¿Limitaciones al secreto bancario? Comentario de un reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia

Publicado el 1 de septiembre de 2022

Carlos Martín Gómez Marinero
Licenciado en Derecho, y maestro en Derecho Constitucional
y Administrativo, Universidad Veracruzana
carlosgomezmarinero@gmail.com
@carlos_marinero

El pasado 11 de mayo de 2022 la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia resolvió el amparo en revisión 470/2021, en el que determinó que la facultad de la autoridad hacendaria para requerir información fiscal, sin autorización judicial, no vulneraba el derecho a la privacidad de las personas (aprobado por mayoría de cuatro votos, votaciones a favor de la ministra Ríos Farjat y los ministros Ortiz Mena, Pardo Rebolledo y González Alcántara, con voto en contra de la ministra Piña Hernández). En el caso se cuestionó la constitucionalidad del artículo 142, fracción IV, de la Ley de Instituciones de Crédito, que comprende la hipótesis relacionada con la excepción al secreto bancario cuando las autoridades hacendarias federales, para fines fiscales, soliciten información bancaria de particulares a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

El proyecto de resolución se estructuró en cuatro partes: primero, la consideración de que el derecho a la vida privada admite excepciones; segundo, en el contenido del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito; tercero, en el análisis de la constitucionalidad del artículo 142, a la luz del test de proporcionalidad, y cuarto, a partir de argumentos complementarios que apoyan la “congruencia” del fallo en relación con otros precedentes del propio tribunal.¹

I. El derecho a la vida privada admite excepciones

Para la Suprema Corte estas referencias son el sustento constitucional del derecho a la vida privada y la posibilidad de que éste admita excepciones. En relación con esta premisa, debe señalarse que el derecho a la vida privada y la protección de datos personales se incorporaron de manera explícita en los artículos 6o., fracción II, y 16, segundo párrafo, de la Constitución federal, conforme a los decretos de reforma constitucional publicados en julio de 2007 y junio de 2009. Incluso, la Suprema Corte, en sucesivos precedentes, ha identificado a los datos personales como un elemento más de la vida privada, adicionando otros componentes tradicionales, como el derecho a la privacidad e intimidad (amparo directo en revisión 3043/2020, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, pp. 35 y 36).

II. Contenido del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito

En una segunda parte, el proyecto describió el contenido del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, que prevé la prohibición a las instituciones bancarias de proporcionar información con motivo de sus operaciones y servicios con el fin de proteger la privacidad de los clientes y usuarios; no obstante, identificó que esta prohibición tiene dos excepciones: 1) cuando se trata del propio usuario o cliente, y 2) cuando la ley establezca la obligación de proporcionar información sobre las operaciones cuando se solicite, entre otros supuestos, por las autoridades hacendarias federales para fines fiscales respecto de la información del titular de la cuenta.

Del análisis del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Créditos, la Corte advierte las características del procedimiento que deberán seguir las autoridades hacendarias cuando soliciten información bancaria, en concreto: 1) las autoridades deberán ejercer tal atribución en el desempeño de las facultades que la ley les otorga; 2) las solicitudes deben formularse fundadas y motivadas; 3) se tramitarán por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, y 4) cuando el requerimiento lo formule, el fiscal general de la República, la Auditoría Superior de la Federación o la Unidad de Fiscalización de los Recursos de los Partidos Políticos, podrán solicitar a la autoridad jurisdiccional correspondiente la expedición de la orden para que la institución de crédito entregue la información.

Del punto anterior, en el proyecto se estima como infundado el planteamiento de la persona quejosa en el sentido de que “la norma reclamada sí prevé que la solicitud de información financiera por parte de las autoridades hacendarias federales a las instituciones de crédito se formule de manera fundada y motivada y por autoridad competente” (amparo en revisión 470/2021 [proyecto], de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, p. 37). No obstante, esta interpretación es débil porque el requisito de que todo acto de molestia se encuentre fundado y motivado por escrito tiene una finalidad, que es permitir “un mejor conocimiento del acto por parte del particular, a fin de que pueda defenderse correctamente”.²

III. Análisis de la constitucionalidad del artículo 142 a la luz del test de proporcionalidad

En una tercera parte, la Sala analizó la constitucionalidad del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, para ello siguió una técnica que cada vez está más generalizada en el seno del Tribunal y que tiene que ver con el test de proporcionalidad. La sentencia analizaría los tres requisitos del test de proporcionalidad que ha ido empleando en diversos precedentes al analizar la constitucionalidad de disposiciones normativas; es decir, de los elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Dentro del elemento de idoneidad, la sentencia destacó que la facultad de solicitar información a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores no se considera arbitraria o discrecional, porque se inicia el procedimiento administrativo de fiscalización correspondiente, que tiene como objetivo la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales que aseguran el equilibrio del sistema tributario (amparo en revisión 470/2021, p. 46). En este rubro, para encuadrar el elemento de idoneidad, apoyado en la atención de disposiciones de orden público, la sentencia omitió considerar el derecho de protección de datos personales en particular.

El proyecto omitió referir al contenido de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de sujetos Obligados (Diario Oficial de la Federación, 26 de enero de 2017. En particular, los artículos 22 y 70, que prevén la posibilidad de la transmisión de datos personales sin requerir el consentimiento del titular ), que es la normatividad que permite, en determinados supuestos, la transferencia de datos sin la autorización de su titular. Pero como se advierte, se trata de otra vía o procedimiento en el que se prescinde del mandamiento por escrito, fundado y motivado en el que consten las razones del acto de molestia, pues la excepcionalidad a la protección de los datos personales derivada de razones de seguridad pública, disposiciones de orden público, protección de derechos de terceros y seguridad nacional se encuentra reconocida en supuestos establecidos de manera expresa por la ley general de la materia, o bien, a través del reconocimiento de la prueba de interés público, a través de las dos vías para su realización: una en la que se confrontan datos personales que pueden darse a conocer por razones de seguridad nacional y salubridad general o para proteger derechos de terceros (artículo 120 de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de sujetos Obligados), y otra, al resolver los recursos de revisión, con base en los elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, cuando exista una “colisión de derechos” (artículo 149 de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de sujetos Obligados).

En el elemento de necesidad, el proyecto de sentencia destacó el proceso legislativo de la reforma del 30 de diciembre de 2005 al artículo 117 (es decir, del actual 142) de la Ley de Instituciones de Crédito. Ahí se destaca que la reforma obedeció a la necesidad de fijar límites al secreto bancario y evitar que se tradujera en un obstáculo en la supervisión de las entidades financieras, en la rendición de cuentas, en el acceso y transparencia a la información pública, incluso, para cumplir obligaciones internacionales (amparo en revisión 470/2021, pp. 49 y 50).

La referencia a la motivación legislativa dentro del análisis de necesidad incorporó la justificación para el acceso a cuentas bancarias en supuestos que tienen que ver con “mecanismos eficaces de cooperación para la prevención y represión de actos de terrorismo y de sus organizaciones criminales”, particularmente en “los casos de persecución y comprobación del delito, se deben buscar procedimientos fundados y motivados para combatir diversos ilícitos”.

El proyecto sintetiza de manera genérica la necesidad de la medida, al sostener que no existe alguna otra que posibilite recabar la información bancaria de manera rápida y expedita. O sea, no sólo se plantea el fin de acceder a información bancaria de las personas con el propósito de verificar el cumplimiento de los deberes en materia tributaria, sino la expeditez y rapidez de esa acción, ¿a razón de qué?, si se trata, en la hipótesis analizada, de un tema de verificación ordinaria en el que no existe a priori un elemento de urgencia o necesidad inmediata para perseguir un delito que justifique la excepcionalidad a la regla de la confidencialidad de la información bancaria.

Finalmente, el documento explica que la medida supera la proporcionalidad en sentido estricto, luego de comparar el grado de intervención en el derecho fundamental que supone la medida legislativa frente al grado de realización del fin perseguido por ésta (amparo en revisión 470/2021, p. 59). En este sentido, a decir del fallo, la norma permite un amplio grado de realización del fin legítimo que persigue, al permitir a la autoridad hacendaria el ejercicio de sus facultades de fiscalización y comprobación del cumplimiento de las obligaciones fiscales.

IV. Argumentos complementarios que apoyan la “congruencia” del fallo en relación con otros precedentes del propio tribunal

Una vez verificado el argumento, relativo a la constitucionalidad del artículo 142, fracción IV, de la Ley de Instituciones de Crédito, la Corte precisó elementos adicionales que sustentan la improcedencia del reclamo por parte de la persona titular de la información bancaria y financiera. El proyecto distinguió el precedente citado por la parte quejosa, en el sentido que lo resuelto en el amparo en revisión 502/2017 no era aplicable al caso concreto, al precisar que en dicho asunto se analizó la inconstitucionalidad del artículo 117, fracción II, de la Ley de Instituciones de Crédito, única y exclusivamente “para casos en donde el Ministerio Público, en una averiguación previa, necesita información respecto del número de una cuenta bancaria, proporcionada por la víctima de un delito y perteneciente a una persona física, a fin de verificar la información ahí contenida” (amparo en revisión 470/2021, p. 62).

Si bien existen matices entre un supuesto y otro, esta diferenciación no se tomó como referencia en el elemento de necesidad como parte de las alternativas menos intrusivas para el acceso a información bancaria. Lo anterior porque incluso en el caso estudiado, el acceso a la información bancaria permitió identificar la comisión de un delito y, posteriormente, hacerlo saber al Ministerio Público a través de una denuncia, vinculando a la persona a proceso ante un juez de control.

Otro argumento tuvo que ver con la existencia de un precedente que sí resultaba aplicable al caso particular: la contradicción de criterios 147/2021, en la que la problemática fue determinar si la excepción al secreto bancario consistente en la solicitud de las autoridades hacendarias a instituciones crediticias de información bancaria y financiera de las personas para fines fiscales, sin autorización judicial, en términos del artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito, vulneraba o no el derecho a la privacidad e intimidad (amparo en revisión 470/2021, p. 64). Al respecto, el proyecto precisó que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, como garante del sistema tributario, asume la facultad para actuar en defensa del patrimonio de la nación cuando éste se presuma afectado por la comisión de conductas delictivas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones de pago de las contribuciones.

De esta manera, para desestimar los argumentos del quejoso en el sentido de que el acceso a información bancaria debe estar precedido de un control judicial previo, para la mayoría de ministros de la Sala es claro que no se requiere la autorización judicial previa, “pues el contexto en el que la información se recaba no ocurre dentro de un proceso penal” (amparo en revisión 470/2021, p. 70), sino que forma parte del procedimiento administrativo de fiscalización que tiene como objetivo la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales que aseguran el equilibrio del sistema tributario, aunque, paradójicamente, ese procedimiento administrativo sí puede tener repercusiones en el proceso penal.

Otro argumento para no requerir un control judicial previo tiene que ver con que la facultad de la autoridad hacendaria no se da dentro de un proceso penal, por lo que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público estaría impedida para solicitar a un juez de control penal autorización judicial ex ante, “pues desconoce si encontrará información que dé cuenta de la comisión de un hecho que la ley señala como delito” (amparo en revisión 470/2021, p. 70).

Además, la Corte precisó en el proyecto que la solicitud de información bancaria por parte de la autoridad hacendaria no constituye una medida cautelar, providencia precautoria, ni una técnica de investigación. Esta circunstancia confirma que la actuación de la autoridad financiera no se circunscribe en el contexto de un proceso penal (amparo en revisión 470/2021, p. 74); empero, ello implica atender a una interpretación restrictiva y limitada de los casos en que debe mediar un requerimiento judicial para acceder a información patrimonial de las personas que debería estar protegida por el secreto bancario.

En el contexto de lo anterior, la mayoría de ministros concluye, en la parte final del proyecto, que “aceptar que no es posible un control judicial ex ante a la solicitud de la autoridad hacendaria a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores no impide reconocer la posibilidad de que el juez de control ejerza un control judicial posterior”. Sin embargo, se trata de una mera posibilidad, sin que se reconozca como un deber de la autoridad ni una garantía en favor de los particulares.

Si bien la decisión de la Corte no elimina el secreto bancario y, más bien, reconoce una excepción establecida en la Ley de Instituciones de Crédito, no existe razón válida para dejar de cuestionar el sentido del fallo porque la norma no se analizó a la luz de los artículos 6o. y 16 constitucionales, en relación con la expectativa de privacidad, el deber de fundar y motivar actos de molestia y con la protección de datos personales; por el contrario, el fallo se centró en justificar que la medida obedecía a la necesidad de las autoridades de acceder con expeditez y rapidez a información bancaria.

Entonces, lo que debe quedar claro es que, por una parte, existían elementos normativos para estimar que sí era necesario contar con un mandamiento fundado y motivado para acceder a información bancaria, y por otra, que esa labor representaría un obstáculo para la actividad de las autoridades. Por las razones relatadas, la decisión de la Suprema Corte, en la práctica, facilita la labor de las autoridades.

Formación electrónica e incorporación a la plataforma OJS, revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero, BJV