Las normas blandas en el derecho administrativo mexicano

Publicado el 16 de junio de 2022


Arturo Villegas Calderón
Estudiante de décimo semestre de la carrera de
Derecho; estudiante de cuarto semestre de la carrera de
Ciencias Políticas y Administración en la Facultad de Estudios
Superiores Acatlán, UNAM
packmanhugo@hotmail.com

El término normas blandas se ha vinculado de manera más intensiva desde el ámbito internacional, esto debido a la creación y al propio funcionamiento de organismos internacionales al final de la Segunda Guerra Mundial, los cuales nacieron con el objetivo del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Asimismo, como respuesta a la globalización encabezada por los Estados Unidos y Europa Occidental; determinando un ámbito propio para dichos organismos, resultando imposible concebirlo dentro del derecho internacional público ni como parte del derecho administrativo interno de los propios Estados, y determinando así la existencia de un derecho administrativo internacional, en el que incluso se ha construido un régimen jurisdiccional administrativo para la resolución de los conflictos que se presentan, tal como el Tribunal de Administrativo de Apelaciones de las Naciones Unidas (Gordillo, 2003, p. V.13).

Es necesario resaltar que si bien dichas normas se han vinculado con el derecho administrativo internacional en la actualidad, su naturaleza deviene desde el derecho romano, donde es posible identificar dos tipos de normas: las leges datae y las leges rogatae. Por una parte, tenemos a las leges datae, que fueron normas dictadas unilateralmente por un magistrado para establecer la organización administrativa de una provincia o colonia romana, incluso contenían lo concerniente a la ciudadanía romana con base a las facultades otorgadas por los comicios; mientras que las leges rogatae fueron normas emanadas de las votaciones en las asambleas comiciales y ratificadas por el Senado, esto a propuesta de un cónsul o magistrado (Fernández, s. f., p. 33).

Hay que mencionar, además, que sin importar qué naturaleza tuvieran dichas normas, debían contener elementos esenciales como: la praescriptio, la rogatio y la sanctio. El primer requisito de las leyes romanas, que fue la praescriptio, consistió en el nombre del magistrado que la propuso, así como los datos que permitieran identificar el tiempo, el modo y el lugar en que fue concebida; el segundo requisito, la rogatio, consistió propiamente en el cuerpo o texto de la ley, y por último tenemos la sanctio, que contemplaba las sanciones que se imponían al incumplimiento de las mismas, configurando a partir de dicho elemento tres tipos de leyes: las leges perfectae, las leges minus quam perfectae y las leges imperfectae (Casadiegos, 2005, pp. 132, 135).

Ante lo anterior, es de interés retomar aquellas que son denominadas leges rogatae, que fueron las que emanaron de un cónsul o magistrado, concentrándose en asuntos administrativo. Asimismo, debemos retomar las denominadas leges imperfectae, ya que éstas se concibieron como normas carentes de una sanción o pena en el caso de su incumplimiento, por lo que estos elementos, característicos de las leyes romanas, son necesarios a la hora de abordar las normas blandas.

A partir de lo descrito, debemos indicar que el objeto de las normas blandas se ha construido desde el desarrollo propio del derecho administrativo y de manera considerable del derecho administrativo internacional, donde han tomado mayor relevancia y construcción teórica. Ante ello el académico británico lord Arnold McNair, quién fue el primer presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre 1959 y 1965, acuñó el término soft law, refiriéndose a ellas como “Un conjunto de normas generales, abstractas e indeterminadas que constituían un elemento novedoso en lo que hasta el momento había sido fuentes tradicionales del derecho” (Martínez, 2020, p. 109).

Como se ha dicho, McNair identifico la existencia de dichas normas blandas dentro del derecho común europeo y en el Sistema Universal de Naciones Unidas, pero ello no ha impedido que su existencia se limite a dichos sistemas jurídicos llegando incluso a estar presentes dentro del sistema interamericano de los derechos humanos, así como en el derecho interno de los Estados que son parte. Es conveniente señalar que en países como Colombia y Argentina existe un desarrollo dogmático de la existencia de tales normas, en donde han indicado el peligro que representan dentro de un Estado de derecho, esto debido a que se han identificado instrumentos de este tipo que desbordan el ámbito de discrecionalidad de las autoridades administrativas.

APORTACIONES CONCEPTUALES DE LAS NORMAS BLANDAS DEL DERECHO COLOMBIANO

Para Sánchez Pérez las normas blandas “son instrumentos dúctiles de regulación que ayudan a desarrollar la función administrativa de manera diferente, ágil y efectiva. Se encuentran ubicadas en la zona informal de la actividad administrativa, entre las normas jurídicas abstractas, generales e impersonales y los actos administrativos particulares, singulares y concretos” (Sánchez Pérez, 2012).

De este modo, las normas blandas constituyen herramientas y mecanismos propios de la administración pública, que en su mayoría son en virtud de un nivel superior jerárquico y de la discrecionalidad, con la finalidad de dar una operatividad a las disposiciones de las normas de derecho duro —que principalmente son aquellas que emanan del órgano legislativo a través de un procedimiento establecido para ello—. En ese sentido, éstas se encuentran en una “zona gris de legalidad” (Daza Pérez, 2020).

Para Daniel Sarmiento Ramírez-Escudero, el surgimiento de estas normas blandas en los sistemas jurídicos se ha dado principalmente por tres factores, los cuales son:

“1. La crisis del legislador;
2. El poder desmedido de la jurisdicción, y
3. El creciente papel protagónico del ejecutivo y la administración, junto con lo que se entiende como la crisis del Estado-Nación” (Daza Pérez, 2020).

Ante dichos factores no es extrañarse que en América Latina, y en concreto en México, exista una tendencia creciente a la emisión de normas blandas con el supuesto fin de facilitar la operatividad de las dependencias e instituciones del Estado. Sin embargo, las mismas llegan a sobrepasar los principios, las garantías y los derechos consagrados en la Constitución y en la convencionalidad, causando afectaciones no sólo a los destinatarios de éstas, sino también a terceros interesados (Daza Pérez, 2020).

Según Mario Felipe Daza, estas normas gozan de características comunes, pero es menester señalar que, debido a su naturaleza, éstas pueden variar, siendo las siguientes:

1) Están dirigidas a una pluralidad de destinatarios, no tienen efectos obligatorios ni poseen, como regla general, procedimientos tasados de elaboración.
2) Carecen de efectos obligatorios, no es parámetro de enjuiciamiento ni de disposiciones generales ni de actos administrativos.
3) Por lo general, no son susceptibles de impugnación ante los tribunales administrativos o jurisdiccionales.
4) Tiene su principal virtualidad en el terreno de la interpretación, dando sentido a las disposiciones del ordenamiento, pues su función se encuentra ligada a la ejecución de políticas públicas donde la administración opte por reforzar el principio de subsidiariedad.

NORMAS BLANDAS: CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA EN EL DERECHO MEXICANO

Para identificar las normas blandas en México es preciso clasificar, en un primer momento, a las normas jurídicas presentes en nuestro sistema normativo en aquellas que son “normas duras” y aquellas que son “normas blandas”.

En la primera clasificación se concentran todas aquellas normas jurídicas que son producto de un proceso legislativo; es decir, que emanen de un procedimiento que no sólo esté investido de actos de asentimiento de la representación popular, sino que permite la participación de las minorías para expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o incluso influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente, tal como lo ha definido la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en el punto 22 de la Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986; donde se puede identificar a la Constitución general, pero también a las locales (las cuales deben estar de acuerdo con la general) y a las leyes (nacionales, federales, generales, especiales, estatales y locales).

Por otro lado, la segunda gran clasificación de normas corresponde a las que denominaremos normas blandas, que comprenden a todos aquellos instrumentos que emanan de las dependencias, órganos, organismos, instituciones, o de cualquier instancia de naturaleza administrativa que conforme el Estado mexicano y tenga como fin alguno de los siguientes objetos:

1) Establecer comunicaciones entre los operadores jurídicos.
2) Entablar comunicaciones entre las disciplinas jurídicas, tanto si forman parte del derecho punitivo como si no.
3) Hacer operativa y funcional a la norma dura.
4) Establecer principios rectores para los operadores jurídicos para la aplicación de la norma dura.

Ante lo anteriormente señalado hay que mencionar que dichas normas blandas, sin importar el objeto dentro del derecho mexicano, comparten características muy definidas que se enuncian a continuación:

1) Su cumplimiento no es obligatorio; las normas blandas en su contenido no tienen una disposición que obligue a un operador o administrado a cumplir con su contenido, sino que enmarca el ámbito, el lugar y las condiciones que resulten para poder utilizarlo.
2) No establecen una sanción o pena en caso de que alguna de sus disposiciones no se cumpla; las normas blandas, en su contenido, no disponen una sanción o pena ni delimitan dichos aspectos.
3) Su incumplimiento conlleva a una sanción; las normas blandas pueden contener disposiciones que deban seguirse y que puedan servir de complemento a un tipo administrativo para imputar una infracción o falta.
4) Son inimpugnables ante los tribunales; las normas blandas carecen de un recurso o medio de defensa alguno para atacar su contenido o aplicación.

A su vez, es relevante indicar que si bien el incumplimiento de estos instrumentos en su contenido no trae aparejada una sanción o pena expresa, o que incluso a partir del contenido de éstas sirva para completar alguna de las conductas típicas establecidas por el legislador, es conveniente señalar que su inobservancia puede conllevar a que se actualicen conductas ilícitas previstas en la norma dura.

Asimismo, hay que precisar que si las normas blandas no se pueden impugnar por mandato de la norma dura, sin importar cualquiera que sea su objeto, contienen una disposición contraria a la Constitución o las disposiciones convencionales; se tratará de una norma blanda de tipo irregular, pues para defenderse en contra de sus efectos dependerá de la eficacia de los recursos y medios de control constitucional disponibles, así como de una estrategia de litigio correcta para conseguir que se inapliquen dichos instrumentos al caso en concreto, o en su caso, se expulse del sistema jurídico.

En México, las normas blandas se pueden clasificar a raíz de su divulgación en tres grandes grupos: divulgadas, semi-divulgadas y no divulgadas.

Las normas blandas divulgadas se deben entender por aquellos instrumentos que de manera obligatoria deben estar publicados en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan sus efectos jurídicos. Sin ello, dichas normas dejarían de ser operativas y se volverías obsoletas para los fines que fueron concebidos, esto de conformidad con el artículo 4o. de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, que a la letra dice:

ARTÍCULO 4o. Los actos administrativos de carácter general, tales como reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas, circulares y formatos, así como los lineamientos, criterios, metodologías, instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones específicas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza análoga a los actos anteriores, que expidan las dependencias y organismos descentralizados de la administración pública federal, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídicos.

Sobre las normas blandas semi-divulgadas, se debe señalar que las mismas, si bien no se encuentran contempladas en la disposición anteriormente citada, deben publicarse en los sitios oficiales de las dependencias o a la vista, de forma física, en las mismas, para que surta los efectos jurídicos que se busca, pues de éstas se desprenden, principalmente, dos objetivos: el primero es el de establecer una comunicación entre operadores jurídicos, y el segundo, establecer una comunicación entre un operador jurídico y el administrado.

Y por último, lo referente a las normas blandas no divulgadas constituyen principalmente comunicaciones entre los operadores jurídicos o su contenido, que puede versar sobre información de carácter privado. No es posible que las mismas se pongan a disposición de los administrados en el Diario Oficial de la Federación, en sitios oficiales o a través de medios de comunicación, pues ello implicaría filtraciones de informaciones que llegarían a afectar gravemente incluso los derechos humanos de los administrados.

LAS NORMAS BLANDAS COMO ELEMENTO DE COMPLEMENTACIÓN EN LOS TIPOS ADMINISTRATIVOS

El legislador en el derecho punitivo tiene la obligación de determinar en la norma dura todos los elementos necesarios para que se actualicen las conductas prohibidas, delimitando así el ámbito de discrecionalidad de la autoridad administrativa o jurisdiccional y a la hora de imputar no lo hará de forma arbitraria.

Sin embargo, a pesar de lo anteriormente indicado, el legislador dentro de su función legislativa tiene la posibilidad de determinar en la norma dura conceptos jurídicos indeterminados o establecer la necesidad de remitirse a otro cuerpo normativo, debiendo fijar parámetros a la discrecionalidad que tendrá la autoridad administrativa para poder interpretar o definir dichos conceptos indeterminados en las normas blandas, contemplando elementos deónticos de prohibición o de obligación que determinen en ese sentido.

Así, es necesario indicar que en materia administrativa los tipos pueden ser tanto abiertos como cerrados y que incluso la Dra. Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria, en su libro Dogmática disciplinaria, ha identificado una subdivisión de estos en materia disciplinaria, que son:

1) Falta administrativa no grave de tipo abierto simple.
2) Falta administrativa no grave de tipo abierto compuesto.
3) Falta administrativa no grave de tipo cerrado simple.
4) Falta administrativa no grave de tipo cerrado compuesto.
5) Falta administrativa grave de tipo abierto simple.
6) Falta administrativa grave de tipo abierto compuesto.
7) Falta administrativa grave de tipo cerrado simple.
8) Falta administrativa grave de tipo cerrado compuesto.
9) Faltas administrativas mixtas (Padilla, 2022, p. 110).

En vista de la existencia de los tipos administrativos abiertos (simples o compuestos) y de los tipos cerrados (compuestos) es pertinente indicar que la autoridad administrativa, para lograr actualizar la imputación de dichas conductas hacia un administrado, tiene la facultad para acudir a disposiciones de una norma dura o blanda para complementar dichos elementos, por ello resulta necesario que la autoridad indique la relación existente entre dicha norma y la propia, tipo administrativo, debiendo ofrecer suficiente motivación y fundamentación de dicha decisión, tal como lo señalan los puntos 83 y 84 del caso Moya Solís vs. Perú, que a la letra dicen:

83. En este caso, la Comisión y la presunta víctima alegaron la violación del derecho a contar con decisiones debidamente motivadas (artículo 8.1) y del principio de legalidad (artículo 9o.). En relación con el derecho a contar con decisiones debidamente motivadas, la Corte reitera que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión” y que el deber de motivar las decisiones es una garantía que se desprende del artículo 8.1 de la Convención, vinculada a la correcta administración de justicia, pues protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el derecho suministra y da credibilidad a las decisiones jurídicas en una sociedad democrática. Por tanto, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas. De lo contrario serán decisiones arbitrarias.

84. Así, la motivación demuestra a las partes que han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen ante instancias superiores. Conforme a lo anterior, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad.

Ante tal criterio, el no contar con una fundamentación y motivación suficiente para completar el tipo administrativo con la norma blanda conllevaría a que la autoridad administrativa superó su ámbito de discrecionalidad, cayendo así en la arbitrariedad a la hora de imputar dicho tipo.

Por su parte, Vidal Perdomo afirma que

…es necesaria la existencia de un margen de poder discrecional, dada la imposibilidad que le asiste a la ley para prever todas las hipótesis a que su aplicación puede dar lugar, así que el juez que controla este tipo de actos no debe entrar en el terreno de la oportunidad, porque justamente la ley quiso que fuera el administrador el único que resolviera sobre este particular … solo queda por fuera la ilegalidad por razón de los motivos, porque precisamente la ley dotó al administrador del poder de decidir soberanamente si delante de tal motivo dictaba el acto o no (López, 2013, p. 18).

Por lo anterior, queda claro que el legislador, ante la imposibilidad de establecer un catálogo para complementar los tipos administrativos abiertos y cerrados (compuestos), le otorga a la autoridad un margen de discrecionalidad para establecerlo en una norma blanda en su caso, pero a pesar de ello hay autoridades en México que han entendido la discrecionalidad como arbitrariedad al determinar cuestiones que la norma dura no les da facultades de establecer, e incluso establecen cuestiones contrarias a la misma.

En conclusión, las normas blandas dentro del sistema jurídico mexicano resultan necesarias para cumplir los objetivos planteados, pues permitiría la aplicación de la norma jurídica punitiva de forma correcta y velando el respeto a los derechos humanos. Sin embargo, es posible que las autoridades utilicen dichos instrumentos para aumentar sus márgenes de discrecionalidad, implicando violaciones a diversos constitucionales y convencionales.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero