El discurso del odio en la posmodernidad: en torno a la tesis de la Corte sobre la “Libertad de expresión. El discurso homófobo constituye una categoría de lenguaje discriminatorio”
Publicado el 22 de febrero de 2022
Emmer Antonio Hernández Ávila
Doctorando en la UNAM, FES Acatlán; máster en Derecho Constitucional en el
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid (2020); maestro en
Justicia Constitucional por la Universidad de Guanajuato; licenciado en Derecho
por la Universidad Autónoma de Nayarit
emmer_antonioUAN@hotmail.com
Una lectura constitucional implica hoy mucho más allá que el análisis del andamiaje estatal fundamental basado en sus normas. Lo anterior no es producto del espontáneo devenir del derecho. Se trata de una acumulación de razones justificativas que han ido restando, al menos en su concepción kelseniana o tradicional, la idea del Estado positivista-normativo. En palabras de Lyotard, nos encontraríamos frente a un estudio desde la posmodernidad, esto es, un cambio en la forma de ver el mundo a través de nuevos metarrelatos.
En las siguientes líneas me permitiré exponer la conexión que existe entre el constitucionalismo, la posmodernidad y, en su caso, la crisis del paradigma positivista. Ello, a través del discurso del odio y, en concreto, de una tesis emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: Tesis 1a. CXLVIII/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XX, t. 1, mayo de 2013, p. 547, cuyo rubro señala: “LIBERTAD DE EXPRESIÓN. EL DISCURSO HOMÓFOBO CONSTITUYE UNA CATEGORÍA DE LENGUAJE DISCRIMINATORIO Y, EN OCASIONES, DE DISCURSOS DEL ODIO”.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
El proceso transitorio que nos lleva de un análisis formal del concepto del discurso del odio a uno a través de elementos constitucionales es, como señala Manuel Atienza, entender que la argumentación tiene como objetivo la resolución de problemas. El discurso del odio es un concepto problemático por sí mismo. Diversas variantes ponen de relieve esta cuestión, bien porque, como señala Adela Cortina, se trata de un concepto amplio cuyo rótulo no corresponde con las manifestaciones que pueden presentarse sobre el mismo, bien porque, como sostiene Coleman, se trata de una categoría que deja un margen amplio que da cabida a muchas formas de ver lo que, prima facie, parece un solo problema.
Este problema puede diseccionarse en diversas variantes: por el contenido del concepto jurídico, por el tipo de manifestación que requiere su análisis y estudio, por los sujetos hacia los que se dirige el discurso y por el contexto y circunstancias perimetrales que influyen en lo que, de una u otra forma, entendemos por discurso del odio.
Dicho lo anterior, podríamos establecer que el discurso del odio es lo que conocemos como un concepto controvertido o impugnado, pues es evaluativo, internamente complejo —por las razones señaladas antes—, ambiguo, vago y, por último, es sujeto a impugnación por los diferentes grupos sociales que interactúan recurrentemente.
Una revisión conceptual, desde un enfoque formal del derecho, nos llevaría a establecer, en la hipótesis de que el discurso del odio se encuentre tipificado en la ley penal, un análisis de los elementos que componen el tipo. Se trataría de un ejercicio deductivo (silogismo judicial).
Así, por ejemplo, en el caso del Estado mexicano no existe hecho que la ley señale como delito de discurso del odio o símil, como el caso del artículo 510 del Código Penal español. Por tanto, tendríamos que hacer el estudio a partir de lo que el legislador democrático consideró como discurso del odio. Ejemplo de ello es la hipótesis en el inciso a del citado artículo:
1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:
a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad (énfasis añadido).
El enunciado desde la lógica proposicional quedaría reducido a la estructura que la propia norma establece: “Quienes públicamente… serán castigados con una pena de uno a cuatro años”. Por ejemplo, el grupo “A” realizó una manifestación homófoba en Plaza Mayor, en la comunidad de Madrid; por lo tanto, deben ser castigados con la pena antes referida.
La insatisfacción se produce desde el concepto jurídico mismo, que requiere ser complementado por una serie de razones materiales (segundo enfoque) que permitan introducir más elementos que diluciden de mejor forma los aspectos del caso concreto que podrían encontrarse en un plano justificativo explícito. Así, “el derecho como argumentación jurídica juega un papel central”. Una de esas acciones corresponde al plano justificativo y explicativo.
Como damos cuenta hasta este punto, hemos pasado de considerar solamente el elemento normativo (dentro del enfoque formal) para llegar a un punto en el cual la persona operadora del derecho se haga de más y mejores herramientas que le permitan ejecutar su actividad. Las soluciones argumentativas no pueden darse únicamente a la luz de lo señalado por la estructura normativa.
Así, el papel de la argumentación en los Estados constitucionales es fundamental. La solución de las diversas y complejas relaciones entre personas vuelve más problemático el ámbito de solución de conflicto y el tipo de respuestas que desde el derecho deben darse. Estamos de acuerdo en que se trata de un aspecto de grado que depende en la calidad de los argumentos y la forma en que éstos sean empleados. Esto sería, en términos de Summers, la idea del razonamiento práctico.
En consecuencia, este impulso lleva aparejado, inevitablemente, un abandono (implícito o explícito) del positivismo exegético. La idea de racionalidad o capacidad persuasiva en diversos ámbitos está presente para la justificación de resoluciones, de tesis, propuestas de litigio, etcétera. El orden jurídico se ha abierto a una realidad que parece no tener regresión. La aceptación de elementos vinculantes del texto constitucional o, incluso, el uso de terminologías como “Constitución convencionalizada” son el resultado de lo anterior.
Al respecto, Rúa Delgado enfatiza cómo, desde el derecho, la posmodernidad ha tenido implicaciones que se vinculan a nuevos metarrelatos que permiten comprender la posmodernidad como etapa o proyecto transitorio o, como lo haría Habermas, como una cuestión inacabada, el nuevo esquema jurídico en el que se desenvuelven la mayoría de las prácticas llevadas a cabo por las y los operados jurídicos.
El autor antes citado refiere, en síntesis, que los principios que forman parte constante en la interpretación judicial del bloque de constitucionalidad han roto el monopolio de producción normativa y así se extiende un compromiso del Estado con los derechos humanos. En consecuencia, la jurisprudencia forma un metarrelato para comprender el derecho y, en el caso particular, el discurso del odio.
Pues bien, el caso que se propone analizar es la conclusión de las breves pinceladas que sirven de parteaguas de estas líneas. En esa tesis, la Suprema Corte de Justicia en México estableció:
La homofobia es el rechazo de la homosexualidad, teniendo como componente primordial la repulsa irracional hacia la misma, o la manifestación arbitraria en su contra y, por ende, implica un desdén, rechazo o agresión, a cualquier variación en la apariencia, actitudes, roles o prácticas sexuales, mediante el empleo de los estereotipos de la masculinidad y la feminidad. Dicho tratamiento discriminatorio implica una forma de inferiorización, mediante una asignación de jerarquía a las preferencias sexuales, confiriendo a la heterosexualidad un rango superior. Esta aversión suele caracterizarse por el señalamiento de los homosexuales como inferiores o anormales, lo cual da lugar a lo que se conoce como discurso homófobo, mismo que consiste en la emisión de una serie de calificativos y valoraciones críticas relativas a la condición homosexual y a su conducta sexual, y suele actualizarse en los espacios de la cotidianeidad; por lo tanto, generalmente se caracteriza por insinuaciones de homosexualidad en un sentido burlesco y ofensivo, mediante el empleo de un lenguaje que se encuentra fuertemente arraigado en la sociedad. En consecuencia, resulta claro que aquellas expresiones en las cuales exista una referencia a la homosexualidad, no como una opción sexual personal —misma que es válida dentro de una sociedad democrática, plural e incluyente—, sino como una condición de inferioridad o de exclusión, constituyen manifestaciones discriminatorias, toda vez que una categoría como la preferencia sexual, respecto a la cual la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos expresamente veda cualquier discriminación en torno a la misma, no puede ser válidamente empleada como un aspecto de diferenciación peyorativa. Así, tomando en consideración la protección constitucional expresa a la preferencia sexual de los individuos, es que la misma no puede constituir un dato pertinente para la calificación social de una persona. Por tanto, al tratarse la homosexualidad de una forma de sexualidad tan legítima como la heterosexualidad, puede concluirse que aquellas expresiones homófobas, esto es, que impliquen una incitación, promoción o justificación de la intolerancia hacia la homosexualidad, ya sea mediante términos abiertamente hostiles o de rechazo, o bien, a través de palabras burlescas, deben considerarse como una categoría de lenguaje discriminatorio y, en ocasiones, de discursos del odio (énfasis añadido).
En el Estado mexicano no existe una regla explícita que defina lo que se entiende por discurso del odio; sin embargo, han llegado a la Corte asuntos en la materia. En principio, partiríamos de una ambigüedad o vaguedad dentro del sistema, y se buscaría colmar la antinomia. Al tratarse de valores constitucionales con un alto grado de importancia no puede quedar inadvertida la existencia de la práctica.
El postpositivismo viene en esta tesis a poner sobre la mesa las relaciones de justificación sobre las de deducibilidad lógica. Si analizamos el fragmento transcrito, podemos encontrar, en un primer momento, un esquema utilizado por la Primera Sala para establecer cuál es el contexto (perímetro circunstancial) del caso: la exclusión social, rechazo o repulsa para toda persona que no se encuentre dentro de los estándares heteronormativos generados por el sistema patriarcal imperante. La dicotomía de la sexualidad se antepone en un contexto cultural preponderantemente machista.
Este primer argumento permite a la Corte exponer las condiciones previas a su determinación. En este mismo aspecto, podemos visualizar claramente el deber o prioridad por justificar los derechos. En el caso mexicano, la reforma de junio de 2011, por medio de la cual el texto constitucional reconoció los derechos humanos y los dotó de garantías para su protección, dio cabida a un amplio ámbito de obligación para todas las autoridades mexicanas.
Ese deber llevó al análisis de un concepto que, aunque la propia tesis jurisprudencial no resuelve, sí pone en evidencia el ejercicio justificativo del alto tribunal, porque sus razones no solamente estuvieron dotadas de lo que el artículo 1o. constitucional señala, sino también de una comprensión basada en razones justificativas que dotaran esos deberes u obligaciones de mayor rigor frente a una resolución que definió hasta cierto punto cuándo hay discriminación, incitación al odio y discurso del odio como tal por preferencia sexual.
Uno de los rasgos que más se refieren cuando se habla de la transición del modelo meramente positivista al postpositivista (neoconstitucionalista para algunos autores) es la aparición de principios en las operaciones jurídicas llevadas por las y los operados. Aunque pareciera que esto genera una regla de selección, es decir, de trabajar mediante reglas y/o a través de los principios del sistema, lo cierto es que ambos producen una sinergia para poder llevar a cabo la argumentación de determinaciones en derecho.
La calidad abierta de los principios, como el pro persona, al cual se acogió la Suprema Corte para realizar su determinación, es un claro ejemplo de que para dar una solución normativa es posible recurrir a otros elementos dentro del propio sistema que doten de mayor sentido la resolución. En el caso no se hubiera podido llevar a cabo una determinación, pues no existe un marco formal que dé pautas para determinar que es o no un discurso del odio homófobo.
Por último, con relación a la Tesis 1a. CXLVIII/2013 (10a.), se retoma el tema de las fuentes del derecho y se establece al respecto: ¿es acaso el derecho solamente normas que han sido promulgadas de conformidad a los procesos de validez reconocidos por el propio sistema? Con respecto a este punto, sabemos que la respuesta es no. Las fuentes del derecho no son únicamente dichas normas, sino que existe una coherencia valorativa, incluso a través de los llamados principios implícitos del sistema. El caso presentado a la Corte por vía de amparo directo es considerado en esta teoría estándar de la argumentación como un caso difícil.
A pesar de que la solución no es del todo satisfactoria (no existe una concreción o determinación del concepto jurídico controvertido), sí es posible advertir en ella razones no formales, sino justificativas y explicativas que colman la segunda de las concepciones del derecho. Como señalaba Dworkin con su analogía de la catedral o Atienza con la del edificio, el derecho se compone de normas (normativismo jurídico), funcionalidad (la identificación del derecho con la conducta de jueces u operadores y operadoras dentro del sistema) y la idealidad (como debería ser el derecho para dar respuesta a los problemas de una forma racional).
Lo antecedente, aunado a las concepciones del derecho, ponen el punto en el planteamiento que me propuse al inicio de este ensayo. Lo resumiré a través de las siguientes conclusiones:
a) Argumentar es una actividad ineludible para todas y todos los operadores jurídicos en la actualidad. Es necesaria para dotar de sentido y racionalidad las decisiones que resuelven los problemas cotidianos en los que se desarrolla la sociedad.
b) El positivismo dio grandes pautas para comprender cómo funciona el derecho: desde las normas. Kelsen es el rostro de la teoría más aceptada de este paradigma que, después de los cruentos eventos de la Segunda Guerra Mundial, tuvo que sujetarse a un escrutinio para determinar su utilidad en términos teóricos y prácticos (de conformidad con Rúa, punto de quiebre para comprender el tránsito de la modernidad a la posmodernidad).
c) El constitucionalismo es la respuesta natural que viene a colmar la insuficiencia que el normativismo o dimensión formal del derecho genera. Una vez que hemos reconocido que la Constitución no es sólo el texto político que consagra los intereses de un Estado, sino que también en ella se encuentran contenidos los más grandes valores y principios que permiten su funcionamiento, se da un salto cualitativo a una dimensión material, en la que no sólo interesa conocer el funcionamiento deductivo o lógico formal, sino también las razones que justifican, exponen o proponen soluciones a los más variados y complejos problemas.
d) La argumentación jurídica y su auge actual se encuentran vinculados estrechamente con el constitucionalismo como la forma de operar de los Estados y la manera en la que se ha quedado corto el positivismo para dar respuesta a esos problemas. El positivismo no ha desaparecido y, al menos, no pretende desaparecer, sino que se introdujo en una dinámica en la que se encuentra implícito y es únicamente una arista de un modelo aún más complejo que comprende maneras de resolver problemas y justificarlos más efectivas en términos de validez y racionalidad práctica.
e) La posmodernidad se encuentra presente en los procesos de comprensión del derecho. En este caso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación llevó a cabo un ejercicio de interpretación constitucional a partir de nuevos esquemas que se alejan de los que imperaron en la modernidad (positivistas, lógico-normativos).
f) Para determinar cuándo una conducta es constitutiva del discurso del odio (concepto jurídico que no aparece formalmente en nuestro ordenamiento jurídico), la Corte recurrió a una serie de argumentos de diversa naturaleza: socioculturales principalmente para justificar la discriminación y restricción a los derechos de la que puedan ser sujetos las personas por su orientación sexual. Para arribar a esa conclusión no sólo se consideraron normas aplicativas directamente, sino también se hizo un ejercicio más amplio de justificación.
g) El constitucionalismo tiene rasgos característicos, pero se ha adecuado a las capacidades operativas de cada país. No obstante, se mantiene como una superación natural (no exclusión) del paradigma positivista.
Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero