El derecho de la construcción: mejorar la obra pública y privada en México

Publicado el 12 de enero de 2022

Raquel Sánchez Hernández
Maestra en Derecho, estudiante del doctorado en Estudios Humanísticos en el
Tecnológico de Monterrey, campus Monterrey
raquelsh1979@gmail.com
A00826658@itesm.mx

“La esencia de la ingeniería es resolver problemas. Utilizar las reglas de la
naturaleza a favor del hombre. No permitir que un obstáculo natural sea
insuperable para un objetivo humano. Entendido así, el que existan obras que no
están teniendo lugar como resultado de falta de resolver problemas jurídicos
encierra una gran ironía. Querría decir que somos más capaces de vencer los
problemas que propicia la naturaleza que aquellos que propicia el hombre”
Francisco González de Cossío

Desde su adhesión al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), que entró en vigor el 1o. de enero de 1994, México ha clasificado los sectores económicos al igual que los otros dos miembros de dicho tratado: Estados Unidos de América y Canadá, y dicha clasificación se mantuvo en el Tratado Económico México, Estados Unidos y Canadá (TEMEC) firmado el 30 de noviembre de 2018.

Dicha clasificación agrupa las actividades económicas en tres grandes grupos:

 Actividades primarias: relacionadas con la explotación de recursos naturales, como la agricultura, la cría de animales, el aprovechamiento forestal, la pesca y la caza.

 Actividades secundarias: relacionadas con la transformación de bienes, como la minería, la distribución de energía eléctrica o la construcción, entre otras.

 Actividades terciarias: relacionadas con el comercio y los servicios, como son los transportes, los servicios de salud y educativos, entre muchos otros.

Clasificada dentro de las actividades secundarias, la industria de la construcción generó, en el tercer trimestre de 2018, 1,819,775 millones de pesos, que representan el 8.2% del producto interno bruto (PIB); 20 millones 237 mil puestos de trabajo directos, y 2.8 millones de puestos indirectos, que son el 8% del total de empleos formales en México, siendo el quinto sector económico en crear más empleos, después de las industrias de transformación, los servicios para empresas, personas y el hogar, el comercio y los servicios sociales y comunales.

Aunado a lo anterior, el sector de la construcción tiene un importante impacto en el desarrollo de la humanidad, en virtud de que las obras públicas y privadas, como escuelas, hospitales, carreteras y demás estructuras, han permitido la adaptación a distintos climas y mejores condiciones para desarrollarse en todos los ámbitos. Así las cosas, la planeación de nuevos proyectos de utilidad social debería estar regida por las decisiones tomadas por ingenieros, arquitectos y profesionales de la construcción a partir de estudios socioeconómico-estructurales que calculen el impacto y el costo que tendrán las mismas.

Sin embargo, en México —hasta ahora y en la mayoría de los proyectos de construcción— se imponen sobre el bienestar social las cuestiones jurídicas y políticas en el caso de las obras públicas, y las cuestiones económicas en el caso de las obras privadas, sin que exista una norma que regule adecuadamente los criterios de definición de las obras necesarias para una comunidad o población.

La utilización de las obras públicas como estrategia de campaña, la falta de planeación integral en el desarrollo de los proyectos, la posibilidad de utilizar los recursos sin cumplir parámetros establecidos, la realización de proyectos sin una legislación adecuada que regule el impacto social, ambiental y económico de los mismos, provocan que el sector de la construcción en México sea, entre otras cosas, uno de los más vulnerables a la corrupción, el subempleo y la falta de desarrollo.

Tratando de mitigar algunos de los problemas legales que más aquejan al sector, los abogados dedicados a la construcción utilizan los Dispute Boards (DBs), que son mecanismos mediante los cuales desde el principio del proyecto se establecen uno o tres expertos en la especialidad de éste (marítima, túneles, autopistas, etcétera) y que pueden ser ingenieros o abogados especialistas con experiencia en el tipo de proyecto específico.

Los DBs son comúnmente usados en proyectos de construcción, pero también son efectivos en otras áreas como investigación y desarrollo o propiedad intelectual. Desde su introducción en 2004, sus reglas de operación han sido ampliamente usadas alrededor del mundo, y en 2015 dichas reglas fueron revisadas para adaptarlas a la práctica jurídica actual.

Para el caso de la construcción, el DB debe de conocer el contrato de obra y el proyecto en su totalidad. Debe de estar atento a su ejecución y emitir a solicitud de las partes recomendaciones como tercero neutral para el desarrollo del proyecto, siempre privilegiando su ejecución y continuidad como tercero imparcial.

Si durante la ejecución del proyecto una de las partes tiene un conflicto con la otra parte, cualquiera de ellas puede someter el caso al DB para que lo resuelva durante la ejecución del contrato, buscando impedir interrupciones en los flujos de efectivo o en la ejecución oportuna del proyecto.

Existen tres tipos principales de DBs:

- Paneles de revisión (Dispute Review Boards): emiten recomendaciones no inmediatamente obligatorias. Es una solución temporal que reduce efectos negativos de la controversia, sujeta a la sentencia del tribunal arbitral.

- Paneles de adjudicación (Dispute Adjudication Boards): emiten decisiones inmediatamente obligatorias que permiten obtener soluciones temporal y sustantivamente adecuadas.

- Paneles combinados (Combined Dispute Boards): pueden emitir una decisión o una recomendación tomando en cuenta las circunstancias de la disputa. Esta facultad permite adoptar una mejor solución no sólo en fondo, sino de forma.

A pesar de tener un costo extraordinario que deben absorber las obras y de no resolver los problemas jurídicos de fondo que se presentan en la construcción, sobre todo aquellos relacionados con las convocatorias, las leyes que regulan a la industria, los contratos mal elaborados, etcétera, los DBs han demostrado ser eficaces resolviendo las controversias que se suscitan entre las partes en el desarrollo de los proyectos y en algunos países como Perú y Hondura. Los DBs se han elevado a nivel legal y obligatorio en las normas de obras públicas, lo cual no ha ocurrido en México, donde algunas constructoras incluso se rehúsan todavía a establecer una cláusula de arbitraje en sus contratos y optan por los tribunales tradicionales, con altos costos en tiempo, recursos y atrasos a los trabajos que ello conlleva.

La industria de la construcción en nuestro país requiere de mecanismos jurídicos más eficientes e integrales que regulen adecuadamente los procesos de adjudicación de las obras y mecanismos claros para sancionar su no cumplimiento, así como normas adecuadas para verificar que los procesos constructivos cumplan con las especificaciones requeridas por el tipo de proyecto.

Las leyes que actualmente utilizamos en el sector de la construcción se encuentran dispersas y, en algunos casos, regulan de forma parcial o no regulan adecuadamente los procesos necesarios, como en el caso de los contratos a precios unitarios utilizados en la mayoría de los contratos de obra pública o privada y mencionados en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM), pero no regulados en ninguna ley o código. Como ejemplo de ello, la LOPSRM menciona 11 veces “precios unitarios”, pero este contrato no se encuentra regulado en ninguna ley o código, a diferencia del contrato de obra a precio alzado, regulado por el Código Civil Federal de los artículos 2616 a 2645.

El sector de la construcción en México requiere de cambios estructurales, y el primero de ellos debe ser contar con una regulación adecuada que subsane los profundos vacíos legales que en la actualidad dificultan el desarrollo adecuado de las obras de infraestructura, y para ello es necesario legitimar al derecho de la construcción como un área dedicada a regular adecuadamente a esta industria.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero