La contratación pública: reglas estatales o particulares. Un análisis entre México, Argentina y los Estados Unidos de América

Publicado el 2 de agosto de 2022


Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria
Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; posdoctora
por el Conacyt para investigadores de alto nivel académico; egresada de la
Tercera Escuela de Verano en Dogmática Penal y Procesal Penal de la George
August Universität en Gottigën, Alemania; Estancia de Investigación en Sevilla,
España; Estancia de Investigación en Valencia, España, y Estancia de
investigación en Lecce, Italia.
padilla_liz_2@hotmail.com

La contratación pública ha sido una de las problemáticas más emblemáticas para los administrados, ello en virtud de que en ocasiones pareciera que el Estado es abusivo con respecto a los intereses de los particulares, aun y cuando se trata de actos jurídicos que, se supone, deben beneficiar a ambas partes, causando inseguridad jurídica y consecuencias imprecisas para los particulares, a quienes en algunas ocasiones, además de rescisión de contratos, sufren el pago de penas convencionales.

Por ende, las mayores críticas radican en si se debe aplicar un derecho privado en las contrataciones públicas y, como consecuencia, el Estado debe ser tratado jurídicamente como un particular y no como un ente con potestad punitiva. Al respecto es importante acudir a otras legislaciones que tienen tratamientos específicos con respecto al tema que nos ocupa, primordialmente a las que corresponden a los Estados Unidos de América y la Argentina, en comparación con la mexicana.

De acuerdo con Héctor Mairal, en la legislación de los Estados Unidos de América existe una gran certidumbre con respecto a las contrataciones, de tal suerte que los principios y temas en este país están perfectamente delimitados, algunos ejemplos que nos menciona (Mairal) son los siguientes:

• Los Estados Unidos hacen negocios en las condiciones en que se hacen negocios.
• El meticuloso cumplimiento de las obligaciones contractuales es esencial para el mantenimiento del crédito tanto de deudores públicos como privados.
• La responsabilidad contractual del gobierno debe decidirse de la misma manera que la de un particular en las mismas circunstancias.
• El gobierno y el contratista están en un pie de igualdad y sujetos a las mismas leyes que gobiernan a los particulares, debiendo ambos ser correctos en sus tratos con la otra parte.
• Cuando exista una ausencia de ley o reglamento especial, es costumbre que, cuando el Congreso no ha agotado una pauta diferente, se debe aplicar a la interpretación de los contratos del gobierno los principios del derecho contractual general (es el caso Erie Railroad Co. vs. Tomkins, en el que la Corte dispuso la aplicación de derecho de fondo estadual, por considerar que existía interés federal suficiente y el tribunal federal debe considerarse libre para decidir sin atarse a la jurisprudencia estatal. Por lo que los contratos de gobierno deben ser interpretados de acuerdo con el derecho general de los contratos, sin tomar en cuenta la ley de ningún estado en particular).
• Si el gobierno pone fin al contrato sin que exista culpa del contratista, debe indemnizarlo completamente, como cualquier particular, ya que se considera que hay violación contractual, y si hay violación contractual no hay facultad rescisoria.
• Su normatividad contractual se basa en el Reglamento Federal de Adquisiciones (FAR, por sus siglas en inglés: Federal Acquisition Regulation).

Como se puede observar de los puntos antes señalados, en los Estados Unidos de América, la Corte se ha pronunciado sobre la seguridad jurídica de ambas partes, independientemente de que el interés público está por encima de cualquier interpretación, tomando en consideración una normatividad general en caso de que exista duda o que la norma jurídica no prevea el caso en concreto, pero en ningún momento deja a interpretación discrecional del Estado o de la autoridad una contratación pública.

Algunos de los casos en los que la Corte de los Estados Unidos de América, sobre los que se ha pronunciado en los puntos antes señalados, son: caso Winstar, Krupp vs. Federal Housing Administration; Truong Xuan vs. United States; Mobil Oil Exploration & Producing Southeast. Inc. vs. United States.

En el caso de la Argentina, de acuerdo con Mairal, en las contrataciones públicas pueden existir cláusulas exorbitantes implícitas respaldadas por la doctrina y la jurisprudencia, que trae como consecuencia inseguridad jurídica para los particulares. Un ejemplo de ello es el caso Christian, el cual se limita a decir que, allí en donde la ley o una reglamentación o una reglamentación basada en la ley exigen la inclusión de una determinada cláusula de todas aquellas que están expresas y precisamente previstas por la reglamentación en un contrato, tal cláusula deberá tenerse por incluida aun a falta de mención expresa (Mairal).

Lo anterior determina que el Estado o la autoridad pública, discrecionalmente, pueden aplicar la norma jurídica que consideren, y sobre todo mediante el discurso de beneficio hacia el interés público. Lo anterior, trae como consecuencia que los administrados en una contratación pública se encuentren en cierto grado de incertidumbre, e incluso de indefensión, en el momento en que la administración pública considere, discrecionalmente, que una contratación pública no se ha cumplido a cabalidad.

Incluso la Corte Suprema de la Argentina ha resuelto a favor del Estado sin ley, por ello, señala Mairal, que las contrataciones públicas en ciertas ocasiones se deben dirimir de acuerdo con la jurisprudencia de dicha Corte:

Compárese la situación que venimos de describir con la Jurisprudencia de la Corte Suprema. Tal es el caso Meridiano, en el cual la Corte creó un derecho de terminación anticipada a favor del Estado sin ley, reglamentación o cláusula contractual que previera tal derecho o lo liberara de indemnizar el lucro cesante. O el caso Mevopal en que admitió, por vía de hipótesis, la pretensión del Estado de modificar la modalidad de pago convenida por existir, en la especie un contrato administrativo (Mairal).

En estos casos es muy importante señalar que la autoridad estatal, cualquiera que ésta sea, está obligada a observar el principio de legalidad, y no es posible, por lo menos jurídicamente, alguna actuación, llámese acto administrativo que violente este derecho. Ello en virtud de que todo acto que pueda cambiar la situación jurídica de una persona debe estar en la ley y debe respetar los derechos humanos. Así lo señala el artículo 27, párrafo segundo, de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la cual es imposible que en cualquier Estado que pertenezca al sistema interamericano de derechos humanos se suspenda o restrinja el principio de legalidad.

Por ende, la Suprema Corte en la Argentina me parece que se tomó facultades que violentan este derecho humano, en virtud de que no estaba previsto en una ley con anterioridad a contratación que se menciona en los casos señalados; máxime que la Constitución argentina prevé la observancia de dicho tratado internacional.

Y, por otro lado, no se puede hablar de una facultad discrecional, el hecho de que la Suprema Corte de la Argentina haya optado por dichas decisiones bajo el discurso o supuesta motivación del interés público, puesto que la discrecionalidad implica motivación y fundamentación con base en una ley existente, tal y como lo señala en los puntos 83 y 84 el caso Moya Solís vs. Perú, señalando que la motivación implica las razones argumentadas en la ley que permiten llegar a una conclusión y que, si este derecho humano contenido en el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos no se observa, implica que no se le ha dado la oportunidad de defensa a los sujetos, en este caso los contratistas con el Estado.

A diferencia de la legislación de los Estados Unidos de América en materia de contrataciones públicas, pues quien celebra un contrato con el gobierno conoce perfectamente sus alcances jurídicos y no se presta a ningún tipo de discrecionalidades que, por mal aplicadas, pudieran vulnerar los derechos de los contratistas no públicos.

El caso mexicano es muy similar, pues elemento de la discrecionalidad, el Estado lo utiliza para argumentar rescisiones y aplicar cláusulas penales dentro de la contratación pública, violentando, de igual forma, derechos humanos a nivel constitucional y convencional.

Pues a pesar de que la autoridad goza de un margen de discrecionalidad por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y demás disposiciones aplicables en la materia teniendo un margen de actuación para determinar el otorgamiento o la negativa, ello no implica que la autoridad no deba motivar sus decisiones en la normatividad aplicable, así como las razones concretas que llevaron a tomar la misma, esto bajo el principio de legalidad, ya que, en virtud de tratarse de un derecho humano, el no llevar a cabo dicha motivación afecta gravemente una gama de derechos; desde el derecho de saber con exactitud y certeza de las razones tanto de su otorgamiento como de su negativa, hasta el de contar con todos los elementos necesarios que permitan establecer una defensa técnica y adecuada frente a dicha decisión, pues no hacerlo así afectaría el debido proceso legal, produciendo una grave violación a los derechos humanos aparejado a que la autoridad se encuentre en un ámbito de arbitrariedad.

Ante las circunstancias anteriormente descritas, es claro que la autoridad, dentro de las contrataciones públicas en las que aplica la discrecionalidad como elemento base para rescindir contratos, debe velar por una tutela judicial efectiva y, al no ofrecer motivación o fundamentación para realizar cualquier cambio o sanción en una contratación pública, es menester señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, en el caso San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela, en sus puntos 188 y 189, que:

188. El principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos judiciales sean accesibles para las partes, sin obstáculos o demoras indebidas, a fin de que alcancen su objetivo de manera rápida, sencilla e integral. Para que un Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención, no basta con que los recursos existan formalmente, sino que es preciso que tengan efectividad en los términos del mismo , es decir, que den resultados o respuestas a las violaciones de derechos reconocidos, ya sea en la Convención, en la Constitución o en la ley y que el análisis por la autoridad competente no se reduzca a una mera formalidad, sino que examine las razones invocadas por el demandante y se manifieste expresamente sobre ellas.

189. En relación con lo anterior, este Tribunal ha considerado que una exposición clara de una decisión constituye parte esencial de una correcta motivación de una resolución judicial, entendida como “la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”. En este sentido, el deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por ello, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Por ello, el deber de motivación es una de las “debidas garantías” incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar los derechos a un debido proceso, de acceso a la justicia y a conocer la verdad, en relación con el artículo 25 de la Convención.

En concatenación con la anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado, en el caso Moya Solís vs. Perú, en su punto 83, lo que se debe entender por motivación:

…la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión así mismo como el deber de motivar las decisiones se concibe como una garantía que se desprende del artículo 8.1 de la Convención, que se vinculada a la correcta administración de justicia, pues protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el derecho suministra y da credibilidad a las decisiones jurídicas en una sociedad democrática.

Por ello, el Estado como contratante debe atender a una respuesta concreta y debidamente motivada sobre el otorgamiento de contratos públicos y su funcionamiento.

En México, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en sus artículos 14 y 16, establece:

Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.
Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho. …
Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. …

Asimismo, en su artículo 29, párrafo segundo, lo siguiente:

Artículo 29. …
En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala, en sus artículos 8.2 y 9o.:

Artículo 8o. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Artículo 9o. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Además, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis aislada marcada con el número de registro 191358, ha determinado los requisitos necesarios para que la garantía de legalidad consagrada en el 16 constitucional se tenga por cumplida a la hora de emitir actos administrativos, que a la letra dice:

Fundamentación y motivación. el cumplimiento a dicha garantía tratándose de resoluciones jurisdiccionales se verifica sin que se invoquen de manera expresa sus fundamentos, cuando los razonamientos de éstas conduzcan a las normas aplicadas.

La garantía de legalidad consagrada en el artículo 16 de la Constitución Federal consiste en la obligación que tiene la autoridad de fundar y motivar todo acto de molestia que se dirija a los particulares, pero su cumplimiento se verifica de manera distinta tratándose de actos administrativos y de resoluciones jurisdiccionales. Lo anterior es así, porque en el acto administrativo que afecta de manera unilateral los intereses del gobernado, se debe cumplir con la formalidad de invocar de manera precisa los fundamentos del mismo, a efecto de que esté en posibilidad de conocer el sustento jurídico del acto que le afecta, mientras que la resolución jurisdiccional presupone el debido proceso legal en que se plantea un conflicto o una litis entre las partes, en el cual el actor establece sus pretensiones apoyándose en un derecho y el demandado lo objeta mediante defensas y excepciones, constituyendo la fundamentación de la resolución el análisis exhaustivo de los puntos que integran la litis, es decir, el estudio de las acciones y excepciones del debate, sin que se requiera de la formalidad que debe prevalecer en los actos administrativos, toda vez que dentro del citado análisis se dan razonamientos que involucran las disposiciones en que se funda la resolución, aun sin citarlas de forma expresa. En consecuencia, aun cuando por regla general la autoridad emisora de una resolución jurisdiccional está obligada a fundar tal acto citando los preceptos con los que se cumpla esa exigencia, excepcionalmente, si los razonamientos de la resolución conducen a la norma aplicada, la falta de formalidad puede dispensar, de ahí que las resoluciones jurisdiccionales cumplen con la garantía constitucional de referencia sin necesidad de invocar de manera expresa el o los preceptos que las fundan, cuando de la resolución se advierte con claridad el artículo en que se basa.

Aunado a lo anterior, recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado, en el caso Moya Solís vs. Perú, rubro B.2, el derecho a contar con decisiones debidamente motivadas y el principio de legalidad en su punto 84, estableciendo que la motivación debe demostrar que las partes que han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen ante instancias superiores. Conforme a lo anterior, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad.

Por ello, en las contrataciones públicas en necesario que se apliquen los principios convencionales que dan pie a una correcta motivación y fundamentación, con el fin de que no existan cláusulas exorbitantes que pudieran afectar la esfera jurídica del particular como contratante.

Incluso cuando los Estados Unidos de América no pertenecen al sistema interamericano de derechos humanos, su normatividad de contratación pública es mucho más certera y no da cabida a incertidumbres o lagunas jurídicas. Caso contrario en México y la Argentina, pues contamos con elementos de discrecionalidad que se pueden aplicar desde la autoridad administrativa hasta la judicial, dándole al Estado la oportunidad de interpretación normativa mediante el discurso del “interés público”, dañando intereses de los particulares.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero