimoniales de diputadas y diputados frente al interés público de conocer esa información por parte de la sociedad (amparo en revisión 599/2012).

Actualmente, la prueba de interés público prevista en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública contempla dos vías para su realización: una en la que se confrontan datos personales que pueden darse a conocer por razones de seguridad nacional y salubridad general o para proteger derechos de terceros (artículo 120), y otra, al resolver los recursos de revisión, con base en los elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad cuando exista una “colisión de derechos” (artículo 149). Es decir, bajo reglas similares a las del test de proporcionalidad.

III. REPENSAR LOS PARÁMETROS DE RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN

Uno de los inconvenientes de la prueba de daño radica en que se contempla como una regla general, o sea, que cualquier supuesto de excepción a la publicidad bajo la categoría de información reservada implicará una restricción que debe resolverse a partir de un criterio similar a la ponderación y al test de proporcionalidad. Además, bajo la fachada de esta herramienta suele aplicarse, en realidad, un método interpretativo/subsuntivo, pero con menor rigor argumentativo. ²

Tradicionalmente, el ejercicio de la prueba de daño ha encerrado dificultades debido a que las dependencias no realizaban la prueba, y cuando la hacían, tenían serios problemas en aplicarla y argumentarla, ³ uno de esos inconvenientes es que en realidad se llega a reiterar o parafrasear lo ya establecido en la ley, sin que exista claridad respecto de los efectos que puede producir la liberación de la información confrontándola con el interés de conocerla, ello conlleva a cuestionar si esa herramienta general permite aproximar, de mejor manera, la claridad con que se justifica una negativa de entrega de información.

En un sentido similar, la prueba de interés público también es imprecisa al no reconocer otros intereses públicos distintos a la seguridad nacional, la salubridad general o derechos de terceros, como podrían ser posibles actos de corrupción o rendición de cuentas como oponibles a la, a veces excesiva e irreflexiva, protección de datos personales derivada de la amplitud de la excepción al derecho a la información que, paradójicamente, llega a instituir la protección de esos datos como regla general.

Aunado a ello, la manera en que se estructura la prueba de interés público, en realidad, llega a ser una especie de hibridación entre prueba de interés y test de proporcionalidad; por ejemplo, en el elemento “necesidad” el análisis de los medios disponibles debe orientarse a satisfacer el interés público “y no a la mayor realización del derecho de acceso a la información pública que sería en un ejercicio ordinario de ponderación de derechos, según la teoría estándar” ⁴, y en el elemento “proporcionalidad” la idea de equilibrio entre perjuicio y beneficio habría de apuntalarse en favor del interés público y no bajo la premisa de una relación paritaria de intereses individuales. ⁵

Asimismo, las mencionadas herramientas no necesariamente reducen la arbitrariedad en la limitación del derecho a la información y, por el contrario, su aplicación puede obstaculizar la operatividad del principio de publicidad de la información. Es decir, lo que resulta cuestionable es que los alcances y limitaciones al derecho a la información se visualicen, invariablemente, como una regla general en que deben seguirse pautas similares a las herramientas de proporcionalidad y ponderación sin colocar al principio máxima divulgación como premisa, más bien situándolo a la par de las restricciones del derecho a la información.

Uno de los peligros que puede significar el empleo de la proporcionalidad es la posibilidad de que se invitan los supuestos de excepción y se constituyan, en realidad, como reglas generales. Es decir, la problemática se centraría en que conceptos genéricos y ambiguos como el “interés público” o la “seguridad nacional” sean la premisa, regla o base de la restricción desplazando al principio de publicidad de la información. Desde la perspectiva de la ponderación ocurre algo similar, pues la protección de datos personales llega a ser excesiva e irreflexiva al concebirse como una regla general y las excepciones a esta protección son limitadas, aunado a las dificultades de la prueba de interés público.

Estos riesgos en los que se desplaza la premisa de la máxima publicidad no son privativos de una etapa determinada en el procedimiento de acceso a la información pública. En uno de los primeros recursos de revisión en materia de seguridad nacional que conoció la Suprema Corte de Justicia (expediente 1/2015), se sostuvo que la seguridad nacional de ningún modo podía sustituir el derecho de acceso a la información como centro de su reflexión. En uno de los votos particulares de ese asunto ya se mostraba preocupación sobre el riesgo de que una indebida concepción de la seguridad nacional hiciera nugatorio el derecho de acceso a la información pública y su principio rector de máxima publicidad.

IV. CONCLUSIÓN

Concebir las excepciones del principio de publicidad en términos de restricciones y aplicar herramientas similares al test de proporcionalidad y la ponderación, dentro de las reglas que rigen el derecho a la información, implica situar, por lo menos, en un mismo nivel una premisa general y sus respectivas excepciones. Incluso existe un riesgo latente de desplazar el principio de publicidad y hacer inoperante la transparencia, lo que en parte obedece a las premisas sobre las que se apoyan los criterios que permiten justificar las limitaciones del derecho a la información y, por ende, debería cuestionarse la pertinencia de esos parámetros.

NOTAS:
1 Upegui Mejía, Juan Carlos, Transparencia estatal y datos personales. El problema de la publicidad de la información personal en poder del Estado. Estudio comparado México-Colombia, Bogotá, Universidad Externado, 2020, p. 129.
2 García Amado, Juan Antonio, Ponderación judicial, estudios críticos, Lima, CEJI-Zela, 2020, p. 91.
3 López Ayllón, Sergio y Posadas Urtusuástegui, Alejandro, Las pruebas de daño e interés público en materia de acceso a la información. Una perspectiva comparada, México, CIDE, 2006, p. 58.
4 Upegui Mejía, Juan Carlos, op. cit., p. 132.
5 Idem.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero