El derecho soberano a la regulación interna: el caso de la energía eléctrica desde la Constitución y el T-MEC

Publicado el 6 de junio de 2022


Jaime Cárdenas Gracia
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
ORCID: 0000-001-7566-2429
email jaicardenas@aol.com

I. INTRODUCCIÓN

América Latina y el Caribe son las regiones del mundo con más demandas ante instancias internacionales por conflictos sobre inversiones de acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). 1 Se trata de aproximadamente 130 demandas “inversionista-Estado” en donde, principalmente, empresas de Estados Unidos y Canadá han reclamado judicialmente a los países de nuestra zona por violaciones a los tratados de libre comercio y de inversiones.

Durante las discusiones para aprobar la reforma constitucional en materia eléctrica, la representante de comercio de Estados Unidos, Katherine Tai, le dijo a la secretaria de Economía de México, Tatiana Clouthier, 2 que de aprobarse la reforma eléctrica, ello le costaría a los inversionistas estadounidenses 10 mil millones de dólares, mismos que se podrían reclamar a México mediante los mecanismos de solución de conflictos que están previstos en el Tratado de Libre Comercio para América del Norte y en el T-MEC. 3

La mayoría de las demandas en contra de los Estados latinoamericanos y del Caribe son interpuestas por empresas extractivistas que provocan destrucción ambiental y criminalización en contra de personas que conforman los pueblos originarios. Se trata de una situación profundamente injusta, pues, por ejemplo, los Estados Unidos sólo han recibido cuatro demandas de empresas de América Latina y el Caribe, y de ese exiguo número no han perdido ni uno solo de los casos.

Los distintos tratados de libre comercio e inversión se ciernen en América Latina y en México como si fueran instrumentos para impedir que los Estados soberanos regulen un sinfín de materias, y no sólo las de carácter económico o comercial, sino respecto al medio ambiente, los derechos humanos, los recursos hídricos, el modelo económico de la nación, etcétera. Por ejemplo, en la pretendida reforma constitucional en materia eléctrica de nuestro país, el T-MEC se esgrimió por el gobierno de los Estados Unidos y por inversionistas extranjeros como una amenaza tendente a inhibir e impedir su aprobación. Recientemente, con la aprobación de la reforma a la ley minera para estatizar el litio, ex funcionarios mexicanos del gobierno de Enrique Peña Nieto, argumentaron que el litio no quedó excluido del T-MEC y, por tanto, México podría ser demandado internacionalmente al prohibirse la inversión privada nacional y extranjera respecto a ese mineral. 4

En América Latina sobran los ejemplos de demandas internacionales emprendidas por empresarios extranjeros en contra de Estados nación que pretenden legislar soberanamente. En Honduras, el gobierno actual logró que se derogaran las zonas de empleo y desarrollo económico (ZEDE) que eran una suerte de Estado al interior del Estado hondureño y que se regulaban por un régimen jurídico de excepción de corte neoliberal. Al derogarse esas zonas que restringían la soberanía del Estado hondureño, inmediatamente empresas estadounidenses señalaron que presentarían demandas en contra de él, por limitarse la inversión extranjera y por violaciones a los tratados de libre comercio suscritos por ese país. Asimismo, Honduras pretendía prohibir, a través de una ley, la minería a cielo abierto, altamente contaminante y contraria a los derechos relacionados con la salud, pero los intereses norteamericanos lograron, mediante la amenaza de demandas futuras por presuntas violaciones a los tratados de libre comercio, que esa legislación se aprobara. 5

En el caso de México, nuestro país está dentro de los seis más demandados del mundo por inversionistas extranjeros ante instancias de arbitraje internacional, y es el tercero más demandado en América Latina. Por eso, es imprescindible, para defender nuestra soberanía, que se revisen los beneficios y perjuicios de los tratados de libre comercio y de los APPRI 6 suscritos por nuestra nación. Muchos de los APPRI podrían ser terminados unilateralmente por nuestro país porque han expirado; se trata de cerca de 21 de esos acuerdos que podrían darse por concluidos sin consecuencia jurídica alguna para México.

Los restantes acuerdos, los que siguen vigentes, deberían, antes de ser celebrados, deliberarse más ampliamente en la sociedad y en las instituciones públicas, pues los intereses supranacionales no descansan un solo día. México y la Unión Europea acaban de firmar (28 de abril de 2020) un “acuerdo de principio” de libre comercio que incluye, a diferencia de lo que se había firmado en el pasado —año 2000—, un capítulo de protección de inversiones que sustituirá a todos los APPRI firmados entre México y los Estados de la Unión Europea. Recientemente se anunció un tratado de libre comercio de México con el Reino Unido. El futuro se vislumbra grave para la soberanía de México, en tanto que muchas demandas seguro se plantearán por los inversionistas europeos en contra de las regulaciones y decisiones soberanas de nuestro país.

Son muchas las medidas que se pueden introducir para limitar los efectos negativos de los tratados de libre comercio. Una de ellas tiene que ver con el respeto irrestricto a los derechos colectivos de los pueblos originarios reconocidos en nuestra Constitución y en convenios como el 169 de la OIT (derecho a la consulta, previa, libre, informada, de buena fe y culturalmente adecuada). En este trabajo propongo una reforma al artículo 76, fracción I, de nuestra Constitución para que los tratados en materia de libre comercio o aquellos que pudieran poner en riesgo la soberanía de México sean aprobados después de pasar por el análisis y ratificación del Senado, por el respaldo mediante referéndum de los ciudadanos. No se debe olvidar, como lo decía Bodin, que la soberanía se expresa fundamentalmente por el poder de las naciones a legislar y a darse cada sociedad el derecho que la va a regir. 7

II. LA PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES EN EL T-MEC

Considero que para situar la discusión es importante establecer la jerarquía de los tratados de libre comercio y de inversión, pues no faltará el que los estime tratados de derechos humanos y, por tanto, de similar jerarquía a las normas constitucionales. Desde nuestro punto de vista, se trata de tratados diferentes a los de derechos humanos, ya que su objetivo es promover el comercio mundial y las inversiones, pero no tutelar expresamente los derechos humanos.

Si los tratados de libre comercio y de inversiones no son, de entrada, tratados de derechos humanos, significa que su jerarquía es inferior a la Constitución. Por tanto, deben ser interpretados conforme a los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena, a partir de la buena fe respecto a los objetivos y fines de cada tratado, así como en relación con sus anexos y los preámbulos. Además, no podría obviarse el derecho de las naciones para modificar sus constituciones y principios jurídicos fundamentales, porque eso implicaría desconocer el principio de soberanía popular. Los objetivos y fines de los tratados de libre comercio son promover el comercio y las inversiones, pero no restringir la soberanía de los pueblos para darse el gobierno y las normas que cada nación determine establecer.

Creemos que, en esta materia, caso por caso, deben ponderarse los objetivos y fines de los tratados de libre comercio e inversiones vis a vis los principios constitucionales de cada nación a modificar su ordenamiento jurídico fundamental para salvaguardar su soberanía y proteger los derechos fundamentales de sus habitantes. La ponderación es un método para interpretar y argumentar principios cuando ante situaciones jurídicas se encuentran en colisión y se hace necesario determinar cuál de los principios en conflicto debe prevalecer. Lato sensu comprende tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. 8

Si no se ponderan los objetivos y fines de los tratados de libre comercio e inversiones con los principios soberanos de cada Estado a darse su derecho, estamos desconociendo la misma existencia del Estado y asumiendo una nueva forma de organización político-jurídica en donde los inversionistas de los intereses supranacionales más poderosos determinarían el ordenamiento jurídico de las naciones. Esas, hasta donde entendemos, no son las finalidades y objetivos de los tratados de libre comercio y de inversiones.

Para comprender el alcance del T-MEC en cuanto a la regulación de las inversiones prevista en su capítulo 14, debemos iniciar con los principios que rigen esa materia, que son: trato nacional, trato de nación más favorecida y nivel mínimo de trato (14.4, 14.5 y 14.6 del T-MEC). Trato nacional significa que cada parte otorgará a los inversionistas o a las inversiones cubiertas 9 de otra parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio. Trato de nación más favorecida entraña que cada Parte otorgará a inversionistas o inversiones cubiertas de otra Parte un trato no menos favorable que el trato que otorga, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier no Parte en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio. En cuanto al principio de nivel mínimo de trato, éste consiste en otorgar a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido trato justo y equitativo, y protección y seguridad plenas. 10

Los tres principios anteriores protegen a las inversiones cubiertas, no a las simples expectativas de los inversionistas. Para infringir el principio de trato nacional se debe probar que los inversionistas extranjeros reciben un trato menos favorable que los inversionistas mexicanos. Para violar el principio de nación más favorecida se debe demostrar que los extranjeros compiten en condiciones desiguales a las de los nacionales. En cuanto al menoscabo del principio de nivel mínimo de trato se debe acreditar que la acción o la regulación interna afecta a uno o varios parámetros del derecho internacional, dado que una medida que puede estimarse atentatoria a las expectativas de los inversionistas extranjeros no significa, por sí misma, una violación a ese principio.

Existe la duda, en cuanto a las llamadas expropiaciones indirectas (14.8.1 del T-MEC), que son aquellas en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente a la expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio. Para determinar si un acto constituye una expropiación indirecta se debe analizar caso por caso: si se trata de una inversión cubierta, si hay un impacto económico, si la medida interfiere con las expectativas inequívocas y razonables de la inversión, y cuál es el carácter del acto gubernamental, su contexto y su intención. Si, por ejemplo, la regulación nacional persigue objetivos legítimos de utilidad pública, sobre bases no discriminatorias, con apego a la legalidad y mediante indemnización no hay motivo para sostener que la expropiación indirecta o nacionalización es contraria a derecho y pueda dar ello lugar a una demanda internacional.

El T-MEC limita el tema de las expropiaciones de facto o indirectas al estudio caso por caso, sobre una base de hechos concretos, y exclusivamente en controversias asociadas a relaciones contractuales de las cinco áreas económicas descritas en el artículo 6o. del anexo 1-E del Tratado y sólo para controversias entre Estados Unidos y México y sobre los sectores cubiertos. 11 Por lo tanto, corresponde a las instancias de arbitraje internacional determinar en los asuntos concretos cuando existe violación a los principios de trato nacional y de la nación más favorecida para poder considerar una medida como discriminatoria por proteger intereses de unos inversionistas sobre otros de manera privilegiada sin que existan fines legítimos a cargo del Estado que se buscan resguardar.

En el T-MEC existen dos mecanismos de solución de controversias: 1) el que establece el procedimiento para dirimir las diferencias Estado-Estado (capítulo 31), y 2) el arbitraje inversionista-Estado (capítulo 14). El primero de los mecanismos, Estado-Estado, se puede emplear para: solucionar problemas de interpretación o aplicación del T-MEC, cuando una parte considere que una medida vigente o en proyecto de la otra Parte es o sería incompatible con una obligación del T-MEC o que otra parte ha incumplido llevar a cabo una obligación del T-MEC, y cuando una Parte considere que un beneficio que razonablemente pudiera haber esperado recibir está siendo anulado o menoscabado como resultado de la aplicación de una medida de la otra Parte que es compatible con el T-MEC. El procedimiento Estado-Estado implica la elección del foro, en donde se debe tomar en cuenta si la controversia surge conforme al T-MEC y otro acuerdo comercial, entonces la Parte reclamante podrá elegir el foro en el cual solucionar la controversia. En el ámbito de controversias respecto al T-MEC Estado-Estado cualquier Parte tiene el derecho a solicitar un foro compuesto por cinco o tres miembros para resolver la controversia. Las decisiones de esos paneles son vinculantes y si la Parte contra la cual se dicta una decisión no cumple, la Parte reclamante tiene derecho a suspender beneficios comerciales hasta que se satisfaga la decisión del panel.

Es importante mencionar que en los procedimientos Estado-Estado, la suspensión de beneficios es un escenario remoto que exclusivamente se puede producir si se han agotado una serie de pasos, además del incumplimiento con la resolución de arbitraje, entre ellos: desahogar el periodo de consultas; agotar la reuniones de la comisión de buenos oficios, conciliación o mediación; si después de lo anterior no se resuelve sobre el cumplimiento se debe establecer un panel internacional; tener en todo momento las partes pueden llegar a acuerdos que eliminen la inconformidad mediante compensaciones u otros remedios, y sólo después de realizado lo anterior, un país podrá suspender los beneficios de efecto equivalente a los previstos en el laudo arbitral.

Respecto al procedimiento de arbitraje inversionista-Estado que está previsto en el capítulo 14 del T-MEC, debe señalarse que sólo aplica entre México y Estados Unidos, aunque los inversionistas canadienses sí pueden hacer reclamaciones conforme al capítulo 11 del TLCAN mientras éste se encuentre en vigor (hasta el 31 de julio de 2023). Las reglas arbitrales aplicables, las que se pueden elegir, son: 1) el convenio CIADI; 2) el reglamento del mecanismo complementario del CIADI; 3) las Reglas de Arbitrajes de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil, y 4) cualquier otra regla de arbitraje que las partes acuerden.

Para iniciar el procedimiento de arbitraje inversionista-Estado, de acuerdo con el anexo 14.D.5 del T-MEC, se deben agotar previamente las instancias nacionales y tener una decisión final, o que hayan pasado 30 meses desde el inicio de dichas instancias, excepto cuando el recurso ante instancias nacionales sea manifiestamente inútil o no efectivo. El anexo 14-E establece normas para la solución de controversias de inversión-Estado, en el caso de los conflictos de inversión México-Estados Unidos relacionados con contratos de gobierno cubiertos. 12 Las citadas reglas señalan como condiciones las siguientes: a) que la demandada ha violado cualquier obligación conforme al capítulo de inversión; b) que la demandante sea una parte de un contrato de gobierno cubierto en territorio de la demandada como una empresa de la demandada propiedad de la demandante o que esté bajo su control directo o indirecto y que sea parte de un contrato de gobierno cubierto, y que la demandada sea una parte en otro acuerdo internacional de comercio o inversión que permita a los inversionistas iniciar procedimientos de solución de controversias para resolver una controversia de inversión con un gobierno, en donde se debe acreditar que la demandante ha sufrido pérdidas o daños en virtud de, o como consecuencia de esa violación.

Hay que decir, en el caso de México, por ejemplo, respecto a los contratos de la CFE, que éstos no se ajustan en principio a la definición de contrato de gobierno cubierto. Debe precisarse que, en todo caso, la posible indemnización a los inversionistas extranjeros sólo procede en caso de que un panel arbitral emita un laudo a su favor después de que éstos hayan demostrado una violación a algún principio del tratado y una afectación económica a su inversión. Y, en tanto que el T-MEC garantiza la facultad regulatoria del Estado, los inversionistas deben demostrar que se han tomado por parte del Estado mexicano medidas de forma discriminatoria. Sin embargo, se debe tener gran cuidado, porque los tratados de libre comercio y de inversión sí tienden a reducir las competencias regulatorias y legislativas de los Estados —la soberanía— en beneficio de las corporaciones trasnacionales, las que han capturado a los organismos multilaterales y los han puesto desde hace muchos años a trabajar a su servicio 13.

III. La constitucionalidad y presunción de constitucionalidad de las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica de 2021

Antes de abordar la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto a la constitucionalidad de la Ley de la Industria Eléctrica, 14 debo señalar que las reformas a esa Ley de 2021 no constituyen, por las razones que expusimos en el epígrafe anterior, una transgresión al capítulo 11 del TLCAN ni al capítulo 14 del T-MEC. Las modificaciones secundarias a la Ley de la Industria Eléctrica de 2021 no implican, por sí mismas, expropiación directa o indirecta a los inversionistas. Tampoco hay afectación alguna a derechos adquiridos de los inversionistas en el sentido de lo entendido por esos tratados, según lo expusimos con antelación. Igualmente, no se vulneraron los principios de trato nacional, trato de nación más favorecida y nivel mínimo de trato. No existe hasta este momento una afectación económica, directa o indirecta a las inversiones en los términos del T-MEC o del TLCAN. Ni se han tomado por parte del Estado mexicano medidas de forma discriminatoria en contra de las inversiones en este rubro.

En cuanto a la constitucionalidad de las reformas del 9 de marzo de 2021 a la Ley de la Industria Eléctrica, indico que durante 1983 se determinaron constitucionalmente, en el artículo 28, párrafo cuarto, de la ley fundamental, áreas estratégicas y prioritarias de la economía que convivirían con el libre mercado y sus principios. El entendimiento de las áreas estratégicas y prioritarias hasta diciembre de 2013 es que se trataba, en el caso de las estratégicas, de ámbitos de la economía que sólo podían ser desarrollados por el Estado, y tratándose de prioritarias se permitía la intervención de privados, pero no en condiciones de libre competencia. Es decir, el modelo económico constitucional de México no es de economía de mercado pura, sino de economía mixta.

A la luz de la reforma de 1983 a la Constitución, resulta fundamental entender la diferencia entre área estratégica y prioritaria. Un área estratégica, según el párrafo cuarto del artículo 28 de la Constitución, comporta que el Estado tiene sobre ella exclusividad en su funcionamiento, operación y explotación; en cambio, un área prioritaria faculta al Estado para otorgar concesiones o permisos sobre su funcionamiento, operación y explotación. Lo anterior quería decir que sobre un área estratégica no cabían las concesiones ni los permisos, que las actividades que constituían las áreas estratégicas no implicaban monopolios, y que el sector público tenía a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas; que el gobierno federal debe mantener la propiedad y el control de los organismos que se establecieran para atender las áreas estratégicas, y que las áreas estratégicas entrañaban una posición de privilegio para el Estado que no podía ser compartida con el sector privado.

Como sabemos, la reforma energética de diciembre de 2013 trastocó, en buena medida, la semántica del capítulo económico de la Constitución (artículos 25, 26, 27 y 28 de la ley fundamental). Hoy en día se mantienen en el artículo 28 de la Constitución las áreas estratégicas y prioritarias con un alcance más reducido. En materia eléctrica la norma vigente precisa que son parte de las áreas estratégicas la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica. Es decir, el Estado aún conserva prevalencia sobre los privados en materia de energía eléctrica. No estamos en este ámbito en la esfera de una economía de mercado pura, sino de economía mixta, en donde se debería salvaguardar el interés general por encima de los intereses particulares.

Por eso, cualquier reforma a la Ley de la Industria Eléctrica o al análisis de su constitucionalidad debe entenderse desde una concepción que dé cuenta de los ámbitos estratégicos, prioritarios y de libre mercado. ¿Cuál es el significado actual de la Constitución en materia de energía eléctrica? Para algunos, el marco constitucional está abierto a nuevos significados, entre ellos la privatización o liberalización de sectores económicos en manos del Estado. En la reflexión anterior están, sin lugar a dudas, planteamientos de autores como Zagrebelsky o Häberle. El primero, cuando dice:

La coexistencia de valores y principios, sobre los que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con una base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que se debe convivir… 15

O Häberle, cuando manifiesta que

…se requieren instrumentos y procedimientos gracias a los cuales la Constitución se adapte en forma flexible, como proceso público, a los acontecimientos de la época, sin detrimento de su sentido: a saber, como estímulo y límite, en los términos de R. Smend, también como norma y tarea, lo mismo que como limitación y racionalización del poder del Estado, pero también del poder de la sociedad… 16

Así, el Estado constitucional de nuestro tiempo puede ser caracterizado como democracia pluralista o sociedad abierta.

La Constitución, desde luego, contiene principios y valores que no son absolutos y que deben convivir entre sí, por ejemplo, derechos que promueven la libertad individual y derechos que garantizan la igualdad. También es cierto que muchas de las normas constitucionales constituyen un marco para la actuación de los órganos de autoridad y para la toma de decisiones. Sin embargo, como dice Maurizio Fioravanti, la Constitución no renuncia a dotar de significado y de grandes objetivos de fondo a la concreta vía de las democracias contemporáneas. La Constitución no pierde del todo su carácter directivo fundamental para el futuro

…y no por esto se reduce a mera obra de registro del resultado del libre desarrollo de la negociación entre las fuerzas políticas y entre los intereses sociales. No por casualidad estas mismas constituciones democráticas, aunque de distinta manera y en distinta medida, asumen el principio de igualdad como central, no sólo en clave de prohibición de la discriminación entre aquellos que las mismas constituciones consideran iguales sino también como indicador normativo de dirección para el futuro, para la promoción y la realización de condiciones de creciente igualdad entre los ciudadanos en el acceso a algunos bienes sociales tenidos como de primera magnitud, como el trabajo o la instrucción. 17

En este sentido, las Constituciones representan principios pluralistas donde ninguno de ellos es absoluto; son un marco para la toma de decisiones y, también, contienen las bases, principios y decisiones que deben orientar las actuaciones de las autoridades, incluyendo al legislador y al juez constitucional. Como señala Pier Paolo Portinaro, el modelo liberal clásico de Constitución tenía sus cimientos en la garantía de los derechos fundamentales y en la división de poderes:

…constitución significaba reparto del poder, atribución de competencias, separación entre esfera pública y privada, pero ausencia de catálogo de obligaciones o programa de acción. En cambio, directivas, determinación de fines estatales, expectativas constitucionales se han convertido en características salientes del actual ordenamiento constitucional. Las mismas hacen valer un “momento educativo y/o apelatorio” que no es compatible con el esquema tradicional de derechos y deberes jurídicos subjetivos. 18

De esta suerte, en la Constitución mexicana existen, además de derechos fundamentales y normas sobre la organización político-constitucional del Estado, normas sobre los fines del mismo y principios explícitos e implícitos que imponen límites materiales al ejercicio del poder público. La Constitución no es sólo una suma de reglas formales y neutras que constituyen un marco para la toma de decisiones, sino también de principios materiales que entrañan, como se dijo, límites al poder público, pero también deberes al propio poder. En la Constitución mexicana de 1917 existen principios y normas de diversa naturaleza que son el producto de la voluntad del poder constituyente, y que éste incorporó en el texto constitucional a consecuencia de la circunstancia histórica de nuestro Estado. Éste no es, y no ha sido, para nuestra desgracia, un Estado, en la terminología de Wallerstein, fuerte, sino un Estado periférico, débil, en donde la reivindicación de la nacionalización de los recursos energéticos constituye un elemento fundamental, de supervivencia nacional y de soberanía. Por ello no se puede dejar a las clases dirigentes privatizar esos recursos o procesos, porque nuestra economía quedaría supeditada a las directrices de los Estados hegemónicos, o peor aún, subordinada a los intereses de organismos financieros y empresas supranacionales. 19 Para evitar una economía heterodirecta, y para garantizar la identidad del Estado mexicano, fue preciso que los recursos energéticos se elevaran a la categoría de estratégicos.

El estudio del pronunciamiento del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la constitucionalidad de los preceptos de las reformas de la Ley de la Industria Eléctrica impugnados mediante acción de inconstitucionalidad es de particular interés desde la perspectiva del modelo económico que determina la Constitución, y desde las ausencias de análisis del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a ese respecto. 20 En principio, debemos hacer notar la postura diferenciada de las y los ministros sobre cada uno de los artículos de la reforma del 9 de marzo de 2021 impugnados.

Si analizamos precepto por precepto, nos percatamos de lo que aquí se señala. Los artículos impugnados fueron: 3o., fracciones V, XII, XII bis, XIV; 4o., fracciones I y VI; 12, fracción I; 26; 35; 53; 108, fracciones V y VI; 126, fracción II; cuarto transitorio, y quinto transitorio.

El artículo 3o., fracción V, indica que se entiende por central eléctrica legada, a la central eléctrica que no se incluye en un permiso para generar energía eléctrica bajo la modalidad de autoabastecimiento, cogeneración, pequeña producción, producción independiente o usos propios continuos y que es propiedad de los organismos, entidades o empresas del Estado, y cuya construcción y entrega se realiza con independencia de su modalidad de financiamiento.

La norma citada anteriormente fue declarada constitucional por seis votos de las y los ministros del Pleno de la SCJN. En relación con el precepto anterior de 2014, se redefinió el significado de central eléctrica legada, lo que permite que ahora las generadoras de la CFE, y no sólo las privadas, califiquen como centrales eléctricas legadas sin que importe para ello la modalidad del financiamiento empleado para la construcción y entrega.

El artículo 3o., fracción XII, precisa que los contratos de cobertura eléctrica son acuerdos entre participantes del mercado eléctrico mediante los cuales se obligan a la compraventa de energía eléctrica o productos asociados en una hora o fecha futura y determinada, o a la realización de pagos basados en los precios de los mismos. Exclusivamente los suministradores de servicios básicos (la empresa productiva de CFE que se dedica a ello) podrán celebrar contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física.

Esta norma fue declarada constitucional por seis votos de los ministros del Pleno de la SCJN, y determina que los contratos de cobertura eléctrica solamente pueden ser celebrados por suministradores de servicios básicos, esto es CFE, que son permisionarios que ofrecen el suministro básico a los usuarios y representan, en el mercado eléctrico mayorista, a los generadores exentos —sin permisos— que lo soliciten. La constitucionalidad del precepto entraña la consolidación de la Empresa Productiva de Suministro Básico de la CFE. Para dar idea de la trascendencia de CFE Suministrador de Servicios Básicos, debe señalarse que atiende a, aproximadamente, 46 millones de consumidores o usuarios.

En cuanto al artículo 3o., fracción XII bis, reformado en 2021, éste dispone que los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física son acuerdos entre un suministrador de servicios básicos (CFE Suministro Básico) y un generador mediante el cual se obligan a la compraventa de energía eléctrica o productos asociados en una hora o fecha futura y determinada, con el compromiso de realizar la entrega física de la energía, servicios conexos o potencia establecidos, y para lo cual el generador presentará al Cenace (Centro Nacional de Control de Energía) los programas de generación de las centrales eléctricas que formen parte del contrato mediante ofertas de programa fijo en el mercado eléctrico mayorista, conforme a las reglas del mercado.

La norma citada anteriormente fue declarada constitucional por seis votos del Pleno de la SCJN. Es trascendente porque se reitera la exclusividad de la CFE Suministro Básico respecto a la celebración de estos contratos con privados. Con ello se privilegia el despacho de la energía amparada por los contratos en cuestión, y otorga a la CFE Suministro Básico un papel estratégico y preponderante en la materia de contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física.

El artículo 3o., fracción XIV, se refiere al contrato legado para el suministro básico, que es el acuerdo que los suministradores de servicios básicos tienen la opción de celebrar, con precios basados en los costos y contratos respectivos, que abarcan la energía eléctrica y productos asociados de las centrales eléctricas legadas y las centrales externas legadas, con compromiso de entrega física. Esta norma fue declarada constitucional por seis votos de los ministros del Pleno. Como en los casos previos se reconoce el papel de la CFE en la celebración de este tipo de contratos.

Otro de los preceptos motivo de impugnación fue el artículo 4o., fracción I, de la Ley de la Industria Eléctrica. La disposición indica que el suministro eléctrico es un servicio de interés público. La generación y comercialización de energía eléctrica son servicios que se prestan en un régimen de libre competencia. Las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y el Control Operativo del Sistema Eléctrico Nacional son de utilidad pública y se sujetarán a obligaciones de servicio público y universal en términos de esta ley y de las disposiciones aplicables, a fin de lograr el cabal cumplimiento de los objetivos establecidos en este ordenamiento legal. Son consideradas obligaciones de servicio público y universal las siguientes: el otorgamiento de acceso abierto a la Red Nacional de Transmisión y las redes generales de distribución en términos no indebidamente discriminatorios, cuando sea técnicamente factible.

La trascendencia del precepto, que fue declarado constitucional por ocho votos de las y los ministros del Pleno, radica en el hecho de que el acceso a la red eléctrica no se realizará libremente por parte de los generadores, sino que estará sujeto a parámetros de factibilidad técnica. Se pretende resolver de esta manera el desorden existente, en donde los generadores privados accedían a la red de distribución de energía eléctrica discrecionalmente.

El Pleno de la SCJN resolvió también sobre la constitucionalidad del artículo 4o., fracción VI, mismo que dispone que es considerada obligación de servicio público y universal el ofrecer energía eléctrica, potencia y servicios conexos al mercado eléctrico mayorista basado en los costos de producción unitarios conforme a las reglas del mercado, garantizando, en primera instancia, los contratos de cobertura eléctrica con compromiso de entrega física y, en segundo término, el suministro de energías limpias, entregando dichos productos al sistema eléctrico nacional cuando sea técnicamente factible, sujeto a las instrucciones del Cenace.

En la decesión del Pleno de la SCJN que fue por seis votos a favor de la invalidez del artículo —no se alcanzaron los ocho para declarar la inconstitucionalidad del precepto—, se estimó, por la mayoría de los ministros (seis), que no debía darse derecho preferente a las centrales de generación de la CFE en el despacho. Lo anterior significa a futuro que, en las resoluciones de amparo, los tribunales podrán conceder el amparo en beneficio de los quejosos y no de la Comisión Federal de Electricidad, aunque también se podría sostener por los tribunales de amparo, el argumento que con toda probabilidad esgrimirá la CFE, acerca de que la norma en cuestión goza de presunción de constitucionalidad.

El artículo 12, fracción I, fue declarado constitucional por la totalidad de los ministros del Pleno de la SCJN. La norma señala que la Comisión Reguladora de Energía está facultada para otorgar los permisos a que se refiere esta ley, considerando los criterios de planeación del sistema eléctrico nacional establecidos por la Secretaría de Energía, y resolver sobre su modificación, revocación, cesión, prórroga o terminación.

Este precepto es de indudable importancia porque constituye un instrumento contra la anarquía y la posible división o balcanización del sistema eléctrico en distintos sistemas. Se reconoce que la red eléctrica forma parte de un sistema eléctrico nacional y su diseño y planeación corresponde a la Secretaría de Energía. La Comisión Reguladora de Energía, al otorgar permisos a los privados, debe tomar en cuenta el carácter nacional del sistema eléctrico y los criterios emitidos por la Secretaría de Energía.

El artículo 26 de la Ley de la Industria Eléctrica que fue impugnado en su constitucionalidad se refiere a las competencias del Cenace. La norma dice que los transportistas y los distribuidores son responsables de la Red Nacional de Transmisión y de las redes generales de distribución, y operarán sus redes conforme a las instrucciones del Cenace, que considerará la prioridad en el uso de estas redes para el despacho de las centrales eléctricas legadas y las centrales externas legadas con compromiso de entrega física. Para el mantenimiento de la Red Nacional de Transmisión y de los elementos de las redes generales de distribución que correspondan al Mercado Eléctrico Mayorista, los transportistas y los distribuidores se sujetarán a la coordinación y a las instrucciones del Cenace.

Seis ministros del Pleno de la SCJN votaron por la invalidez del precepto. La disposición tiene por objeto destacar el papel de la CFE sobre las empresas privadas en el despacho de la energía eléctrica. La norma no fue declarada inconstitucional, pero es probable que los privados ganen los juicios amparos a este respecto porque una mayoría de seis ministros estuvo a favor de la expulsión de la norma en cuestión del sistema jurídico.

Por 10 votos de los ministros del Pleno de la SCJN se declaró constitucional el artículo 35 de la Ley de Industria Eléctrica, que establece que cuando las obras, ampliaciones o modificaciones necesarias para la interconexión o conexión no se incluyan en los programas de ampliación y modernización de la Red Nacional de Transmisión y las redes generales de distribución, los generadores, generadores exentos, usuarios finales y/o los solicitantes para la interconexión de las centrales eléctricas y la conexión de los centros de carga podrán optar por agruparse para realizarlas a su costa o hacer aportaciones a los transportistas o a los distribuidores para su realización y beneficiarse de las mismas, bajo los términos, condiciones y metodologías de cálculo que se establezcan en los reglamentos, o bien, que fije la CRE mediante disposiciones administrativas de carácter general.

La norma antes citada da opción de agrupamiento a los solicitantes para la interconexión o conexión en la red. Es un precepto que beneficia a las empresas privadas, que pueden realizar esos agrupamientos para maximizar sus beneficios, aunque también es verdad que se trata de un mecanismo que pretende que el sistema eléctrico nacional esté debidamente integrado.

Respecto del artículo 53, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó, por seis votos, que el precepto debía ser declarado inválido; sin embargo, al no reunirse los ocho votos, no se declaró la inconstitucionalidad del precepto. La norma señala que los suministradores de servicios básicos podrán celebrar contratos de cobertura eléctrica a través de subastas que llevará a cabo el Cenace. Los términos para llevar a cabo dichas subastas y asignar los contratos de cobertura eléctrica respectivos se dispondrán en las reglas del mercado.

El fin de la reforma del 9 de marzo de 2021 consistió en cuanto a esta norma, en eliminar la obligación de los suministradores de servicios básicos de llevar a cabo subastas para celebrar contratos de cobertura eléctrica. De un deber jurídico previsto en 2014, la reforma previó una potestad y utilizó la disposición el verbo podrá. Se quería que la CFE no tuviera que realizar en todos los casos subastas. Es probable, por la situación constitucional en la que quedó el precepto, que los privados ganen los juicios amparos a este respecto porque una mayoría de seis ministros estuvo a favor de la expulsión de la norma en cuestión del sistema jurídico.

Muy importante fue la declaración de constitucionalidad del artículo 108, fracción V, de la Ley de la Industria Eléctrica. El precepto fue declarado constitucional por nueve votos del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y se refiere a las competencias del Cenace. La norma señala en la parte conducente lo siguiente:

El CENACE está facultado para: determinar la asignación y el despacho de las Centrales Eléctricas, de la Demanda Controlable y de los programas de importación y exportación, a fin de satisfacer la demanda de energía eléctrica en el Sistema Eléctrico Nacional, y mantener la Seguridad de Despacho, Confiabilidad, Calidad y Continuidad del Sistema Eléctrico Nacional.

La norma tiene por fin mantener la seguridad del despacho de la energía eléctrica, la confiabilidad, calidad y continuidad del sistema eléctrico nacional. La competencia de la Cenace le faculta para aprobar parámetros respecto a la seguridad, confiabilidad, calidad y continuidad del sistema eléctrico nacional, los que se colocan por encima del principio de libre competencia.

El artículo 108, fracción VI, que se refiere a las facultades de la Cenace que consisten en recibir los programas de generación de consumo asociado a los contratos de cobertura con compromisos de entrega física, y que fortalecen el rol de la Cenace, fue estimado inválido por seis votos de los ministros del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. No se declaró inconstitucional al no reunirse los ocho votos preceptivos; sin embargo, la norma podrá impugnarse por vía de los juicios de amparo.

La disposición en cuestión (artículo 108, fracción VI) además de otorgar a la Cenace más poder, persigue subordinar a las empresas privadas a fines de interés público que buscan garantizar el buen funcionamiento del sistema eléctrico nacional. El mercado debe tener una posición no prevalente sobre el interés general. No obstante, los seis ministros del Pleno no lo consideraron así.

El precepto que estuvo a punto de ser declarado inconstitucional fue el artículo 126, fracción II, de la Ley de la Industria Eléctrica. Siete ministros del Pleno votaron por la invalidez. La norma indica que, para efectos de las obligaciones de certificados de energías limpias, la Secretaría de Energía establecerá los criterios para su otorgamiento en favor de los generadores y generadores exentos que produzcan energía eléctrica a partir de energías limpias. La disposición señala que el otorgamiento de los certificados de energías limpias a centrales eléctricas no dependerá ni de la propiedad ni de la fecha de inicio de operación comercial de las mismas.

El propósito de la norma es que los certificados de energías limpias también sean otorgados a las centrales de energía de la CFE que produzcan energías limpias. Es decir, el derecho de acceso a los certificados de energías limpias no debe ser exclusivo para las empresas privadas, sino también a las centrales de la Comisión Federal de Electricidad que las generen.

Los últimos artículos impugnados fueron los artículos cuarto y quinto transitorios, que buscan combatir la corrupción existente en los permisos de autoabasto obtenidos en fraude a la ley (artículo cuarto transitorio declarado constitucional por seis votos del Pleno), y de la revisión de la legalidad y rentabilidad de los contratos de producción independiente (artículo quinto transitorio declarado constitucional por nueve votos del Pleno). La importancia de esos preceptos está fuera de duda porque desde el actual gobierno se ha insistido en la corrupción que hubo al aprobarse e instrumentarse la reforma energética de 2013 y 2014. 21 También son relevantes estas normas porque están en consonancia con el capítulo 27 del T-MEC, pues ese tratado de libre comercio e inversión sanciona la corrupción.

El análisis anterior ha puesto de relevancia, desde mi punto de vista, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no analizó la impugnación constitucional a las reformas del 9 de marzo de 2021 a la Ley de la Industria Eléctrica desde el modelo constitucional económico que está previsto en nuestra Constitución, que, como he señalado, no es exclusivamente de economía de mercado, sino de economía mixta. Tampoco advirtió la gran pluralidad de normas que contiene la Constitución mexicana de 1917, lo que le hubiera posibilitado conciliar los derechos económicos de los inversionistas nacionales y extranjeros en el sector eléctrico con las responsabilidades del Estado mexicano para proteger y salvaguardar el derecho de acceso al derecho a la energía eléctrica de millones de personas.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación no tomó en cuenta el contexto. Desde la reforma constitucional energética de 2013 y legal de 2014 en materia de energía, la sociedad mexicana ha sido engañada. Se le dijo, por ejemplo, que una de las consecuencias de la reforma sería la reducción del precio de la electricidad. Hasta la fecha no hay reducción de precios. Por otra parte, en el concierto mundial, cuando se realizan estos procesos de liberalización o privatización de la energía, la consecuencia es el aumento de las tarifas en electricidad, y no su reducción.

Las principales dudas que produjo la reforma constitucional energética de 2013 no fueron, ni han sido, esclarecidas a la sociedad. 22 La sociedad mexicana no tiene respuestas sobre las consecuencias medioambientales y en la salud humana de la reforma. Desconfía en torno a si los nuevos órganos reguladores del sector tendrán la capacidad para enfrentar el poder de las grandes empresas eléctricas mundiales que son capaces de desestabilizar gobiernos en el mundo entero. Gran parte de la sociedad piensa que se incrementó la corrupción en el sector energético debido no sólo al papel de los sindicatos, sino a los contratos millonarios que celebra el gobierno con las empresas energéticas mundiales. La sociedad no tiene claridad en torno a si los supuestos beneficios de la reforma se destinarán al desarrollo nacional y no al gasto corriente de los tres niveles de gobierno. Y, en general, seguimos sin saber por qué teníamos que compartir recursos e instalaciones con empresas privadas de carácter trasnacional. 23

Tal vez el principal problema conceptual de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue entender a la electricidad como commoditie; es decir, insumo que es parte de una cadena productiva y cuya explotación sirve para maximizar la riqueza, en este caso privada y foránea, y no entender que el acceso a la electricidad constituye un auténtico derecho fundamental. En las visiones contrahegemónicas de los derechos fundamentales se asume que hay cosas —los recursos básicos y/o naturales— que no pueden estar en el comercio y no pueden ser parte de las leyes del mercado. Se concibe que esos recursos son susceptibles de estar disponibles para todos, que deben ser accesibles a las personas para que éstas logren su desarrollo y se les permita su dignificación. 24 Si entendiéramos el acceso a la energía eléctrica de esa manera, seguramente sería impensable privatizarla para que unos cuantos maximicen sus beneficios.

IV. PROPUESTAS PARA COMPATIBILIZAR LA FIRMA DE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO E INVERSIÓN CON LOS PRINCIPIOS DE NUESTRA CONSTITUCIÓN

Son muchas las medidas para evitar que los tratados de libre comercio e inversión tengan efectos dañinos, sobre todo respecto a la preservación de los derechos fundamentales y de la soberanía, entendida como el poder regulatorio del Estado. Pero aquí voy a mencionar 10, que explicaré brevemente: 1) los negociadores de un tratado de libre comercio deben tomar en cuenta el modelo económico de sus respectivas Constituciones; 2) es preciso tener claridad de la jerarquía de los tratados de libre comercio en el orden jurídico interno; 3) los principios de los tratados de libre comercio deben ser ponderados con los principios del ordenamiento jurídico interno —su bloque de constitucionalidad y convencionalidad—; 4) se deben firmar estos tratados con prudencia para no vulnerar la soberanía del Estado; 5) se debe tomar en cuenta el contexto neoliberal que prevalece vis a vis la idea de Estado constitucional democrático de derecho que debe orientar al Estado democrático de nuestra época; 6) en el caso de la energía eléctrica defender que el acceso a ella es un derecho fundamental, y no una simple commoditie; 7) en la negociación de tratados de libre comercio no se pueden hacer a un lado los derechos colectivos de los pueblos originarios; 8) por la jerarquía jurídica de los tratados y porque pueden tener un impacto en la soberanía, se debe proponer una reforma al artículo 76, fracción I, de la Constitución; 9) los tratados de libre comercio deben ser aprobados mediante referéndum, y 10) los tratados de libre comercio e inversiones no deben diluir o vaciar de contenido los principios constitucionales y convencionales relacionados con los derechos fundamentales.

Respecto a la primera medida, en México, los negociadores de los tratados de libre comercio, y las autoridades competentes para aprobarlos, no han tomado en cuenta, con la debida suficiencia, que el modelo económico constitucional de la carta magna no es el libre mercado puro, sino la economía mixta, en donde el Estado mexicano, a través de su gobierno, tiene prevalencia en el despliegue de las áreas estratégicas y prioritarias en relación con los inversionistas privados. Estas circunstancias deben señalarse durante las negociaciones con los Estados extranjeros y, explícitamente, en el texto de los tratados para que no haya duda alguna en esta materia.

Sobre la segunda medida, es preciso aclarar durante las negociaciones y en la aprobación, que los tratados de libre comercio e inversión no tienen, conforme al orden jurídico interno, jerarquía similar o superior a la de la Constitución, sino una jerarquía inferior, y que, por tanto, no pueden estar en contradicción con el orden constitucional mexicano. Al igual que en el caso anterior, estas normas deben quedar plasmadas textual y explícitamente en los respectivos tratados.

Las normas jurídicas de los tratados de libre comercio e inversión deben ponderarse en relación con las otras normas del ordenamiento jurídico mexicano cuando éstas sean de la misma jerarquía que las reglas y principios de los tratados. El Estado mexicano, al negociar estos tratados, así debe señalarlo e informarlo a los negociadores de las otras naciones, y debe plasmarlo en el texto del tratado.

La aprobación de los tratados de libre comercio e inversión debe realizarse con prudencia, después de vastas, amplias y profundas deliberaciones al interior de los gobiernos y de las sociedades. Se trata de normas que se negocian en condiciones asimétricas en donde el Estado mexicano suele ser la parte más débil. El apresuramiento en la firma y aprobación de los tratados de libre comercio ha sido causa de muchos problemas que comprometen la soberanía de nuestro país.

En la aprobación de los tratados de libre comercio e inversión no se deben asumir acríticamente los parámetros del Estado neoliberal como ya dados. No debe perderse de vista que aspiramos a vivir en un Estado constitucional y democrático de derecho, con todo lo que ello comporta para la satisfacción y garantía de los derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos. Tampoco debe olvidarse que aspiramos a la construcción de un Estado constitucional mundial.

El acceso a los recursos naturales y a la energía eléctrica no deben entenderse como commodities; son bienes que pertenecen a todos, y su satisfacción queda comprendida dentro del marco de los derechos fundamentales. No deben ser bienes susceptibles de especulación financiera y no pueden estar regidos preponderantemente por las leyes del mercado. Su tratamiento jurídico debe realizarse desde la perspectiva de los derechos, los principios democráticos y del modelo económico que está determinado en las Constituciones.

Los derechos fundamentales de los pueblos originarios deben ser preservados. En los tratados de libre comercio y de inversión se debe advertir que la población más susceptible de ser afectada por la firma y ejecución de los tratados es la población originaria. Por tanto, los tratados de libre comercio e inversión deben someterse a los procedimientos de consulta previa, libre, informada, de buena fe y culturalmente adecuada.

Por la jerarquía de los tratados de libre comercio y de inversión, y por la posibilidad que de ellos se deriva, la que puede comprometer la soberanía, es necesario que se reforme el artículo 76, fracción I, de la Constitución. Estos tratados deberían, al menos, ser aprobados por un procedimiento similar al de las reformas constitucionales previsto en el artículo 135 de nuestra Constitución.

De preferencia, cuando se trata de tratados de libre comercio e inversión celebrados con potencias hegemónicas, los acuerdos internacionales deben ser sometidos a la aprobación de la sociedad mediante instrumentos como el referéndum. Está en juego la soberanía del Estado y los derechos fundamentales de las personas.

Finalmente, los tratados de libre comercio e inversión no deben diluir o vaciar de contenido los principios constitucionales y convencionales relacionados con los derechos fundamentales. El comercio y la inversión deben entenderse desde la tesitura de los derechos humanos y de los principios democráticos para que gocen de legitimidad.

V. CONCLUSIONES

Los Estados, al celebrar tratados de libre comercio e inversión, deben cuidar que los compromisos pactados no impliquen la disminución de su capacidad regulatoria respecto al modelo económico que establece la Constitución, los derechos fundamentales de las personas y los principios democráticos.

Nuestra Constitución contempla un modelo económico que no es de libre mercado puro. En los artículos 25, 26, 27 y 28 de la carta magna existen principios que expresan que el modelo económico de nuestra ley fundamental es el de economía mixta, tales como rectoría económica del Estado, modelo económico que debe salvaguardar la soberanía de la nación, la concurrencia de distintos sectores en el desarrollo nacional (público, social y privado), áreas estratégicas y prioritarias, existencia de empresas productivas del Estado, planeación democrática, propiedad originaria de la nación, propiedad de la nación sobre los recursos naturales, entre otros.

El modelo de economía mixta debe estar reconocido expresamente por las partes cuando se firman tratados de libre comercio e inversión. El Estado mexicano está obligado a aclarar y explicitar en ellos el modelo económico de su Constitución y la jerarquía de los tratados de libre comercio e inversión como ordenamientos jurídicos de menor rango a la carta magna.

Se requiere una reforma al artículo 76, fracción I, de la Constitución para que los tratados de libre comercio e inversión sean aprobados por el pueblo mediante referéndum. Se trata de acuerdos internacionales acordados asimétricamente y susceptibles de poner en riesgo la soberanía del Estado, de menoscabar los derechos fundamentales de las personas y los principios democráticos.

Los tratados de libre comercio e inversión no pueden negociarse y aprobarse apresuradamente y en la opacidad. Su aprobación exige una amplia deliberación institucional y social para determinar las ventajas y desventajas de cada tratado para la nación. Se debe entender que los tratados de libre comercio e inversión no pueden situarse por encima de los derechos fundamentales ni de la Constitución.

La reforma a la Ley de la Industria Eléctrica del 9 de marzo de 2021 no es por sí misma contraria al texto del T-MEC. Las citadas modificaciones legales no implican expropiación directa o indirecta a los inversionistas en los términos del T-MEC. Tampoco hay afectación alguna a derechos adquiridos de los inversionistas en el sentido del tratado. Igualmente, no se vulneraron los principios de trato nacional, trato de nación más favorecida y nivel mínimo de trato. No existe hasta este momento una afectación económica, directa o indirecta, a las inversiones en los términos del T-MEC o del TLCAN. Tampoco se han tomado por parte del Estado mexicano medidas de forma discriminatoria en contra de las inversiones en este rubro.

Tal como describimos en el ensayo, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación no determinó la inconstitucionalidad de ninguno de los preceptos de la Ley de la Industria Eléctrica reformada el 9 de marzo de 2021. Algunos preceptos modificados de la Ley de la Industria Eléctrica podrán ser analizados en su constitucionalidad por el Poder Judicial de la Federación cuando se promuevan juicios de amparo.


NOTAS:
1 Disponible en: https://bit.ly/3KTbb8f.
2 El Financiero, 5 de abril 2022.
3 El capítulo de inversiones (11) del Tratado de Libre Comercio de América del Norte estará en vigor hasta el 31 de julio de 2023.
4 Lo señaló Kenneth Smith Ramos. Véase El Heraldo de México, 8 de febrero 2022.
5 Pérez Rocha, Manuel, “¿Equidad en las Américas?”, La Jornada, 9 de mayo de 2022, p. 14.
6 Acuerdo de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones. México tiene firmados varios, entre ellos uno con China de 2009. Esos acuerdos permiten a los inversionistas someter reclamaciones al arbitraje de conformidad con el convenio CIADI del Banco Mundial.
7 Bodin, Jean, Los seis libros de la República, Madrid, Tecnos, 1997.
8 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2a. ed., trad. de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007; Alexy, Robert, “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, en Andrés Ibáñez, Perfecto y Alexy, Robert, Jueces y ponderación argumentativa, México, UNAM, 2006; Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005; Clérico, Laura et al. (coords.), Derechos fundamentales, principios y argumentación, Granada, Comares, 2011; Gardbaum, Stephen, “A Democratic Defense of Constitutional Balancing”, Law & Ethics of Human Rights, Los Ángeles, vol. 4, 2010; Höllander, Pavel, “El principio de proporcionalidad: ¿variabilidad de su estructura?, La teoría principalista de los derechos fundamentales. Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, en Sieckmann, Jan-R. (ed.), Madrid, Marcial Pons, 2011; Huerta, Carla, Conflictos normativos, 2a. ed., México, UNAM, 2007, y Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad, México, UNAM, 2007.
9 Una inversión cubierta significa, respecto a una Parte, una inversión en su territorio de un inversionista de otra Parte que exista a partir de la fecha de entrada en vigor del T-MEC o que se haya establecido, adquirido o expandido posteriormente. 14.1 del T-MEC.
10 Cruz Barney, Óscar y Reyes Díaz, Carlos H., El T-MEC/USMCA: solución de controversias, remedios comerciales e inversiones, México, UNAM, 2020, Opiniones Técnicas sobre Temas de Relevancia Nacional, núm. 1, p. 47.
11 Por ejemplo, el litio no está dentro de las cinco áreas económicas y no podría ser, a la luz del T-MEC, motivo de una controversia por expropiación indirecta. El capítulo 14-E del T-MEC protege a empresas estadounidenses —no a las canadienses— con “contratos de gobierno”. Sin embargo, las inversiones extranjeras por el litio —las que estén cubiertas— sí podrían reclamarse por empresas estadounidenses y canadienses conforme al capítulo 11 del TLCAN que estará en vigor hasta el 31 de julio de 2023.
12 “Contratos de gobierno cubierto” entraña un acuerdo por escrito entre una autoridad nacional de una Parte y una inversión cubierta o un inversionista de la otra Parte, en la que la inversión cubierta o el inversionista se basan para establecer o adquirir una inversión cubierta distinta al acuerdo por escrito como tal, que otorga derechos a la inversión cubierta o al inversionista en un sector cubierto.
13 Además, se debe alertar sobre la visión estrecha de los que proponen la “descarbonización” y no toman en cuenta los proyectos que desde los green new deals buscan la sustracción extractiva del litio, el cobre, la madera balsa y el hidrógeno.
14 Decisión del 7 de abril de 2022 dictada en el expediente que contiene la acción de inconstitucionalidad 64/2021, promovida por la minoría parlamentaria del Senado de la República en contra de los artículos 3o., fracciones V, XII, XII bis, XIV; 4o., fracciones I y VI; 12, fracción I; 26; 35; 53; 108, fracciones V y VI; 126, fracción II; cuarto transitorio, y quinto transitorio, reformados el 9 de marzo de 2021.
15 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, p. 14.
16 Häberle, Peter, El Estado constitucional, México, UNAM, 2001, p. 3.
17 Fioravanti, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días, Madrid, Trotta, 2001, p. 163.
18 Portinaro, Pier Paolo, Estado. Léxico de política, Buenos Aires, Nueva Visión, 2003, pp. 149-150.
19 Wallerstein, Immanuel, “Il sistema mondiale dell’economia moderna”, II Mulino, Bolonia, vol. 1, 1978, p. 476. Ver también: Chomsky, Noam, Estados fallidos. El abuso de poder y el ataque a la democracia, trad. de Gabriel Dols, Barcelona, Ediciones B, 2007, y Rotberg, Robert I. et al., Los Estados fallidos o fracasados: un debate inconcluso y sospechoso, Bogotá, Siglo del Hombre Editores-Universidad de los Andes-Pontificia Universidad Javeriana, 2007.
20 Desde tiempo atrás la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre cuestiones relacionadas con la energía eléctrica. Por ejemplo, respecto a la controversia constitucional que demandó la invalidez del Decreto por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones del Reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de mayo 2001. Véase Rocha Díaz, Salvador (coord.), Comisión de Puntos Constitucionales de la H. Cámara de Diputados LVIII Legislatura, Controversia en materia eléctrica, 2 vols., México, Porrúa, 2004.
21 Los artículos cuarto y quinto transitorios de la Ley de la Industria Eléctrica señalan: “CUARTO TRANSITORIO. Los permisos de autoabastecimiento, con sus modificaciones respectivas, otorgados o tramitados al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, que continúen surtiendo sus efectos jurídicos, obtenidos en fraude a la ley, deberán ser revocados por la Comisión Reguladora de Energía mediante el procedimiento administrativo correspondiente. En su caso, los permisionarios podrán tramitar un permiso de generación, conforme a lo previsto en la Ley de la Industria Eléctrica; y, QUINTO TRANSITORIO. Los Contratos de Compromiso de Capacidad de Generación de Energía Eléctrica y Compraventa de Energía Eléctrica suscritos con productores independientes de energía al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, deberán ser revisados a fin de garantizar su legalidad y el cumplimiento del requisito de rentabilidad para el Gobierno Federal establecido en los artículos 74, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 32 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y 18 de la Ley Federal de Deuda Pública. En su caso, dichos contratos deberán ser renegociados o terminados en forma anticipada”.
22 Cárdenas Gracia, Jaime, Crítica a la reforma constitucional energética de 2013, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2014.
23 Cuarón, Alfonso, “10 preguntas del ciudadano Alfonso Cuarón al presidente Enrique Peña Nieto”, La Jornada, 28 de abril de 2014, p. 9.
24 Santos, Boaventura de Sousa, Si Dios fuese un activista de los derechos humanos, Madrid, Trotta, 2014, pp. 13-24.


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