La convencionalidad de las restricciones al ejercicio de los derechos humanos:
especial referencia a la inconvencionalidad de la prisión preventiva oficiosa
Publicado el 29 de septiembre de 2022
Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria
Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM);
posdoctora por el Conacyt para investigadores de alto nivel académico;
egresada de la Tercera Escuela de Verano en Dogmática Penal y Procesal Penal
de la George August Universität en Gottigën, Alemania; Estancia de Investigación
en Sevilla, España; Estancia de Investigación en Valencia, España, estancia de
investigación en Lecce, Italia; maestranda en Derecho Administrativo y Políticas
Públicas por la Universidad de Buenos Aires, Argentina; profesora de carrera en
Facultad de Estudios Superiores Acatlán, UNAM; miembro del Sistema Nacional
de Investigadores Nivel I CONACyT.
padilla_liz_2@hotmail.com
La argumentación sobre la inconvencionalidad de la prisión preventiva oficiosa a razón de la próxima resolución del Caso García Rodríguez y otro en contra de México por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), se debe hacer desde los instrumentos que devienen de los tratados internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y no únicamente desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) o desde el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP).
Es erróneo señalar que la figura de la prisión preventiva oficiosa no admite control de convencionalidad, pues únicamente se encuentra prevista en la CPEUM, ello en virtud de que, desde la CPEUM y hasta la CADH, las restricciones al ejercicio de los derechos humanos son permitidas:
Art. 1o. de la CPEUM:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Art. 19 CPEUM.
El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.
Desde el ámbito legal local, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su jurisprudencia marcada con el numero de registro digital 2006224 (y además obligatoria para todas la autoridades por debajo de la misma, el términos del artículo 94, párrafo décimo de la CPEUM y 217 de la Ley de Amparo), señala que cuando en la CPEUM se encuentre una retricción al ejercicio de los derechos humanos se debe estar a lo que señala la CPEUM:
Registro digital: 2006224
Instancia: Pleno
Décima Época
Materia(s): Constitucional
Tesis: P./J. 20/2014 (10a.)
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación.
Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, página 202
Tipo: Jurisprudencia
DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.
El primer párrafo del artículo 1o. constitucionalreconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.
Contradicción de tesis 293/2011. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de septiembre de 2013. Mayoría de diez votos de los Ministros: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, quien se reservó su derecho a formular un voto concurrente; Margarita Beatriz Luna Ramos, quien se manifestó a favor de las consideraciones relacionadas con la prevalencia de la Constitución y se apartó del resto; José Fernando Franco González Salas, quien indicó que formularía un voto concurrente; Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, quien manifestó que haría un voto aclaratorio y concurrente para explicar el consenso al que se llegó y el sentido de su voto a pesar de que en los límites tuvo un criterio distinto; Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien se reservó el derecho de formular el voto concurrente; Luis María Aguilar Morales, con reservas respecto de las consideraciones y, en su caso, realizaría un voto concurrente; Sergio A. Valls Hernández, reservándose el derecho de hacer un voto concurrente; Olga Sánchez Cordero de García Villegas, reservándose su derecho a voto concurrente en relación con los límites; Alberto Pérez Dayán, quien se manifestó a favor del reconocimiento de la prevalencia constitucional y Juan N. Silva Meza, quien se reservó su derecho de formular voto concurrente para aclarar su posición de entendimiento constitucional del texto propuesto y, a reserva de ver el engrose, aclararía u opinaría sobre las supresiones que se pretenden hacer, sin variar su posición en el sentido; votó en contra: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Arturo Bárcena Zubieta.
Tesis y/o criterios contendientes:
Tesis XI.1o.A.T.47 K y XI.1o.A.T.45 K, de rubros, respectivamente: "CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN SEDE INTERNA. LOS TRIBUNALES MEXICANOS ESTÁN OBLIGADOS A EJERCERLO." y "TRATADOS INTERNACIONALES. CUANDO LOS CONFLICTOS SE SUSCITEN EN RELACIÓN CON DERECHOS HUMANOS, DEBEN UBICARSE A NIVEL DE LA CONSTITUCIÓN."; aprobadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, y publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, mayo de 2010, páginas 1932 y 2079, y tesis I.7o.C.46 K y I.7o.C.51 K, de rubros, respectivamente: "DERECHOS HUMANOS, LOS TRATADOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR MÉXICO SOBRE LOS. ES POSIBLE INVOCARLOS EN EL JUICIO DE AMPARO AL ANALIZAR LAS VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES QUE IMPLIQUEN LA DE AQUÉLLOS." y "JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. SU UTILIDAD ORIENTADORA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS."; aprobadas por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, y publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomos XXVIII, agosto de 2008, página 1083 y XXVIII, diciembre de 2008, página 1052.
El Tribunal Pleno, el dieciocho de marzo en curso, aprobó, con el número 20/2014 (10a.), la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.
Es decir, desde el ámbito local, la prisión prevetiva oficiosa es constitucional y, por tanto, no admite convencionalidad. Sin embargo, es posible utilizar este argumento para determinar la violación de los derechos humanos desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), pues ésta debe ser analizada bajo la protección multinivel del DDHH y el argumento básico sería que violenta los derechos humanos, toda vez que no admite ser analizada desde el plano de la convencionalidad en materia de derechos humanos por tratarse de una restricción al ejercicio de los derechos humanos que se encuentra en la CPEUM.
No obstante, es importante señalar que también las restricciones al ejercicio de los derechos humanos admiten control de convencionalidad, pues la misma CADH contiene dentro de sus postulados la posibilidad de restringirlos.
Art. 30 CADH
Alcance de las Restricciones.
Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
Por ende, bajo este argumento, podríamos señalar que incluso la prisión preventiva oficiosa, por ser una restricción contenida en la CPEUM, y además por encontrarse permitidas las restricciones al ejercicio de los derechos humanos dentro de la CADH puede ser convencional.
Sin embargo, la CADH no es del todo clara sobre el manejo y aplicación de las restricciones al ejercicio de los derechos humanos; por ello, es importante acudir a la opinión consultiva (OC) numero 6/86 emitida por la CIDH para el Estado de Uruguay, en la cual dicho país le consulta sobre qué términos y condiciones pueden estar permitidas las restricciones. Cabe señalar que dicha opinión consultiva es obligatoria en cuanto a su observación y operatividad para el Estado mexicano.
Al respecto la CIDH, le contesta a Uruguay en los puntos 18, 20, 21, 22 y 23 de la OC-6/86:
18. Al leer el artículo 30 en concordancia con otros en que la Convención autoriza la imposición de limitaciones o restricciones a determinados derechos y libertades, se observa que exige para establecerlas el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones:
a. Que se trate de una restricción expresamente autorizada por la Convención y en las condiciones particulares en que la misma ha sido permitida;
b. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan a "razones de interés general" y no se aparten del "propósito para el cual han sido establecidas". Este criterio teleológico, cuyo análisis no ha sido requerido en la presente consulta, establece un control por desviación de poder; y
c. Que tales restricciones estén dispuestas por las leyes y se apliquen de conformidad con ellas.
20. En este sentido, la Corte tiene en cuenta el hecho de que los sistemas jurídicos de los Estados Partes en la Convención se derivan de tradiciones diferentes. Algunos se inscriben en el sistema del " common law " y otros siguen la tradición romanista. Sus regímenes constitucionales muestran particularidades vinculadas con su desarrollo jurídico y político. El concepto de leyes no puede interpretarse en abstracto y, en consecuencia, no debe divorciarse del contexto del orden jurídico que le presta sentido e incide en su aplicación (Eur. Court H.R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párr. 47).
21. El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.
22. Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder.
23. Lo anterior se deduciría del principio -así calificado por la Corte Permanente de Justicia Internacional ( Consistency of Certain Danzig Legislative Decrees with the Constitution of the Free City, Advisory Opinion, 1935, P.C.I.J., Series A/B, No. 65, pág. 56 )- de legalidad, que se encuentra en casi todas las constituciones americanas elaboradas desde finales del Siglo XVIII, que es consubstancial con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo democrático y que tiene como corolario la aceptación de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de la voluntad de la nación.
Por lo que, de acuerdo a la convencionalidad, para que la prisión preventiva oficiosa, en términos de una restricción a los derechos humanos pueda ser convencional, se requieren los siguientes elementos:
1. Que expresamente esté permitida en la CADH.
2. Que sea permitida expresamente en una sentencia de la CIDH (Jurisprudencia número de registro digital 2006225: todas las sentencias de la CIDH son obligatorias para el Estado Mexicano siempre y cuando vayan acorde al principio pro persona).
3. Que existiera una opinión consultiva que así lo determinará expresamente.
4. Que se justificaran las razones de interés general ante la CIDH mediante una opinión consultiva la necesidad de su aplicación y los propósitos para los cuales se pretende aplicar la prisión preventiva justificada.
5. Que esté en la CPEUM.
Cómo se puede observar, la prisión preventiva oficiosa en México sólo cumple con el requisito número 5, lo que implica que al realizar un análisis de convencionalidad, no cumple con el estándar mínimo para la protección multinivel de derechos humanos; aún y cuando esté en la CPEUM o sea legitimada por la SCJN mediante jurisprudencia (cabe señalar que las restricciones al ejercicio de los derechos humanos que realice la SCJN mediante jurisprudencia, también es inconvencional, pues de acuerdo a la OC-6/86, las restricciones sólo pueden ser válidas bajo los puntos antes indicados).
Lo anterior no implica que la prisión preventiva oficiosa pueda ser convencional. Si es que se siguen los puntos anteriores, y se justifica su necesidad sobre ciertos delitos, evitaría el populismo punitivo actual pretendiendo sumar cada vez más delitos a dicha medida cautelar; sin embargo, la operatividad actual es inconvencional y vilatoria de derechos humanos.
Cabe señalar que en la actualidad, en un proceso penal en el cual se dicte dicha medida, es prudente y permitido realizar esta argumentación a efecto de solicitarle al Juez de Control la inaplicación del artículo 165 del Código Nacional de Procedimientos Penales y además del Artículo 19 de la CPEUM, bajo con control difuso de convencionalidad; si el Juzgador es conocer de la convencionalidad deberá inplicar dicha medida, pues la prisión preventiva oficiosa no implica un mandato absoluto que inadmita control de convencionalidad como lo hemos demostrado jurídicamente.
Actualmente, dicha medida cautelar puede ser revisada bajo los argumentos anteriores, y mediante un control difuso, e incluso concentrado de convencionalidad, ser cambiada por otra de menor impacto para el sujeto procesado.
Ésto sin necesidad de argumentar lo anterior con la futura condena de la CIDH sobre el caso García Rodríguez en contra de México, que dicho sea de paso, en el momento en que sucedieron dichos hechos (hace 17 años) no existía la medida cauletar de prisión preventiva oficiosa y, además, el arraigo actualmente sólo se aplica en materia federal y no local como en esa época.
El hecho de que las autoridades mexicanas no conozcan el tratamiento internacional sobre los derechos humanos y no realicen los trámites convencionales necesarios, puede costarnos en dicha sentencia que todas las restricciones contenidas en la CPEUM sean inconvencionales, no solamente la prisión preventiva oficiosa.
Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero