Derechos sociales, económicos, culturales y ambientales (DESCA) y la salud en el sistema interamericano durante la pandemia

Publicado el 2 de agosto de 2022

Hernán Alejandro Olano García
Rector de la Institución Universitaria Colegios de Colombia (Unicoc)
email rectoria@unicoc.edu.co
inter https://www.hernanolano.org/
email hernanolano@gmail.com

Tras la pandemia de COVID-19, el mundo se enfrenta a una geopolítica cambiante, a la transición digital de todas las actividades y a otros retos que también son oportunidades para fomentar un cambio positivo hacia sociedades más democráticas e inclusivas en lo relativo al ejercicio efectivo y la protección de los derechos humanos, poniendo a prueba el funcionamiento de nuestras democracias mediante el empleo de todos nuestros recursos de manera más rápida y eficaz.

La pandemia afectó gravemente la plena vigencia de los derechos sociales, económicos, culturales y ambientales (DESCA) de la población en virtud de los serios riesgos para la vida, salud e integridad personal que supone el COVID-19; así como sus impactos de inmediato, mediano y largo plazo sobre las sociedades en general y sobre las personas y grupos en situación de especial vulnerabilidad.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), con el apoyo de sus relatorías especiales sobre los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales y sobre libertad de expresión, en ejercicio de su mandato, adoptó la resolución 01/2020, del 10 de abril de 2020, denominada “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, con estándares y recomendaciones bajo la convicción de que las medidas adoptadas por los Estados en la atención y contención de la pandemia deben tener como centro el pleno respeto de los derechos humanos.

En ejercicio de las funciones que le son conferidas por el artículo 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, y en aplicación del artículo 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 18.b de su estatuto, la CIDH formuló 85 recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros, en relación con generalidades; Estados de excepción, restricciones a las libertades fundamentales y Estado de derecho; grupos en especial situación de vulnerabilidad; personas mayores; personas privadas de libertad; mujeres; pueblos indígenas; personas migrantes, solicitantes de asilo, personas refugiadas, apátridas, víctimas de trata de personas y personas desplazadas internas; niños, niñas y adolescentes; personas LGBTIQ+; personas afrodescendientes; personas con discapacidad; derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, y cooperación internacional e intercambio de buenas prácticas, porque la pandemia tiene efectos diferenciados en los grupos que se encuentran en especial situación de vulnerabilidad.

Las medidas de restricción de derechos humanos que se adoptaron para enfrentar la pandemia tenían que cumplir con ciertos requisitos, como ser temporales, estrictamente necesarias y proporcionales.

Ahora bien, en relación con los DESCA, que es lo que nos reúne, la CIDH estableció, en los numerales cuatro al 19 de la citada Resolución 01/2020, lo siguiente:

4o. Garantizar que las medidas adoptadas para enfrentar las pandemias y sus consecuencias incorporen de manera prioritaria el contenido del derecho humano a la salud y sus determinantes básicos y sociales, los cuales se relacionan con el contenido de otros derechos humanos, como la vida e integridad personal y de otros DESCA, tales como acceso a agua potable, acceso a alimentación nutritiva, acceso a medios de limpieza, vivienda adecuada, cooperación comunitaria, soporte en salud mental, e integración de servicios públicos de salud; así como respuestas para la prevención y atención de las violencias, asegurando efectiva protección social, incluyendo, entre otros, el otorgamiento de subsidios, rentas básicas u otras medidas de apoyo económico.

5o. Proteger los derechos humanos, y particularmente los DESCA, de las personas trabajadoras en mayor situación de riesgo por la pandemia y sus consecuencias. Es importante tomar medidas que velen por asegurar ingresos económicos y medios de subsistencia de todas las personas trabajadoras, de manera que tengan igualdad de condiciones para cumplir las medidas de contención y protección durante la pandemia, así como condiciones de acceso a la alimentación y otros derechos esenciales. Las personas que hayan de proseguir realizando sus actividades laborales, deben ser protegidas de los riesgos de contagio del virus y, en general, se debe dar adecuada protección a los trabajos, salarios, la libertad sindical y negociación colectiva, pensiones y demás derechos sociales interrelacionados con el ámbito laboral y sindical.

6o. Asegurar el diseño de un plan de actuación que guíe los procedimientos a seguir para la prevención, detección, tratamiento, control y seguimiento de la pandemia con base en la mejor evidencia científica y el derecho humano a la salud. Estos procedimientos deben ser transparentes, independientes, participativos, claros e inclusivos.

7o. Instrumentar espacios oportunos de participación social para la evaluación de los impactos y resultados de las medidas adoptadas, que permitan gestionar los ajustes necesarios desde un enfoque de derechos humanos. Asimismo, establecer espacios de diálogo nacionales con participación de personas expertas independientes, las instituciones nacionales de derechos humanos y el sector privado.

8o. Velar por una distribución y acceso equitativos a las instalaciones, bienes y servicios de salud sin discriminación alguna, sean públicos o privados, asegurando la atención de las personas con COVID-19 y los grupos desproporcionalmente afectados por la pandemia, así como personas con enfermedades preexistentes que las hacen especialmente vulnerables al virus. La escasez de recursos no justifica actos de discriminación directos, indirectos, múltiples o interseccionales.

9o. Asegurar el acceso a medicamentos y tecnologías sanitarias necesarias para enfrentar los contextos de pandemia, particularmente poniendo atención al uso de estrategias, como la aplicación de cláusulas de flexibilidad o excepción en esquemas de propiedad intelectual, que eviten restricciones a medicamentos genéricos, precios excesivos de medicamentos y vacunas, abuso de uso de patentes o protección exclusiva a los datos de prueba.

10. Asegurar la disponibilidad y provisión oportuna de cantidades suficientes de material de bioseguridad, insumos y suplementos médicos esenciales de uso del personal de salud, fortalecer su capacitación técnica y profesional para el manejo de pandemias y crisis infecciosas, garantizar la protección de sus derechos, así como la disposición de recursos específicos mínimos destinados a enfrentar este tipo de situaciones de emergencia sanitaria.

11. Mejorar la disponibilidad, accesibilidad y calidad de los servicios de salud mental sin discriminación ante los efectos de los contextos de pandemia y sus consecuencias, lo que incluye la distribución equitativa de tales servicios y bienes en la comunidad, particularmente de las poblaciones que se ven más expuestas o en mayor riesgo a verse afectadas, tales como personas profesionales de salud, personas mayores o personas con condiciones médicas que requieren atención específica de su salud mental.

12. Garantizar el consentimiento previo e informado de todas las personas en su tratamiento de salud en el contexto de las pandemias, así como la privacidad y protección de sus datos personales, asegurando un trato digno y humanizado a las personas portadoras o en tratamiento por COVID-19. Está prohibido someter a las personas a pruebas médicas o científicas experimentales sin su libre consentimiento.

13. Disponer y movilizar el máximo de los recursos disponibles, incluyendo acciones de búsqueda permanente de dichos recursos a nivel nacional y multilateral, para hacer efectivo el derecho a la salud y otros DESCA el con objeto de prevenir y mitigar los efectos de la pandemia sobre los derechos humanos, incluso tomando medidas de política fiscal que permitan una redistribución equitativa, incluyendo el diseño de planes y compromisos concretos para aumentar sustantivamente el presupuesto público para garantizar el derecho a la salud.

14. Asegurar que, en los casos excepcionales que fuera inevitable adoptar medidas que limiten algún DESCA, los Estados deben velar porque tales medidas estén plena y estrictamente justificadas, sean necesarias y proporcionales, teniendo en cuenta todos los derechos en juego y la correcta utilización de los máximos recursos disponibles.

15. Integrar medidas de mitigación y atención enfocadas específicamente en la protección y garantía de los DESCA dado los graves impactos directos e indirectos que contextos de pandemia y crisis sanitarias infecciosas les pueden generar. Las medidas económicas, políticas o de cualquier índole que sean adoptadas no deben acentuar las desigualdades existentes en la sociedad.

16. Asegurar la existencia de mecanismos de rendición de cuentas y acceso a la justicia ante posibles violaciones de los derechos humanos, incluidos los DESCA, en el contexto de las pandemias y sus consecuencias, incluyendo abusos por parte de actores privados y actos de corrupción o captura del Estado en perjuicio de los derechos humanos.

17. Asegurar que las instituciones multilaterales de financiamiento e inversión en las que los Estados hacen parte implementen garantías específicas para proteger los derechos humanos en sus procesos de evaluación de riesgo y sistemas de operación relativos a proyectos de inversión o préstamos monetarios que se den en el contexto de respuesta a la pandemia y sus consecuencias sobre los derechos humanos, en particular de los DESCA.

18. Suspender o aliviar la deuda externa y las sanciones económicas internacionales que pueden amenazar, debilitar o impedir las respuestas de los Estados para proteger los derechos humanos frente a contextos de pandemia y sus consecuencias. Ello a fin de facilitar la adquisición oportuna de insumos y equipo médico esencial y permitir el gasto público de emergencia prioritario en otros DESCA, sin poner en mayor riesgo todos los derechos humanos y los esfuerzos avanzados por otros Estados en esta coyuntura, dada la naturaleza transnacional de la pandemia.

19. Exigir y vigilar que las empresas respeten los derechos humanos, adopten procesos de debida diligencia en materia de derechos humanos y rindan cuentas ante posibles abusos e impactos negativos sobre los derechos humanos, particularmente por los efectos que los contextos de pandemia y crisis sanitarias infecciosas suelen generar sobre los DESCA de las poblaciones y grupos en mayor situación de vulnerabilidad y, en general, sobre las personas que trabajan, las personas con condiciones médicas sensibles y las comunidades locales. Las empresas tienen un rol clave que desempeñar en estos contextos y su conducta debe guiarse por los principios y reglas de derechos humanos aplicables.

Vale la pena indicar que estas medidas recomendadas por la CIDH, si bien no son obligantes, hacen parte de nuestro soft law, entendido como tal el término acuñado por Lord McNair y conocido como “derecho suave”, por el que yo entiendo y defino el numeroso conjunto de instrumentos, resoluciones o recomendaciones, códigos de conducta, declaraciones, catálogos o lineamientos no obligatorios o no vinculantes de diferentes organismos internacionales.

En otro nivel del sistema interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como órgano de protección de los derechos humanos, consciente de los problemas y desafíos extraordinarios que los Estados americanos, la sociedad en su conjunto y cada persona y familia están afrontando como consecuencia de la pandemia global causada por el COVID-19, emitió una declaración, el 9 de abril de 2020, con el fin de instar a que la adopción y la implementación de medidas, dentro de la estrategia y esfuerzos que los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos realizaron para abordar y contener la pandemia del coronavirus, en el marco del Estado de derecho, con el pleno respeto a los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de ese Tribunal.

El diálogo jurisprudencial de la CIDH, con los jueces de los Estados parte, resalta la importancia que para las obligaciones internacionales de los Estados posee el control de convencionalidad. Incluso las Constituciones nacionales son susceptibles del control de convencionalidad, pues al referirse la CIDH a las “leyes internas”, se aplicarían también esas decisiones sobre la propia norma de normas, como lo indicó en la Opinión Consultiva O.C.-4/84 de 11 de enero de 1984.

Algo importante para tener en cuenta es que en Colombia se ha hablado de un estado de cosas inconstitucional y, de esa forma, la Corte ha mencionado los siguientes parámetros como determinantes de la procedencia de un estado de cosas inconstitucional:

1) La vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas.
2) La prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar estos derechos.
3) La adopción de prácticas inconstitucionales, como la exigencia de incorporar la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado.
4) La no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos.
5) La existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, para la adopción mancomunada de un conjunto de medidas multisectoriales que… exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante.
6) Si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.

La presidenta de la Corte Interamericana, jueza Elizabeth Odio Benito, ha señalado que esta declaración tiene por objeto que “los Estados tengan presente y no olviden sus obligaciones internacionales y la jurisprudencia de la Corte para asegurar la efectiva vigencia y protección de los derechos humanos en la respuesta y contención ante la pandemia”.

En particular, la Corte Interamericana consideró en esa declaración que:

– Los problemas y desafíos extraordinarios que ocasiona la presente pandemia deben ser abordados a través del diálogo y la cooperación internacional y regional conjunta, solidaria y transparente entre todos los Estados. El multilateralismo es esencial para coordinar los esfuerzos regionales para contener la pandemia.
– Los organismos multilaterales, cualquiera sea su naturaleza, deben ayudar y cooperar de manera conjunta con los Estados, bajo un enfoque de derechos humanos, para buscar soluciones a los problemas y desafíos presentes y futuros que está ocasionando y ocasionará la presente pandemia. – Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos.
– Debe cuidarse que el uso de la fuerza para implementar las medidas de contención por parte de los funcionarios encargados del cumplimiento de la ley se ajuste a los principios de absoluta necesidad, proporcionalidad y precaución de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
– Dada la naturaleza de la pandemia, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales deben ser garantizados sin discriminación a toda persona bajo la jurisdicción del Estado y, en especial, a aquellos grupos que son afectados de forma desproporcionada porque se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, como son las personas mayores, las niñas y los niños, las personas con discapacidad, las personas migrantes, los refugiados, los apátridas, las personas privadas de la libertad, las personas LGBTI, las mujeres embarazadas o en período de post parto, las comunidades indígenas, las personas afrodescendientes, las personas que viven del trabajo informal, la población de barrios o zonas de habitación precaria, las personas en situación de calle, las personas en situación de pobreza, y el personal de los servicios de salud que atienden esta emergencia.
– En estos momentos, especial énfasis adquiere garantizar de manera oportuna y apropiada los derechos a la vida y a la salud de todas las personas bajo la jurisdicción del Estado sin discriminación alguna, incluyendo a los adultos mayores, las personas migrantes, refugiadas y apátridas, y los miembros de las comunidades indígenas.
– El derecho a la salud debe garantizarse respetando la dignidad humana y observando los principios fundamentales de la bioética, de conformidad con los estándares interamericanos en cuanto a su disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, adecuados a las circunstancias generadas por esta pandemia. Por lo señalado, las trabajadoras y trabajadores de la salud deberán ser proveídos de los insumos, equipos, materiales e instrumentos que protejan su integridad, vida y salud, y que les permita desempeñar su labor en términos razonables de seguridad y calidad.
– Ante las medidas de aislamiento social que pueden redundar en el aumento exponencial de la violencia contra las mujeres y niñas en sus hogares, es preciso recalcar el deber estatal de debida diligencia estricta respecto al derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia, por lo que deben adoptarse todas las acciones necesarias para prevenir casos de violencia de género y sexual; disponer de mecanismos seguros de denuncia directa e inmediata, y reforzar la atención para las víctimas.
– Dado el alto impacto que el COVID-19 pueda tener respecto a las personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de detención y en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer en forma racional y ordenada medidas alternativas a la privación de la libertad.
– Se debe velar porque se preserven las fuentes de trabajo y se respeten los derechos laborales de todos los trabajadores y trabajadoras. Asimismo, se deben adoptar e impulsar medidas para mitigar el posible impacto sobre las fuentes de trabajo e ingresos de todos los trabajadores y trabajadoras y asegurar el ingreso necesario para la subsistencia en condiciones de dignidad humana.
Debido a las medidas de aislamiento social y el impacto que esto genera en las economías personales y familiares, se deben procurar mecanismos para atender la provisión básica de alimentos y medicamentos y otras necesidades elementales a quienes no puedan ejercer sus actividades normales, como también a la población en situación de calle.
– El acceso a la información veraz y fiable, así como a internet, es esencial. Deben disponerse las medidas adecuadas para que el uso de tecnología de vigilancia para monitorear y rastrear la propagación del coronavirus COVID-19, sea limitado y proporcional a las necesidades sanitarias y no implique una injerencia desmedida y lesiva para la privacidad, la protección de datos personales, y a la observancia del principio general de no discriminación.
– Es indispensable que se garantice el acceso a la justicia y a los mecanismos de denuncia, así como se proteja particularmente la actividad de las y los periodistas y las defensoras y defensores de derechos humanos, a fin de monitorear todas aquellas medidas que se adopten y que conlleven afectación o restricción de derechos humanos, con el objeto de ir evaluando su conformidad con los instrumentos y estándares interamericanos, así como sus consecuencias en las personas.
– Resulta pertinente poner en alerta a los órganos o dependencias competentes para combatir la xenofobia, el racismo y cualquier otra forma de discriminación, para que extremen el cuidado a efectos de que, durante la pandemia, nadie promueva brotes de esta naturaleza con noticias falsas o incitaciones a la violencia.

La CIDH y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) coinciden en el impacto que tiene el COVID-19 sobre los DESCA. En esa línea, señalan particularmente que el derecho a la salud es el principal componente para garantizar, y que se deben asegurar medidas de protección para evitar que el personal de salud se contagie de coronavirus.

En cuanto a los derechos vinculados al trabajo, se buscó proteger los ingresos económicos de las personas, y por otra, evitar y minimizar los riesgos de contagio entre los trabajadores que continuaran desempeñando labores. La CIDH resaltó la importancia de la protección salarial durante la pandemia, pero es una situación poco garantizada por los empleadores de los Estados parte.

Y, acerca del derecho a la salud, vale la pena indicar que, como derecho fundamental, consagrado como tal en el Bloque de Constitucionalidad colombiano (PIDESC), es autónomo y, como tal, ha sido reconocido en la jurisprudencia constitucional colombiana sin necesidad de acudir a la conexidad con otros derechos, pero principalmente sin acudir a la conexidad con el derecho a la vida. Se entiende por autónomo aquel derecho social acerca del cual existen razones válidas que lo hacen fundamental, sin acudir a las que sustentan la existencia de otros derechos fundamentales liberales, o incluso sociales. Dada la situación de desconocimiento del carácter fundamental de la salud y la intención de acudir inicialmente a la conexidad, desde la perspectiva del grupo es más beneficioso para el derecho a la salud que se conecte con los principios de dignidad y libertad humana.

En el sistema interamericano se ha establecido responsabilidad internacional del Estado ante la falta de debida inspección, vigilancia y control respecto a la prestación de servicios de salud. Si bien los casos se relacionan con violaciones del derecho a la vida o del derecho de acceso a la justicia, el estándar es útil para entender los alcances del deber de garantía respecto al derecho a la salud.

Los órganos interamericanos han utilizado las diversas competencias con las que cuentan para desarrollar estándares sobre el alcance del derecho a la salud y proteger dicho derecho en algunos casos contenciosos a partir de: i) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José); ii) la protección del derecho a la salud en relación con el derecho a una “vida digna”, y iii) en relación con la obligación de garantizar una inspección, vigilancia y control de la prestación de servicios de salud.

Por esa razón, para el estudio en la pospandemia del derecho a la salud, es importante mencionar las decisiones del bloque de convencionalidad que rigen esta materia, para lo cual cito los resultados en algunas sentencias:

Caso Tribu Ache vs. Paraguay
Caso Yanomami vs. Brasil
Caso Acevedo Buendía y otros “Cinco Pensionistas” vs. Perú
Caso Odir Miranda vs. El Salvador
Caso Furlan y familiares vs. Argentina
Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala
Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay
Caso Ximenes Lopes vs. Brasil
Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador
Caso Vélez Loor vs. Panamá
Caso Vera y otra vs. Ecuador
Caso Díaz Peña vs. Venezuela
Caso De la Cruz Flores vs. Perú
Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica
Caso Rosendo Cantú vs. México
Caso Mamérita Mestanza vs. Perú

En desarrollo de lo anterior, veamos cómo rige para la protección de los DESCA en pandemia el derecho a la salud.

• En el caso Tribu Ache vs. Paraguay, la CIDH consideró la negación de atención médica y medicinas durante epidemias como una violación del derecho a la preservación de la salud y al bienestar establecido en la Declaración Americana.

• En el caso Yanomami vs. Brasil, la CIDH declaró que el Estado había violado el derecho a la preservación de la salud y al bienestar de esa comunidad indígena “por la omisión de haber adoptado oportuna y eficazmente medidas”, en este caso, para evitar el considerable número de muertes por epidemias de influenza, tuberculosis, sarampión, malaria, enfermedades venéreas, etcétera, que sufrieron los integrantes de esta comunidad como consecuencia de la invasión que se produjo, sin previa y adecuada protección para la seguridad y salubridad de los indios, de trabajadores de la construcción, geólogos, exploradores mineros y colones que llegaron a sus tierras después del descubrimiento de minerales de estaño y otros metales en la región, así como por la construcción de una autopista.

• En varios casos contra Cuba también se ha declarado la violación del mismo derecho por las deficiencias de los sistemas penitenciarios de ese país y las condiciones de vida a las que están sometidos los presos, como asistencia médica deficiente y alimentación escasa y de mala calidad.

• En el caso Acevedo Buendía y otros “Cinco Pensionistas” vs. Perú, la CIDH alegó que el retroceso no justificado respecto al grado de desarrollo del derecho a la seguridad social constituía una violación del artículo 26. Lo mismo observó en el caso de la Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y Otras vs. Perú.

• En el caso Odir Miranda vs. El Salvador, la Comisión admitió la petición respecto al derecho a la salud, en el marco del artículo 26. El caso se relacionaba con 26 personas con VIH a quienes no les fueron suministrados los medicamentos que integran la triple terapia necesaria para impedirles la muerte y mejorar su calidad de vida. La CIDH solicitó al Estado la adopción de medidas cautelares urgentes respecto de las víctimas presentadas en el caso a fin de que se les suministre el tratamiento médico y los medicamentos antirretrovirales pertinentes.

• El caso Furlan y familiares vs. Argentina sobre los problemas en el acceso a rehabilitación para un niño con discapacidad.

• El caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, referido a la ejecución extrajudicial de “niños de la calle” que vivían en una situación de pobreza privados de mínimas condiciones de una vida digna, la Corte desarrolló una interpretación amplia del derecho a la vida para incluir en él las condiciones dignas de existencia: “[e]n esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieren para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él”.

• En el caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay la Corte analizó la situación de niños privados de su libertad. Algunos de ellos habían fallecido en diversas circunstancias ocurridas en el centro de reclusión. La Corte IDH consideró que “la protección de la vida del niño requiere que el Estado se preocupe particularmente de las circunstancias de la vida que llevará mientras se mantenga privado de libertad”.

• En el caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, la Corte IDH consideró que el derecho a la vida implicaba el acceso a condiciones que posibiliten una existencia digna.

• En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, relacionado con la muerte de una persona con discapacidad mental mientras permanecía bajo cuidado de una casa de reposo, la Corte IDH analizó la responsabilidad internacional del Estado cuando se delega en un particular la prestación de un servicio público de salud. Respecto a la obligación de asegurar una inspección, vigilancia y control en la prestación del servicio de salud, el tribunal interamericano resaltó “el deber de los Estados de regular y fiscalizar las instituciones que prestan servicios de salud, como medida necesaria para la debida protección de la vida e integridad de las personas bajo su jurisdicción”.

• Caso Albán Cornejo y otros vs. Ecuador, relacionado con un caso de mala praxis médica. En este fallo el Tribunal señaló que “cuando se trata de competencias esenciales relacionadas con la supervisión y fiscalización de la prestación de servicios de interés público, como la salud, sea por entidades públicas o privadas (como es el caso de un hospital privado)” la atribución de responsabilidad puede surgir “por la omisión en el cumplimiento del deber de supervisar la prestación del servicio para proteger el bien respectivo”. Además, la Corte señaló que “al médico le concierne la preservación de valores fundamentales del individuo y de la humanidad en su conjunto” (párr. 133) y que la legislación aplicable a la mala praxis médica tenía que satisfacer la debida realización de la justicia en el caso concreto.

• En el caso Vélez Loor vs. Panamá, la Corte analizó la detención de un ciudadano ecuatoriano en Panamá, por no portar la documentación necesaria para permanecer en dicho país. La víctima fue trasladada a una cárcel. En relación con las condiciones de detención, la Corte consideró que las deficiencias en el suministro de agua potable en el referido centro habían sido una constante. Por otra parte, la Corte encontró probado que una aparente fractura craneal que presentaba el señor Vélez Loor permaneció sin atención médica especializada ni medicación adecuada y tampoco fue debidamente tratada. En particular, se señaló que, a pesar de sus recurrentes problemas de cefaleas y mareos, y la necesidad determinada por los galenos que lo atendieron de que debía realizarse un CAT cerebral, dicho estudio no se concretó y el señor Vélez Loor no recibió atención médica adecuada y oportuna con relación a esta lesión, lo cual pudo haber tenido consecuencias desfavorables en su estado de salud y era contrario al tratamiento digno debido.

• En el caso Vera y otra vs. Ecuador se analizó la detención de un joven de 20 años luego de que fuera perseguido por un grupo de personas quienes, aparentemente, lo acusaban de haber cometido asalto y robo a mano armada y escucharse un disparo de arma de fuego. Al detenerlo, los policías notaron que presentaba una herida de bala a la altura del pecho y lo trasladaron al Cuartel de Policía. De allí fue trasladado a un hospital donde se determinó que existía la herida por arma de fuego. Se hizo constar que en dos ocasiones había vomitado. Aun así, fue dado de alta bajo el criterio de que “la herida no ameritaba hospitalización” y los médicos le prescribieron “cuidados generales”. Al ingresar a la cárcel se levantó un informe y se estableció que debía sacársele una radiografía para descartar lesiones definitivas, extraerse la bala y llevar un control médico permanente para evitar complicaciones, entre otros. A pesar de una solicitud para ser trasladado a una “casa asistencial” para la extracción del proyectil, las autoridades indicaron que “no se justificaba el traslado del detenido al hospital”. A los cuatro días se presentaron los primeros síntomas de complicaciones y el señor Vera fue internado nuevamente en el hospital durante cinco días, en los que no fue intervenido quirúrgicamente porque no se encontraba el médico de turno y porque se encontraba en muy mal estado, por lo cual fue enviado a otro hospital. Los servicios de ambulancia para dicho traslado fueron cubiertos por la madre del señor Vera. En la noche respectiva se le practicó a la víctima una intervención de emergencia y falleció horas después de la misma, a causa de complicaciones relacionadas con la penetración de proyectil de arma de fuego. Fue hasta que se realizó la autopsia que se le extrajo dicho proyectil.

• En el caso Díaz Peña vs. Venezuela, la Corte consideró, en el marco de los tratos inhumanos y degradantes que había recibido la víctima durante su privación de libertad, el serio deterioro progresivo en su salud y el hecho de que los servicios de asistencia médica no se prestaron de manera oportuna, adecuada y completa respecto de los problemas que padecía. Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana y de la Comisión Interamericana, particularmente en casos sobre medidas provisionales y medidas cautelares en relación con algunas cárceles del continente, ha profundizado en esta interdependencia entre las condiciones de salubridad y garantía de bienes sociales básicos de los centros de reclusión y la protección inmediata del derecho a la vida digna y el derecho a la integridad personal.

• En el caso De la Cruz Flores vs. Perú, relacionado con la detención de una profesional de la salud que habría brindado atención médica a miembros de un grupo armado ilegal, el Tribunal resaltó la obligación estatal de respetar el “derecho y deber [de los médicos] de guardar confidencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su condición de [tales]”. Al respecto, la Corte IDH indicó que el “acto médico” es “un acto esencialmente lícito, [y] un deber de un médico el prestarlo”. Esta obligación de los médicos de guardar el secreto profesional es fundamental para salvaguardar los derechos a la confidencialidad y a la privacidad, particularmente de las mujeres, en relación con el acceso a servicios de salud, tales como la interrupción voluntaria del embarazo.

• En el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, la Corte construye su narrativa sobre la salud sexual y reproductiva a partir del derecho a la integridad personal, el derecho a la libertad personal y el derecho a la vida privada y familiar. El caso se relacionaba con la prohibición general de practicar la fecundación in vitro (FIV) en Costa Rica a partir del año 2000 tras una decisión emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. La Corte determinó que el Estado es responsable internacionalmente por la violación del derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación en perjuicio de las 18 víctimas del caso.

• En el caso Rosendo Cantú vs. México, relacionado con la violación sexual de una niña indígena de 17 años violada por miembros del Ejército mexicano, la Corte señaló que la violencia contra la mujer no sólo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es una ofensa a la dignidad humana que trasciende todos los sectores de la sociedad y afecta negativamente sus propias bases. Particularmente, la violación sexual constituye una forma paradigmática de violencia contra las mujeres cuyas consecuencias trascienden a la persona de la víctima. En el caso de la señora Rosendo Cantú, la violación sexual vulneró valores y aspectos esenciales de su vida privada, supuso una intromisión en su vida sexual y anuló su derecho a tomar libremente las decisiones respecto a con quien tener relaciones sexuales, perdiendo de forma completa el control sobre sus decisiones más personales e íntimas, y sobre las funciones corporales básicas. Además, la violación sexual vulneró su integridad personal y constituyó, incluso, un acto de tortura. El Tribunal resaltó que los centros prestadores del servicio de salud a los cuales acudió Valentina Rosendo reprodujeron diversas formas de discriminación en su contra, pues el médico en turno le negó la atención alegando temor al Ejército. El segundo médico que visitó demoró su atención por no haber pedido cita previa, y cuando finalmente la obtuvo, se limitó a examinar su estómago alegando que para realizar otros exámenes debía haber una doctora de sexo femenino disponible, lo cual no ocurrió en ese momento.

• En el caso Mamérita Mestanza vs. Perú, la CIDH analizó un caso representativo de un número significativo de mujeres afectadas por una política gubernamental de carácter masivo, compulsivo y sistemático que enfatizó la esterilización como método para modificar rápidamente el comportamiento reproductivo de la población, especialmente de mujeres pobres, indígenas y de zonas rurales. La señora Mestanza, mujer campesina de unos 33 años y madre de siete hijos, fue acosada por parte del sistema público de salud para que se esterilizara. A partir de amenazas de denunciarla por tener más de cinco hijos, se logró su consentimiento para un procedimiento de ligadura de trompas que tuvo lugar sin haberse efectuado examen médico. La víctima fue dada de alta aun cuando presentaba serias anomalías, falleciendo días después. El control de convencionalidad puede ocasionar inconvenientes operativos en los sistemas jurídicos nacionales por el desconocimiento del bloque de derechos humanos y de la jurisprudencia de la CIDH por parte de quienes deban a conocer estas disposiciones, frente a lo cual debe aplicarse la interpretación más favorable conforme al principio pro personae, para evitar su afectación con actuaciones anticonvencionales, por eso su aplicación ha de hacerse prudentemente, como se podría efectuar, aplicando las anteriores decisiones que deben ser precedente clave para cualquier reclamación en relación con el derecho a la salud y los DESCA en la pospandemia.

En resumen y como conclusión, siguiendo a la Corte IDH: los Estados del hemisferio han reconocido la alta relevancia de la protección de los DESCA como condición esencial para la democracia, el Estado de derecho y el desarrollo sostenible, y que la salud es un derecho humano reconocido en el corpus iuris internacional de los derechos humanos.

Al momento de emitir medidas de emergencia y contención frente a la pandemia del COVID-19, los Estados de la región deben brindar y aplicar perspectivas interseccionales y prestar especial atención a las necesidades y al impacto diferenciado de dichas medidas en los derechos humanos de los grupos históricamente excluidos o en especial riesgo, tales como: personas mayores y personas de cualquier edad que tienen afecciones médicas preexistentes, personas privadas de libertad, mujeres, pueblos indígenas, personas en situación de movilidad humana, niñas, niños y adolescentes, personas LGBTIQ+, personas afrodescendientes, personas con discapacidad, personas trabajadoras y personas que viven en pobreza y pobreza extrema, en especial personas trabajadoras informales y personas en situación de calle; así como a las defensoras y defensores de derechos humanos, líderes sociales, profesionales de la salud y periodistas.

Las obligaciones de realización progresiva de los DESCA requieren la continua implementación de acciones para la consecución del pleno goce de estos derechos. De esta forma, la dimensión progresiva de protección de los DESCA, si bien reconoce una cierta gradualidad para su realización, también incluye un sentido de progreso cierto, de actuaciones materiales, objetivamente comprobables de cuya ejecución y resultados se pueda colegir una mejora efectiva de las condiciones de goce y ejercicio de estos derechos, de forma tal que se corrijan las desigualdades sociales y se facilite la inclusión de grupos vulnerables.


Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero