Derechos humanos, Constitución y democracia

Publicado el 1 de septiembre de 2022

Daniel Vega Tavares
Estudiante de Derecho en la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla
veguitaaa@gmail.com

Introducción

Este ensayo busca conceptualizar a los derechos humanos desde una perspectiva iuspositivista no formalista, con el objetivo de comprenderlos a mayor profundidad. En vista de que los derechos humanos configuran un discurso, se problematiza su función dogmática frente a la necesidad de cuestionar incluso al orden constitucional en un orden democrático.

Me propongo ahora realizar una síntesis de los conceptos básicos de los derechos humanos (DH), dibujando el panorama político-jurídico presente, todo ello desde una perspectiva iuspositivista no formalista que concibe al derecho como un fenómeno complejo. De hecho, procuraré derivar del derecho positivo demostraciones de algunas consignas teóricas. Mi propósito final es reiterar que el discurso de DH es una ideología inacabada e imperfecta.

Lo que sigue es la base de un discurso que pronunciaría en el Centro de Bienestar Social Xonaca este mes, pero que no pude realizar. El discurso parte de la idea de que los espacios para el enriquecimiento cultural —o sea, de intercambio y proliferación de ideas— se volverán una necesidad política básica en un futuro amenazado por la polarización ideológica, la homogeneización política y el adoctrinamiento tecnológico —el aparente sueño dorado de los posthumanistas y el terror de quienes creemos en la libertad y la pluralidad—.

¿Qué es la Constitución?

Partiré del siguiente concepto: la Constitución es una estructura de postulados políticos fundamentales del orden vigente. Es decir, lo esencial a la Constitución es su efectividad. Esta postura la derivo de tesis de Kelsen y Lassalle. Mientras para Kelsen la efectividad del derecho es la condición de su existencia, para Lassalle, la Constitución no consiste en normas, sino en factores reales de poder (que se pueden comprobar a través de los sentidos). Para ambos la Constitución es el elemento fundamental del orden jurídico. Para Lassalle, la Constitución es la efectividad, y para Kelsen, la efectividad constituye el orden jurídico.

Pero Kelsen piensa, además, que la Constitución es una norma con contenidos específicos (normas de creación y aplicación del derecho). Esto no puede derivarse más que de una hipótesis acerca de lo necesario para que la norma sea fundamental; es decir, si la efectividad la hace norma, lo que la hace constitucional es que su contenido determine la forma de creación y aplicación del derecho. A diferencia de cualquier otra norma, esa forma no puede hacerse jurídica, sino porque es efectiva (otras normas jurídicas pueden ser jurídicas y, sin embargo, no ser efectivas). Así, la Constitución es la norma efectiva que funda el orden jurídico al mismo tiempo que es la efectividad de la norma constitucional, corroborándose la postura de Lassalle y sintetizándose con la de Kelsen.

El Estado no es exactamente un contrato, nadie recaba el consentimiento de cada persona para que la Constitución sea tal. La efectividad constitucional es evidente porque un grupo político considerable (la mayoría) mantiene al margen a las personas que sí se oponen al orden constitucional. Por esto último me refiero, por ejemplo, a criminales en las cárceles y prófugos de la ley. Si la Constitución no fuera efectiva, los ocultos seríamos otros. Pero en una democracia la eficacia de la Constitución tiene que convertirse en la convicción generalizada de que sus postulados son lo correcto, deseable, preferible o aceptable; pues de otro modo el pueblo no se hallaría en condición de autonomía, sino de heteronomía.

La Constitución democrática es la justificación del Estado, y así ha sido tratada en los últimos tiempos, por lo que también puede decirse que es ideología positiva. Sin embargo, la convicción sobre el discurso constitucional no puede ser menos que consciente (si no, no es democrática). Como señala Bobbio, el poder debe ser visible y consentido en una democracia, elegido o aceptado, no impuesto. Aunque estos principios los tomo de Bobbio, en realidad los he conocido en Kant, quien dice que la libertad jurídica “es la autorización de no obedecer ninguna ley externa a la que no haya podido dar mi consentimiento” y quien propuso el estándar de publicidad como una forma de equilibrar el poder. Ahora bien, ¿cómo lograr la convicción constitucional si no es conociendo, discutiendo y argumentando los postulados de la Constitución?

¿Qué son los DH?

DH como discurso, como política y como derecho

Los DH son un discurso político cuyo criterio de valor fundamental es que todos los seres humanos (o personas) son dignos (valiosos, respetables, protegibles) por el mero hecho de ser humanos. Ni siquiera esta categoría fundamental de los DH (sus sujetos) está perfectamente definida. Ciertos ecologismos y animalismos exigen eliminar la perspectiva antropocéntrica de la ideología positiva. Eso implicaría que los seres humanos no nos coloquemos en el centro del discurso, y por eso sería preferible usar la palabra personas en lugar de seres humanos u hombres. Un excelente ensayo al respecto es El nuevo orden ecológico,de Luc Ferry.

Así pues, el valor central de esta ideología es la dignidad. Sus finalidades políticas declaradas son la paz, la libertad y la justicia. La fe en este discurso configura el centro de lo que hoy se conoce como derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). ¿Cómo ocurrió su evolución de discurso a derecho? Pues bien, el discurso tiene muchos antecedentes, pero se considera que su origen, tal y como es ahora, está en las relaciones internacionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial.

Fue a raíz de aquel oscuro momento histórico que diferentes Estados realizaron las declaraciones políticas más representativas del discurso: la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Si al principio fueron textos declarativos, más tarde se convirtieron en auténticos instrumentos jurídicos; es decir, se convirtieron, por costumbre, en parte del derecho internacional (DI), y, es más, en una de sus vertientes más relevantes —ya sugiere la filosofía contemporánea que la ideología no es sólo un imaginario o un código común, sino una práctica social—.

De ahí surgieron nuevos documentos en los que también podemos encontrar exposiciones sucintas de nuestros derechos y del discurso de DH: en el sistema universal (SUDH), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); y en el sistema interamericano (SIDH), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). Hay más sistemas (destacan el europeo y el africano), pero los descritos son los que incluyen a México. De los dos sistemas, el SIDH ha tenido mayor repercusión en la praxis jurídica mexicana.

DH como derecho constitucional

El discurso ya era derecho internacional y era obligatorio para el Estado mexicano. Sin embargo, esto no se vio tan claro sino hasta junio de 2011, cuando ocurrió la reforma constitucional mexicana, que yo diría, la más importante de lo que va del siglo e incluso el origen de una nueva Constitución en sentido material. Esto es, si un auto deja de ser el mismo cuando todas sus piezas han sido intercambiadas, con más razón la Constitución deja de ser la misma cuando se modifican sus principios de creación y aplicación del derecho —no sigo en este punto el principio de territorialidad de Kelsen—.

Esta reforma fue tan profunda porque afectó los modelos de interpretación de las normas, incluyendo su jerarquía. De ahí que se le haya llamado un “cambio de paradigma constitucional” que convirtió —en palabras del ministro Zaldívar, presidente de la SCJN— “una reforma retórica en una reforma transformadora”. Sólo como ejemplo, mírese que, bajo el nuevo paradigma, insisten los doctrinarios, los derechos no se creen otorgados por la Constitución, sino reconocidos por la Constitución. En los términos más simples, debemos considerarnos con derechos constitucionales incluso cuando no existan normas escritas que los describan o cuando no sean delimitados por el texto constitucional.

En otras palabras, la Constitución no es sólo este texto que Lassalle llamaba “el papel”. De ahí el enorme peso de la interpretación o argumentación jurídica en nuestro tiempo: el derecho no es lo que dice la ley, sino lo que se dice de la ley (el derecho es su interpretación). Los principios de los derechos humanos no pueden definirse a través de instrumentos formalmente tenidos por derecho escrito; su contenido se construye a partir de la labor teórica —como sugirió José Ramón Cossío con voz profética antes de la reforma—, la interpretación política de autoridades internacionales —sobre esto puede consultarse el tratado Derecho Internacional público, de LorettaOrtiz Ahlf— y la interpretación judicial. Esos principios no son más que esquemas de interpretación de las normas.

Por otro lado, siendo derechos constitucionales incluso aquellos que no están determinados formalmente, podemos decir que el mexicano ya no es un sistema de derecho escrito, sino que es consuetudinario. Dicha conclusión ha sido evadida o deliberadamente ignorada por los intérpretes del derecho —no encuentro otra explicación a su silencio—, pero sus consecuencias son notorias. Algo de ello se deja ver en las débiles críticas a la reforma, porque se dijo que provocaría indeterminación jurídica. Cabe observar que la seguridad jurídica ha sido una función central del derecho a lo largo de la historia. El derecho es eso que nos hace esperar que nadie nos robe u ocupe nuestras casas sin consentimiento: el derecho es un sistema de expectativas.

Los DH tienen ciertas características que el texto constitucional trata como principios de los DH (premisas necesarias en la argumentación jurídica): son inherentes al ser humano (que los tenemos por ser humanos incluso en ausencia de normas escritas); universales (que todas las personas los tienen, sin distinción alguna); inalienables (que no nos los pueden quitar ni podemos renunciar a ellos); interdependientes e indivisibles (que se relacionan unos con otros de tal manera que no podrían concebirse unos sin otros y son igual de importantes unos que otros), y transversales (que atraviesan todos los ámbitos de la vida humana y deben tomarse en cuenta en todas las funciones del Estado).

¿Cuáles son los DH?

Quiero advertir que los DH son muchos y, como dije, ni siquiera deben haber sido descritos para que pensemos que existen. Los podemos clasificar en a) civiles y políticos, y b) económicos, sociales y culturales —esta es la clasificación que usa el SUDH, y evito cualquier otra por razones prácticas, considerando que los DH son indivisibles; pero no desdeño otras clasificaciones didácticas, como la que se basa en generaciones o la que utilizó Carbonell en Los derechos fundamentales en México—. En la práctica jurídica y en las dinámicas políticas se han llenado de contenido los DH y se les han dado implicaciones muy variadas y difíciles de estudiar.

Derechos civiles y políticos

Los derechos civiles y políticos se relacionan con los valores liberalistas (fueron centrales en la Constitución desde 1857, por ejemplo), aunque ahora tienen alcances más ambiciosos. Hablo de la libertad personal (que es muchas cosas, como no ser molestados o detenidos arbitrariamente), la propiedad, el acceso a la justicia, la petición, la vida, la igualdad, el voto, la asociación, la expresión, el pensamiento, la religión, el credo político, etcétera.

Los derechos políticos tienen la peculiaridad de considerarse necesarios para hacer posible un sistema político, en particular la democracia, y para evitar que ésta degenere en tiranía de la mayoría (como lo indicó Stuart Mill en su insigne ensayo Sobre la libertad). Dentro de esta categoría encuadraré, por su contenido y no tanto por su historia, la autodeterminación informativa, privacidad e intimidad, el libre acceso a la información, la libre configuración familiar, etcétera.

Derechos económicos, sociales y culturales (DESC)

Los DESC tienen antecedentes en las ideologías que se gestaron en la Revolución Industrial (a nivel mundial) y la Revolución mexicana (a nivel nacional). Me refiero a la educación, la salud, la seguridad social, los derechos agrarios, la seguridad pública, la autodeterminación de los pueblos y tribus indígenas, etcétera. Dentro de éstos, más por su contenido que por su historia, podemos incluir el derecho a un medio ambiente sano (o derechos de la naturaleza) y la reinserción social. Estos derechos surgieron de la atribución al Estado de deberes de compensación de las condiciones sociales y aseguramiento del bienestar, aunque actualmente ese discurso es mucho más complejo.

¿Cómo se protegen los DH?

Los DH como deber universal

Kelsen decía que lo esencial al derecho no era la atribución de derechos, sino la imposición de deberes. En ese sentido, los DH tienen que ser correlativos a algún deber. Éste se encuentra consagrado en el primer artículo de la DUDH: todos los seres humanos deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Eso significa que no sólo los gobiernos deben proteger los DH, sino que ese deber es universal.

Los cuatro deberes de las autoridades mexicanas

En cambio, en nuestro texto constitucional, los DH están planteados sobre todo como una esfera de protección frente a la autoridad. Presenta así cuatro deberes jurídicos principales de protección (lato sensu) de DH: a) respetar; b) garantizar; c) proteger (stricto sensu), y d) promover. Antes de ir por cada uno, recordemos un tecnicismo (contenido en el artículo 5o. de la Ley de Amparo): “autoridad” no significa sólo “funcionarios públicos”, sino también algunos particulares cuyos actos se puedan equiparar a los de autoridad por violatorios de DH y por estar regulados en normas generales. Para mayor brevedad, no abundaré en el tema.

El deber de respeto consiste simplemente en no violar DH. ¿Cómo se puede violar un DH? Haciendo algo que los afecte directa o indirectamente (por ejemplo, ordenando una aprehensión, un juez puede afectar la libertad; autorizando una manifestación de impacto ambiental, la Semarnat puede afectar derechos de la naturaleza; expidiendo una ley, el Congreso puede amenazar DH); o no haciendo algo que debían hacer (por ejemplo, negando la expedición del título universitario, ignorando una demanda o una petición de acceso a la información pública).

El deber de garantía consiste en la adopción de medidas y reglas que sirvan para evitar la violación de DH. En este rubro se han expedido leyes específicas, como la Ley General de Víctimas, la Ley Nacional de Ejecución Penal o la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. También se han ideado métodos para la interpretación de hechos y derechos, como las perspectivas de género e intercultural, que se traducen en protocolos, como modificar las cargas de prueba o conformar órganos siguiendo las reglas de paridad de género. Está claro que no todos los mecanismos deben activarse sólo por los titulares de derechos vulnerados, como el ejercicio de derechos ARCO o las acciones de inconstitucionalidad.

El deber de protección (stricto sensu) consiste en que, cuando se alega que un DH fue violado, el Estado active sus mecanismos para investigar el caso, reparar la violación y sancionar a quien resulte responsable (en su caso). No es otra cosa que el deber correlativo al derecho de acceso a la justicia, a que existan recursos efectivos por medio de los cuales las personas encuentren satisfacción a sus derechos —o lo más parecido a la satisfacción—.

El mecanismo de protección de DH por excelencia es el juicio de amparo, pero si miramos con cuidado, en realidad puede exigirse por muchas otras vías (sería conveniente que, al ejercitar el derecho de petición y la acción, los operadores jurídicos alegaran siempre DH), como la queja ante la CNDH, recursos administrativos específicos (como la denuncia ante la SFP o ante el INAI) o incluso la denuncia penal.

El deber de promoción implica la capacitación y divulgación en materia de DH. Las autoridades lo implementan de diversas maneras, nombrando comisiones específicas. En la actualidad, yo creo que quien mejor ha hecho esta tarea ha sido la SCJN, pero también han sido excelentes los esfuerzos del INAI, el INE y la CNDH.

Mecanismos internacionales

Además de los cuatro deberes descritos, existen los mecanismos internacionales, como las relatorías, visitas, recomendaciones, observaciones y opiniones de organismos internacionales, en particular el Consejo de DH, los comités de DH y las relatorías, la Oficina del Alto Comisionado en DH (todos ellos de la ONU), y en el SIDH, la CIDH y la Corte IDH. Sin duda, de los descritos, el mecanismo internacional que podría resultar más relevante en México es la denuncia ante la CIDH, que tiende a derivar en un juicio ante la Corte IDH. México ha sido parte ya en varios de estos juicios, entre los que destacan Campo Algodonero, Radilla Pacheco y Castañeda Gutman. En estos juicios, el Estado mexicano fue demandado, y en dos de ellos declarado responsable por violaciones a los DH.

¿Qué hago si no estoy de acuerdo con el discurso de DH?

La crisis de DH y la democracia

Ya tiene varios años que se advierte una especie de crisis de DH en México —en todo el mundo, en realidad—. Por un lado, los mecanismos se han perfeccionado bastante y el discurso se ha llenado de contenido; por otro, las violaciones siguen siendo recurrentes y las personas no se sienten siempre identificadas con el discurso, lo que adquiere dimensiones preocupantes cuando se observa el lugar político que ocupan los discursos extremistas en el mundo —esto tiene una dimensión particular en Europa, donde el Tribunal Europeo de DH ha llegado al extremo de prohibir las investigaciones históricas revisionistas para evitar la estigmatización de grupos vulnerables, como ha descrito Esquivel Alonso en su artículo “El discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”).

El fenómeno al que me refiero es descrito por Héctor Fix-Fierro y Jacqueline Martínez Uriarte como “desacoplamiento entre el derecho y la realidad social” (en un libro titulado Derechos humanos: cien años de evolución de los derechos en la Constitución mexicana). No significa propiamente que el derecho sea disfuncional, pues su efectividad es incuestionable, pero sí revela que puede ser culturalmente inadecuado o, más probablemente, incomprendido.

Decía al inicio que la eficacia de la Constitución democrática se reduce a la convicción generalizada de que sus postulados son correctos o preferibles. En un país con una larga tradición machista, burocrática, clasista, xenófoba, etcétera, las expectativas del orden internacional nos caen mal, nos hacen sentir corregidos y presionados injustamente. Me refiero a que muchos conservan ideas patrióticas, como que los extranjeros no deberían meterse en la política nacional, o se sienten incómodos frente a discursos como los feministas. Eso puede no ser compatible con el discurso de DH.

Muchos DH se consideran contra mayoritarios. Esto refleja que el discurso de DH no está interesado en la opinión de las mayorías, sino que persigue la valoración y protección de los individuos por sí mismos y no por su pertenencia al grupo político más poderoso, aunque algunas críticas podrían sugerir lo contrario —me refiero a la vieja acusación de que el discurso liberalista y el de DH están al servicio de la burguesía; es decir, la clase más poderosa y pudiente—.

No obstante, esto también es causa de tensión cultural en torno al discurso. Además, es bien sabido que no se trata de un discurso fácil de realizar y algunas malas implementaciones podrían resultar peores que el estado previo. Así ocurre, por ejemplo, con la reciente reforma que pretende iniciar un nuevo modelo de atención psiquiátrica, que es acusada de poco realista y demasiado apresurada, a pesar de que su propósito es evitar la estigmatización de cierto sector social. En tal incertidumbre, puede resultar difícil confiar en la Constitución.

Conclusión

Yo no soy nadie para exigir cambios de valores —ni lo intentaría ni lo lograría, de intentarlo—. Tampoco me opongo a la coexistencia de valores diferentes o, incluso, opuestos. Nunca he conocido a nadie que sea o piense como yo y renunciaría a mi nombre antes que obligar a otra persona a ser o pensar como yo. Sin embargo, esto revela que sí creo en algo: primero, que los seres humanos somos libres y merecemos ser libres; segundo, que todas las personas merecemos todo el respeto y la protección posibles; tercero, y más importante a nivel personal: creo en un estilo de vida basado en el intento —no el logro— reiterado de comprender.

Es decir, que la comprensión no es un producto, sino un proceso. Creo que intentar comprender nos aproxima a la felicidad y a la belleza. Antes de hacerlo, es necesario asumir que algo merece ese esfuerzo y de ahí que intentar comprender pueda ser un acto de amor. Este amor no consiste en una ausencia de daños, comprender no está exento de violencia. La entomología, por ejemplo, me ha enseñado que comprender siempre es ensartar algo. Esto revela la función social de una ideología tal —aunque yo no la haya concebido con fines políticos—. Es pensando así, y con suma arrogancia, que quisiera hacer una sugerencia:

La democracia no es el gobierno de la mayoría, sino la difusión del poder entre la mayor cantidad posible de personas en condiciones no anárquicas; es poder descentralizado (como diría Kelsen), consenso en los principios (diría Bobbio) e igualdad de participación política. Es, además, el esquema político más perfecto que se ha imaginado, y también, en mi opinión, el más cercano a las capacidades humanas.

El político es casi siempre un megalómano, y en cada ser humano late el impulso político. Bodenheimer lo planteó así —siguiendo prácticamente a toda la filosofía política de la historia—: “Difícilmente puede negarse que la voluntad de poder sea una de las fuerzas motivadoras más fuertes de la vida individual y social”. Pero si en la democracia todos los poderes se difunden, también puede decirse que la democracia es lo más cercano a la anarquía en presencia de Estado. En ese sentido, implica un compromiso con la igualdad en valor político-jurídico y con la pluralidad como limitaciones al poder. Por ello, la democracia se logra a partir de tres actividades que a continuación describiré:

Primero: informarse. No digo que estudiar el discurso de DH nos convencerá mágicamente de su valor —aunque sí es probable—, pero sí es incoherente rechazarlo sin haberlo conocido realmente. Segundo: la actividad que considero más importante en una democracia es pensar. La comprensión no llega sin la reflexión, sin apartarse de la vita activa y cuestionar incluso lo que creemos incuestionable. La historia demuestra que la utilización de dogmas como técnica política siempre puede degenerar en tiranía.Y tercero: el diálogo y la discusión, que permiten el acuerdo y fomentan la creatividad con que las instituciones nacen y se perfeccionan, pues el derecho es poiesis y narrativa.

Bobbio acusa al ideal de la educación ciudadana de excesivamente optimista, pero su “definición mínima” de democracia no es incompatible con esa idea, misma que no parece realizable si no es a través de una dinámica cultural consciente y organizada. Es evidente que mi postura preconiza la idea de democracia directa y desdeña la función del partido político como espacio de apelmazamiento de ideas y poder. Mi sugerencia no es la utilización de la dinámica cultural en función de intereses políticos o económicos; es decir, no la comprensión como medio, sino como fin. El proceso de la comprensión tiene el efecto colateral de ser profundamente democrático. Así, no discuto que una postura tal es excesivamente optimista, pero es una posición demasiado joven para declararla muerta.

Participar en el intercambio y la proliferación de ideas a través del conocimiento, el pensamiento y el diálogo no son estrategias políticas sustentadas en la persecución del poder, sino en su mediación. Son caminos que nos mejoran como individuos y como seres sociales. La versión más perfecta de la humanidad no será aquella en la que no haya dolor ni conflicto, pues esos ya no serán humanos. La versión más perfecta de la humanidad será aquella en la que existan los medios y las posibilidades políticas para ser y pensar diferente.

Formación electrónica e incorporación a la plataforma OJS, revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero, BJV