Constitucionalismo transformador¹

Publicado el 17 de noviembre de 2021

Víctor Collí Ek
Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de Campeche
vimcolli@uacam.mx

Esfuerzos democráticos innovadores como el que está pasando actualmente en Chile con la apertura de la Constitiuyente integrada por 155 representantes, son dignos de ser estudiados.La elección de la doctora Elisa Loncón de procedencia indígena, para liderar el órgano, la integración paritaria de dicha asamblea con 77 mujeres y 78 hombres y la reserva de 17 escaños para las 10 naciones originarias, hace necesariamente leer estE ejercicio democrático como uno de características revolucionarias.

Con un año para redactar la nueva constitución, este esfuerzo da una vez más aires frescos a la democracia como concepto, promete pulir para bien su lastimada fama. Desde la composición vemos que existe este deseo de romper con un pasado cuyos parámetros de entendimiento de la realidad no coinciden con la realidad chilena misma. Se plantean retos de cambio: un Estado más social; un régimen de gobierno más colaborativo; el reconocimiento de los pueblos originarios; la instauración de una visión más econcentrista y de respeto del derecho al algua, marcan un parte aguas importante, en caso de hacerse realidad.

Esto nos hace plantearnos algunas preguntas si soponemos que ello llegue a buen puerto. ¿Cómo se definirán ahora los derechos humanos una vez en vigencia una nueva constitución que implanta una nueva realidad y se aleja de su pasado?

Las teorías tradicionales de intepretación de derechos humanos no serían sufientes, porque el recurso al originalismo y al textualismo es complicado, no hay garantía de que se respeten esos derechos. El uso de la teoría del arbol vivo tampoco sería aplicable, porque ella supone un criterio evolutivo que liga pasado, presente y furuto, no sostenible frente a un fenómeno constitucional nuevo y que precisamente quiere separarse de un pasado que hasta cierto punto se considera opresor. Entonces ¿cómo se definen los derechos?

Quizá sea necesario recurrir a la teoría denominada constitucionalismo transformador que es muy reconocida en otras democracias como la sudafricana, precisamente porque aportan gran valía a democracias que han roto con ese pasado.

Como diría el profesor Karl Klare refiriéndose al constitucionalismo transformador de Sudáfrica: “ rechaza la ficción de que la comunidad políca está fundada en un momento magíco de un contrato social…(y) la democracia tiene que ser periodicamente reinventada”.

En ese sentido cuando la corte sudafricana tuvo que enfrentar sus dos primeros casos, el caso Zuma y el caso Makwanyane, se enfrentó a ello, en el primero al resolver si el derecho a un juicio justo en la nueva constitución implicaba el concepto de equidad sustantiva, o si debía, en el segundo caso, seguirse sosteniendo la pena de muerte.

El problema es cómo decidir, en este caso en una unión entre el sistema normativo y el reconocimiento de que ese sistema no opera en el vacío sino en conjunción con un sistema de valores. Pero, y ahí el problema mayor ¿cómo se determina ese sistema de valores? ¿Lo determinan los jueces, los congresistas, las mayorías?

Hay pensadores como Dennis Davis para el que el texto constitucional promete el desarrollo de un sistema legal en un cuerpo normativo, que en la medida de lo posible refleja los valores de la constitución.

Otros como el primer presidente de la Corte Constitucional de Sudáfrica, consideran que la constitución es un sistema de valores que deben permear todos los aspectos de la ley y que demandan una lectura moral de sus provisiones.

Finalmente hay pensadores como Roux para el que se trata de equilibrar o sintetizar principio y pragmatismo.

Definitivamente el esfuerzo que se está gestando en Chile es muy interesante y se aplauden esfuerzos como el de El Pais para ir registrando lo que sucede, está en juego la defensa de la democracia y el respeto de los derechos que en conjunción permiten analizar el fortalecimiento o el surgimiento de un modelo transformador de organización política.

Formación electrónica e incorporación a la plataforma OJS, revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero, BJV