El derecho al agua y la grave omisión legislativa

Publicado el 7 de diciembre de 2022


Jaime Cárdenas Gracia
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
ORCID: 0000-001-7566-2429
jaicardenas@aol.com

I. INTRODUCCIÓN

El acceso al agua potable resulta indispensable para el desarrollo humano y por eso su acceso y disfrute constituye un derecho fundamental. El contenido del cuerpo humano está formado en gran parte de agua. Entre un 58% y un 67% en los adultos y entre un 66% y un 74% en los recién nacidos. Además, el 80% de las enfermedades se transmiten a través del agua, lo que demuestra la necesidad de asegurar un cierto nivel de calidad en el aprovisionamiento del líquido. En este sentido, el derecho al agua podría calificarse como un derecho humano fundamentalísimo, necesario para ejercer y gozar de otros derechos. El derecho al agua es usualmente definido como el derecho a poder acceder y utilizar en cantidades suficientes y bajo condiciones sanitarias adecuadas la cantidad de agua que necesitamos para poder llevar una vida digna ¹.

Según datos internacionales, el 12% de la población en México ² no tiene acceso sostenible a fuentes de agua apta para el consumo humano. El derecho al agua encuentra su fundamento jurídico dentro del Derecho internacional de los derechos humanos en varias disposiciones, tanto de carácter general como sectoriales de los que México forma parte. Algunas de esas disposiciones integran la llamada “Ley Suprema de toda la Unión”, de acuerdo a lo que señala el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tal como ha sido interpretado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (por ejemplo, ver la tesis 77/99 del Pleno de la Corte), y desde luego, son parte del parámetro de regularidad constitucional y convencional al tenor de lo previsto por el artículo 1o. de nuestra Constitución reformado según la reforma constitucional en materia de derechos humanos publicada en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011.

En este ensayo mostramos nuestra preocupación por la ausencia de legislación secundaria que regule y desarrolle los principios del derecho fundamental del acceso al agua, mismo que ha sido reconocido a nivel constitucional —8 de febrero de 2012— y convencional. Seguramente la omisión de las autoridades mexicanas obedece a todos los intereses económicos que están en juego, los que desean que se mantenga el status quo, y sus privilegios no sean alterados. En todo caso, se desearía por esos intereses, que los servicios públicos relacionados con el agua y su saneamiento sean privatizados y que su gestión no sea pública.

II. Algunos principios y normas internacionales

En el ámbito internacional, se han producido importantes documentos referidos al derecho al agua, entre los que se pueden mencionar los siguientes ³: “Relación entre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales y la promoción del ejercicio del derecho a disponer de agua potable y servicios de saneamiento”, rendido ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU el 25 de junio de 2002 ⁴; el “Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo”, coordinado por la UNESCO y realizado por 23 agencias de las Naciones Unidas, que fue publicado a principios del año 2003; y la Observación General número 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU ⁵.

Por lo que respecta al “Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo”, coordinado por la UNESCO, conviene considerar los siguientes puntos:

El informe destaca que, aunque pudiera pensarse que el agua sobra en el planeta, lo cierto es que solamente el 2,53% del total es agua dulce; de ese pequeño porcentaje hay que tomar en cuenta que la mayor parte se encuentra inmovilizada en los glaciares y en las nieves perpetuas.

También retoma el informe el asunto de la contaminación de las aguas y menciona que 2 millones de toneladas de desechos son arrojados cada día en aguas receptoras; la producción global de aguas receptoras es de 1,500 kilómetros cúbicos, lo que da como resultado que el 50% de la población que vive en los países en vías de desarrollo esté expuesta a aguas contaminadas.

La UNESCO ubica, entre otros, los siguientes desafíos mundiales en torno al agua:

-Satisfacer las necesidades humanas básicas; de acuerdo con algunos estudios, cada ser humano necesita ciento sesenta litros de agua no contaminada cada día.

-Proteger los ecosistemas en bien de la población y del planeta. La degradación ecológica ha suscitado cambios medioambientales que han reducido la disponibilidad de recursos hídricos; al haberse roto varios ciclos naturales, la recarga de los mantos acuíferos no se da de forma completa, lo cual tiene impactos en la agricultura y en el suministro de agua para las grandes concentraciones de población.

-Satisfacer las necesidades de los entornos urbanos. Hay que considerar que para el año 2030 el 60% de la población mundial vivirá en pueblos y ciudades, lo cual requiere de una gestión planificada y racional del agua. Este desafío también comporta la conexión de una toma de agua en las viviendas existentes y en las que se vayan construyendo.

-Asegurar el abastecimiento de agua para una población mundial creciente.

-Promover una industria más limpia en beneficio de todos. En el mundo el uso industrial del agua supone el 22% del total, aunque en los países desarrollados esa cifra alcanza un 59% y en los países con desarrollo medio y bajo apenas llega al 10%.

-Utilizar la energía para cubrir las necesidades del desarrollo. Se propone utilizar el agua responsablemente, con pleno respeto a las personas y comunidades, para generar electricidad, la cual a su vez tiene una incidencia directa en el combate a la pobreza. El uso de la energía hidráulica puede reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y de muchos otros contaminantes.

-Compartir el agua. Hay que considerar los potenciales conflictos que se pueden desatar por los intereses de particulares por obtener el control del agua. Por ello, el Estado debe garantizar el control y predominio del bien común. La idea de este desafío va en el sentido de señalar que un uso responsable del agua implica que se comparta, por medio de acuerdos que garanticen una correcta gestión interregional y transfronteriza.

El derecho al agua ya se encuentra contenido de forma implícita en el derecho a la salud establecido por el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o en el derecho a la vivienda y a la alimentación del artículo 11 del mismo Pacto, que ha sido firmado y ratificado por el Estado mexicano.

Al interpretar este artículo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU ha señalado en la observación general número 15 que existen ciertos factores que deberán estar presentes en cualquier circunstancia para asegurar el derecho al agua (párrafo 12):

A) Disponibilidad: el abastecimiento de agua para cada persona debe ser continuo y suficiente; la cantidad de ese abastecimiento tiene que adecuarse a los estándares establecidos por la Organización Mundial de la Salud.

B) Calidad: el agua disponible debe ser salubre y por tanto no contener microorganismos o sustancias químicas, metales pesados, y radioactivos o, cualquier componente que atente contra la salud de la población que pueda constituir una amenaza para la salud de las personas, lo que incluye un adecuado color, olor y sabor.

C) Accesibilidad: el agua debe ser accesible para todos dentro del territorio de un Estado; la accesibilidad tiene cuatro distintas dimensiones:

a) accesibilidad física, lo que significa que se pueda acceder al suministro de agua desde cada hogar o lugar de trabajo, o que se le encuentre en las cercanías inmediatas;

b) accesibilidad económica, lo que significa que los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles para todos;

c) no discriminación, que comprende la posibilidad de que todos accedan al agua, sobre todo los sectores más vulnerables y marginados de la población;

d) bajo ninguna circunstancia debe cobrarse agua no potable a la población del país; e) acceso a la información, de modo que cualquier persona pueda solicitar, recibir y difundir información sobre cuestiones relacionadas con el agua.

El Comité se detiene en un aspecto central del derecho al agua al señalar medidas específicas para tutelar ese derecho en favor de los grupos vulnerables. Particularmente, se señala con especial énfasis que las autoridades deben poner en el abastecimiento de agua de las mujeres (que en muchos casos tienen la carga de conseguir el agua), de los niños (que pueden ver conculcado su derecho a la educación por falta de agua en las instituciones de enseñanza o en su hogar), de los habitantes de las zonas rurales, de los pueblos indígenas, de las comunidades nómadas y errantes, de los refugiados, solicitantes de asilo, desplazados internos y repatriados, de los presos y detenidos, así como de las personas que tienen dificultades para acceder al agua por sus condiciones físicas, como son los adultos mayores, las personas con discapacidad, las víctimas de desastres naturales o los habitantes en zonas áridas (párrafo 16).

El Comité también señala que los Estados deben tomar medidas no solamente para garantizar el abasto de agua para las actuales generaciones, sino también para las generaciones futuras. Para lograrlo, se proponen una serie de medidas que el Estado debe tomar, entre las que se encuentran las siguientes (párrafo 28):

- limitar la disminución de recursos hídricos por extracción, desvío o contención;

- eliminación de la contaminación de las cuencas hidrográficas y de los ecosistemas relacionados con el agua por radicación, sustancias químicas nocivas y excrementos humanos;

-vigilancia de las reservas de agua; -hacer suficiente el uso del agua por parte de los habitantes para consumo doméstico; y

-reducción del desperdicio durante el proceso de distribución.

Siguiendo la terminología adoptada desde la observación general número 3, el Comité señala en la observación general 15, las obligaciones básicas de los Estados en relación con el derecho al agua (párrafo 37). Éstas son las siguientes:

A) garantizar el acceso a la cantidad esencial mínima de agua, que sea suficiente y apta para el consumo personal y doméstico y para prevenir las enfermedades;

B) asegurar el derecho de acceso al agua sin discriminación, especialmente por lo que hace a los grupos vulnerables o marginados;

C) garantizar el acceso físico a las instalaciones o servicios de agua que proporcionen un suministro suficiente y regular, que tengan las salidas necesarias para evitar largos tiempos de espera y que se encuentren a una distancia razonable del hogar;

D) velar porque no se vea amenaza la seguridad personal cuando se acuda en busca de agua; E) velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones y servicios de agua disponibles;

F) adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales sobre el agua para toda la población; se deben crear indicadores y niveles de referencia que permitan evaluar los avances logrados;

G) vigilar el grado de realización, o no realización, del derecho al agua;

H) adoptar programas de abastecimiento de agua orientados a fines concretos y de relativo bajo costo para garantizar el acceso de este vital líquido a grupos vulnerables o marginados; y

I) adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las enfermedades asociadas al agua, en particular velando por el acceso a unos servicios de saneamiento adecuados.

Estas obligaciones básicas deben ser siempre cumplidas por los Estados, con independencia de la disponibilidad de recursos que tengan y de si están o no atravesando por periodos de crisis económica. Cualquier violación de una de estas obligaciones básicas, arrojaría una presunción prácticamente irrefutable en el sentido de que el Estado está violando el pacto.

El Comité reconoce en la Observación General 15 que “el agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos” (párrafo 1).

Define el derecho al agua como “el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación o por enfermedades gastrointestinales, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con la falta de agua o por mala calidad de ésta y, para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica” (párrafo 2).

El Comité señala que el derecho al agua es de carácter complejo, en tanto que involucra libertades como derechos a acciones positivas por parte del Estado: “las libertades son el derecho a mantener el acceso a un suministro de agua necesario para ejercer el derecho al agua y el derecho a no ser objeto de injerencias, por ejemplo, a no sufrir cortes arbitrarios del suministro o a la no contaminación de los recursos hídricos. En cambio, los derechos comprenden el derecho a un sistema de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población iguales oportunidades de disfrutar del derecho al agua” (párrafo 10).

El derecho al agua también está expresamente mencionado en el artículo 14, apartado 2, inciso h) de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (la CEDAW), en donde se reconoce el derecho a “gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones”.

También se recoge en el párrafo 2 del artículo 24 de la Convención de los Derechos del Niño, donde se establece que los Estados partes adoptarán las medidas apropiadas para: “c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente”.

En la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, su artículo 28.2 inciso a) que dice: “Asegurar el acceso en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad a servicios de agua potable y su acceso a servicios, dispositivos y asistencia de otra índole adecuados a precios asequibles para atender las necesidades relacionadas con su discapacidad”.

Los Convenios III y IV de Ginebra relativos al trato debido de los prisioneros de guerra y a la protección de personas civiles en tiempos de guerra reconocen el derecho de acceso al agua a las personas en esas condiciones. Igualmente, el Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo de 1985 lo hace.

El relator especial de Naciones Unidas –en el informe preliminar sobre la “Relación entre el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales y la promoción del ejercicio del derecho a disponer de agua potable y servicios de saneamiento”, rendido ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU el 25 de junio de 2002 ⁶– sostiene que el objetivo del derecho al agua es “garantizar a cada persona una cantidad suficiente de agua de buena calidad que sea suficiente para la vida y la salud, es decir, que le permita satisfacer sus necesidades esenciales que consisten en beber, preparar los alimentos, conservar la salud y producir algunos alimentos para el consumo familiar” (párrafo 19).

Según el mismo informe, la escasez de agua afecta el derecho a la educación, particularmente en el caso de las niñas, las cuales asumen la tarea en muchos casos de trasladar el agua desde grandes distancias hacia el hogar. En este sentido, señala que “en lo que respecta a las necesidades domésticas de agua para beber, preparar los alimentos, lavar la ropa, fregar los platos y lavarse, son las mujeres, de preferencia las jóvenes e incluso las niñas, las que con un barreño sobre la cabeza recorren largas distancias, a menudo varias veces, para llegar al punto de agua más cercano. El camino a la escuela no lo conocen” (párrafo 45).

Las obligaciones de los poderes públicos en materia de derechos sociales (como lo es el derecho al agua) han sido detalladas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en su observación general número 3, referida justamente a la índole de las obligaciones de los Estados, dictada en su Quinto Periodo de Sesiones, en el año de 1990 . ⁷

La mencionada Observación toma como punto de partida el texto del artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece lo siguiente: “Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

En consecuencia, los Estados deben garantizar el goce de los derechos establecidos en el Pacto sin discriminación alguna, como lo reitera el mismo artículo 2 del Pacto, en su apartado 2. Esta obligación es inmediata y no puede estar sujeta a ningún tipo de limitación u obstáculo (párrafo 1 de la Observación General número 3).

Además, los Estados deben “adoptar medidas apropiadas”; esta obligación debe ser cumplida dentro de un plazo razonablemente corto tras la suscripción del Pacto, con independencia de que la plena realización de todos los derechos pueda llevar un tiempo más prolongado (párrafo 2). Sobre esta obligación Chritian Courtis y Víctor Abramovich señalan que no es declamativa: “significa que el Estado tiene marcado un claro rumbo y debe comenzar a ‘dar pasos’, que sus pasos deben apuntar hacia la meta establecida y debe marchar hacia esa meta, tan rápido como sea posible. En todo caso, le corresponderá justificar por qué no ha marchado, por qué ha ido hacia otro lado o retrocedido, o por qué no ha marchado más rápido” ⁸.

Entre las primeras medidas a tomar se encuentran las de carácter legislativo, lo cual supone fundamentalmente dos cuestiones: la primera consiste en recoger en el ordenamiento jurídico interno todos los derechos que establece el Pacto, de forma que no quede duda sobre su vigencia dentro del territorio del Estado parte; la segunda consiste en adecuar el ordenamiento interno para el efecto de eliminar cualquier norma que sea contraria a esos derechos o que pueda suponer un obstáculo para su completa realización.

Hay que enfatizar el hecho de que la legislación nacional no solo debe ser no contradictoria con los instrumentos jurídicos internacionales, sino que debe contener las disposiciones necesarias para hacer de éstos, normas completamente aplicables por las autoridades locales.

El quinto Foro Mundial del Agua celebrado en Estambul, Turquía, —16 al 22 de marzo de 2009— sostuvo que: el agua es un derecho fundamental e inalienable y que debe ser garantizado para las generaciones presentes y futuras. Es un recurso natural que debe estar a disposición de todos y no debe privatizarse. La gestión y supervisión del agua debe ser pública, social, colectiva, participativa, equitativa, y no comercial. Además, indicó que es preciso que en el mundo exista una gestión democrática y sostenible de los ecosistemas para preservar el ciclo del agua mediante la adecuada protección y administración de las cuencas hidrográficas y del medio ambiente ⁹.

Los años por venir serán el escenario de luchas mundiales y nacionales por el acceso al agua. El Estado y la sociedad mexicana deben oponerse a cualquier modelo económico y financiero que determine la privatización, comercialización y cesión a las corporaciones privadas del agua y de los servicios de saneamiento.

En nuestro país, en municipios como Aguascalientes, Saltillo o Cancún, por citar algunos ejemplos, la administración de los servicios públicos del agua se ha privatizado. Las empresas que participan en el sector hídrico como cualquier empresa privada, sólo buscan su rentabilidad y beneficios a costa de las personas y de la sociedad. Por eso, además de que el agua debe ser considerada como un derecho humano universal, los grandes acuerdos comerciales y globales sobre ella deben quedar excluidos.

La privatización del agua ha significado el fracaso de cualquier solución integral para garantizar el acceso universal agua en el mundo entero. El uso social del agua debe implicar, entre otras cosas que, en la construcción de grandes obras hidráulicas, sobre todo de presas, se respeten los derechos humanos de las personas y de las comunidades, principalmente el derecho a la consulta y a la participación en los beneficios. Y se debe entender que existe una interdependencia básica entre el agua y el cambio climático, privilegiando siempre el consumo personal y el doméstico, sobre el consumo industrial y comercial.

III. El Derecho comparado

La Constitución del Ecuador de 2008 señala en su artículo 12 que: “El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida”.

Los artículos 411 y 412 de la Constitución de Ecuador indican: “El Estado garantizará la conservación, recuperación y manejo integral de los recursos hídricos, cuencas hidrográficas y caudales ecológicos asociados al ciclo hidrológico. Se regulará toda actividad que pueda afectar la calidad y cantidad de agua, y el equilibrio de los ecosistemas, en especial en las fuentes y zonas de recarga de agua. La sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano serán prioritarios en el uso y aprovechamiento del agua. La autoridad a cargo de la gestión del agua será responsable de su planificación, regulación y control. Esta autoridad cooperará y se coordinará con la que tenga a su cargo la gestión ambiental para garantizar el manejo del agua con un enfoque ecosistémico”.

Por su parte, el artículo 16.I. de la Constitución de Bolivia de 2009 señala que: “Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación”. Su artículo 20. III. indica que: “El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a la ley”.

El artículo 348.I. de la Constitución de Bolivia de 2009 menciona que: “Son recursos naturales los minerales en todos sus estados, los hidrocarburos, el agua, el aire, el suelo y el subsuelo, los bosques, la biodiversidad, el espectro electromagnético y todos aquellos elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamientos”. Asimismo, su parte II determina que: “Los recursos naturales son de carácter estratégico y de interés público para el desarrollo del país”.

En el artículo 349.I. de la Constitución de Bolivia se precisa que: “Los recursos naturales son propiedad y dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano, y corresponderá al Estado su administración en función del interés colectivo. La parte II de esa norma agrega: “El Estado reconocerá, respetará y otorgará derechos propietarios individuales y colectivos sobre la tierra, así como derecho de uso y aprovechamiento sobre otros recursos naturales”.

La propuesta fallida de Constitución Política de la República de Chile de 2022 reconoció los derechos al agua y al saneamiento (artículos 21-113) ¹⁰. El capítulo III atinente a la naturaleza y el medioambiente, estableció que la naturaleza tiene derechos, como se hace en otros sistemas jurídicos, como el colombiano y ecuatoriano ¹¹, donde el Estado y la sociedad tienen el deber de protegerlos y respetarlos (artículo 127). Según el artículo 128 son principios para la protección de la naturaleza y el medioambiente, los de progresividad, el precautorio, preventivo, de justicia ambiental, de solidaridad, intergeneracional, de responsabilidad y de acción climática justa. En el artículo 130 se señaló que el Estado debe proteger la biodiversidad, debiendo preservar, conservar y restaurar el hábitat de las especies nativas silvestres en la cantidad y distribución adecuada para sostener la viabilidad de sus poblaciones y asegurar las condiciones para su supervivencia y no extinción.

De manera importante, y podríamos decir anti neoliberal, se normaron los bienes comunes naturales ¹². El artículo 134 determinó que los bienes comunes naturales son elementos de la naturaleza sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia con el fin de asegurar los derechos de la naturaleza y el interés de las generaciones presentes y futuras. Entre los bienes comunes que menciona el texto están el mar territorial y su fondo marino; las playas; las aguas, glaciares y humedales; los campos geotérmicos; el aire y la atmósfera; la alta montaña, las áreas protegidas y los bosques nativos; el subsuelo, y los que la Constitución y la ley establezcan. Se estatuyó que el Estado puede otorgar autorizaciones administrativas para el uso de los bienes comunes inapropiables conforme a la ley, pero esas autorizaciones no generan derechos de propiedad. Se indicó que el Estado debe impulsar medidas para conservar la atmósfera y el cielo nocturno. Se contempló que es deber del Estado contribuir y cooperar internacionalmente en la investigación del espacio con fines pacíficos y científicos (artículo 135). El texto previó que el Estado protegerá la función ecológica y social de la tierra (artículo 138). Se reconoció que Chile es un país oceánico, y que una ley establecerá la división administrativa del maritorio sobre bases de equidad y justicia territorial (artículo 139). En su articulado existe un estatuto específico para el agua. El texto precisa que el agua es esencial para la vida y el ejercicio de los derechos humanos y de la naturaleza. Se ordenó que el Estado proteja las aguas, en todos sus estados y fases de su ciclo hidrológico, por lo que siempre prevalecerá sobre consideraciones económicas el ejercicio del derecho humano al agua, el saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas (artículo 140). Las autorizaciones para el uso de agua serían otorgadas por la Agencia Nacional del Agua. Esas decisiones administrativas se debían basar en la disponibilidad efectiva de las aguas, y el Estado debía velar por su uso razonable (artículo 142). Existirá un sistema de gobernanza de las aguas participativo y descentralizado, a través del manejo integrado de cuencas. La cuenca es la unidad mínima de gestión. Habrá consejos de cuenca con participación de la sociedad civil, y responsables de la administración de las aguas (artículo 143). La Agencia Nacional del Agua, según la propuesta constitucional, es el órgano autónomo desconcentrado que tiene competencia para asegurar el uso sostenible del agua para las generaciones presentes y futuras, así como para garantizar el derecho humano al acceso al agua, al saneamiento y a la conservación y preservación de sus ecosistemas asociados (artículo 144).

IV. El derecho nacional

En nuestro país, las normas constitucionales que tenían relación con el agua y el acceso a la misma se encontraban, antes de la reforma constitucional de 2012, en los siguientes preceptos: 1) En el artículo 4, que alude al derecho a la salud y al derecho a un ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar de las personas. Sin embargo, no reconocía expresamente el derecho al agua como derecho fundamental; 2) El artículo 27 que establece los siguientes principios: a) La propiedad de las aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional corresponden originariamente a la nación; b) La nación dictará las medidas necesarias para establecer adecuadas provisiones, usos, reservas y destinos de aguas; c) Corresponde a la nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y zócalos submarinos; d) Son propiedad de la nación las aguas ubicadas en el territorio mexicano. Las aguas del subsuelo pueden libremente apropiarse por el dueño del terreno. No obstante, cuando así lo determine el Ejecutivo Federal, éste podrá reglamentar su extracción; e) También existen aguas que se considerarán parte integrante de los terrenos por los que corren; f) El dominio de la nación sobre el agua es inalienable e imprescriptible, y su explotación por particulares sólo podrá realizarse mediante concesión; g) La nación ejerce en una zona económica exclusiva situada fuera del mar territorial y adyacente a éste, los derechos de soberanía y las jurisdicciones que determinen las leyes del Congreso; h) La capacidad para adquirir el dominio de aguas de la nación se regirá por diversas prescripciones, de las que destaca que sólo los mexicanos pueden adquirir dominio sobre aguas. En el caso de los extranjeros, éstos tendrán que sujetarse a la “cláusula Calvo”; i. e.) El ejercicio para impugnar las acciones de la nación se hará efectivo por el procedimiento judicial; 3) El artículo 42 de la Constitución establece que el territorio nacional lo comprenden las partes integrantes de la Federación; las islas, arrecifes y cayos en los mares adyacentes; la plataforma continental y zócalos submarinos y las aguas de los mares territoriales; 4) El artículo 73 fracción XVII de la Constitución indica que el Congreso puede emitir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdicción federal; y, 5) La fracción III inciso a) del artículo 115 de la Ley Fundamental que determina que los municipios tendrán a su cargo la función y servicio público de agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de aguas residuales.

En el nivel secundario existen diversas disposiciones no acordes con la Constitución y los tratados que tienen relación con el agua, tales como: la Ley de Aguas Nacionales; la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente; y, la Ley Federal de Derechos. El Poder Judicial de la Federación ha reconocido la jurisdicción federal sobre aguas nacionales, aunque a partir de lo previsto expresamente en la Constitución, admite la posibilidad de apropiación de las aguas del subsuelo por particulares ¹³. La doctrina jurídica sostiene que el propósito de la legislación sobre aguas debe consistir en: “…establecer las bases para la planeación, gestión, control y preservación del agua; los principios y reglas aplicables de la política hídrica nacional; la organización, funcionamiento y competencia de las instancias de agua respectivas, y de otras instancias de gestión hídrica; las bases para la regulación y prestación del servicio público de agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de aguas residuales; las reglas para la participación del Estado en el fomento, apoyo, gestión, regulación y vigilancia de la política y acciones hídricas en los distintos sectores usuarios. Se deben establecer también las bases para la distribución de competencias entre el estado respectivo, los municipios y la Federación en materia de recursos hídricos y sus bienes inherentes, así como la delegación de funciones en diferentes materias y la concertación con el sector privado y la sociedad civil en materia de agua y sus bienes, para la ejecución y operación de obras, programas y la prestación de servicios públicos de agua, que sean competencia del estado, los municipios, y las bases para la vinculación hídrica con los problemas y retos en materia de salud, medio ambiente y desarrollo urbano, económico y social, y en la preservación y gestión de las aguas…” ¹⁴.

Autoras como Tello Moreno, señalan que aún cuando los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales suponen ciertas dificultades en cuanto a su cumplimiento y exigibilidad, esto no debe ser una limitación en la lucha para alcanzar un derecho al agua que suponga el acceso al recurso para todas las personas en condiciones de igualdad, que si bien puede ser un derecho complejo en cuanto a su otorgamiento, regulación, distribución y gestión, es también una herramienta básica para el cumplimiento de otros derechos humanos ¹⁵.

El 8 de febrero de 2012 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma al artículo 4 de la Constitución. En su párrafo sexto se reconoció el derecho al agua en los siguientes términos:

Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento del agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible. El Estado garantizará este derecho y la ley definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos, estableciendo la participación de la Federación, las entidades federativas y los municipios, así como la participación de la ciudadanía para la consecución de dichos fines.

Han pasado más de 10 años desde la reforma constitucional y aún no existe la legislación secundaria pertinente —en el tercer artículo transitorio de la reforma se estableció un plazo de 360 días para aprobar y publicar la legislación secundaria respectiva (Ley General de Aguas)—. Se actualiza, por lo tanto, una inconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisión legislativa que debería ser reparada por los poderes e instancias competentes. En el derecho mexicano existen antecedentes sobre la inconstitucionalidad por omisión legislativa. Uno de ellos ocurrió con la reforma constitucional electoral de 2014. En esa modificación constitucional se estableció en su artículo tercero transitorio lo siguiente:

“El Congreso de la Unión deberá expedir, durante el segundo periodo de sesiones ordinarias del segundo año de ejercicio de la LXII Legislatura, la ley que reglamente el párrafo octavo del artículo 134 de esta Constitución, la que establecerá las normas a que deberán sujetarse los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y de cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, y que garantizará que el gasto en comunicación social cumpla con los criterios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, así como que respete los topes presupuestales, límites y condiciones de ejercicio que establezcan los presupuestos de egresos respectivos”.

Al existir omisión por parte del Congreso de la Unión, se promovió por la organización no gubernamental “Artículo 19” ¹⁶ juicio de amparo. Los promoventes señalaron como autoridades responsables a las Cámaras de Diputados y Senadores que integran el Congreso de la Unión. En el juicio de garantías se reclamó la omisión del Congreso por no haber expedido la Ley Reglamentaria. La demanda fue sobreseída el 18 de julio de 2014 por el Juez Décimo Primero de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal.

La sentencia de primera instancia fue impugnada a través del recurso de revisión presentado el 3 de noviembre de 2014. La Suprema Corte de Justicia de la Nación atrajo el conocimiento de la revisión el 5 de agosto de 2015. El 15 de noviembre de 2017, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el expediente 1359/2015 otorgó el amparo y protección de la justicia de la Unión contra la omisión del Congreso, de no expedir la ley reglamentaria del párrafo octavo del artículo 134 constitucional ¹⁷.

Esta decisión de amparo es muy relevante por haber obligado al Congreso a legislar sobre la materia —aceptación de la inconstitucionalidad por omisión—, pero también por articular consideraciones jurídicas importantes para el control constitucional. Por ejemplo, en materia de omisión legislativa sostuvo las siguientes importantes tesis:

1. En el ámbito jurídico, para que se configure una omisión es imprescindible que exista el deber de realizar una conducta y que alguien haya incumplido con esa obligación .

2. Se deben distinguir entre las omisiones absolutas y relativas. Las primeras se presentan cuando el órgano legislativo no ha ejercicio su competencia de crear leyes en ningún sentido ni ha externado normativamente ninguna voluntad para hacerlo. Las segundas ocurren cuando el legislativo ha ejercido su competencia, pero de manera parcial.

3. También existen las omisiones legislativas potestativas y obligatorias. Las primeras son de ejercicio discrecional. Las segundas de ejercicio imperativo.

4. A partir de lo expuesto en los puntos 2 y 3, existen cuatro tipos de omisiones legislativas: a) absolutas en competencias de ejercicio obligatorio; b) relativas en competencias de ejercicio obligatorio; c) absolutas en competencias de ejercicio potestativo; y, d) relativas en competencias de ejercicio potestativo.

5. En el caso del amparo 1359/2015, se está en presencia de una omisión legislativa absoluta de carácter obligatorio, porque el artículo tercero transitorio de la reforma constitucional de 10 de febrero de 2014 dispuso expresamente que el legislador regulara el párrafo octavo del artículo 134 constitucional en un plazo cierto, mismo que ya se venció, y en donde el legislativo no aprobó ley alguna en el curso del mismo.

6. De una interpretación sistemática de las fracciones I y VII de los artículos 103 y 107 constitucionales, en conexión con la fracción II de la Ley de Amparo, el juicio de amparo es procedente para conocer de omisiones legislativas absolutas de carácter obligatorio.

7. Debe reinterpretarse el principio de relatividad de las sentencias de amparo a la luz de la reforma en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011, pues de mantener la interpretación tradicional, se acabaría frustrando la finalidad sustantiva del juicio de amparo, a saber: la protección de todos los derechos fundamentales.

8. En un Estado constitucional y democrático de derecho, todas las autoridades deben respetar la Constitución, incluyendo al legislativo.

9. Los tribunales de amparo tienen la responsabilidad de velar por el cumplimiento de la Constitución.

10. Los Tribunales Constitucionales de España y Alemania han dictado sentencias en las que se ha declarado la inconstitucionalidad de omisiones legislativas por vulnerar derechos fundamentales. Las Constituciones de Portugal y Brasil contemplan acciones que permiten expresamente que los tribunales remedien una omisión legislativa cuando ésta resulte en la inexigibilidad de una disposición constitucional concreta ¹⁹.

En el estado de Coahuila, la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Estado conoció la acción de inconstitucionalidad por omisión 6/2021. En ella se señaló con razón que la Ley de Aguas para los municipios del Estado de Coahuila de 2009 no es acorde con el párrafo sexto del artículo 4 de la Constitución de la República —reforma de 8 de febrero de 2012—. La ley de la materia en Coahuila no establece los parámetros respecto a la asequibilidad (capacidad económica del gobernado para pagar el servicio de agua); no regula los apoyos a favor de los grupos o sectores vulnerables; y, no contempla disposiciones para el acceso y uso equitativo y sustentable del agua, tal como lo establece el precepto constitucional que en los términos de la Constitución del estado forma parte de su bloque de constitucionalidad local.

Esa ley local no permite que el uso ni el acceso al agua en el Estado de Coahuila se realicen con plenas garantías a la dignidad de las personas e impide satisfacer los principios de equidad, en franca violación al artículo 1 de la Constitución de la República, principalmente a su párrafo quinto.

Al ser la Ley de Aguas para los municipios del Estado de Coahuila de 2009 un ordenamiento deficiente e incompleto en términos constitucionales y convencionales —porque también violenta tratados ratificados sobre derechos humanos, lo que fue expuesto en la audiencia y en los escritos de demanda—, el tribunal estatal determinó en su resolución que se actualizaba una inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa de carácter obligatorio, y que por tanto, el Congreso del Estado de Coahuila debía legislar en la materia, tomando en cuenta la reforma constitucional federal de 8 de febrero de 2012 y el derecho convencional.

En la Constitución de la Ciudad de México el 5 de febrero de 2017 se reconocieron en su artículo 9 F los derechos al agua y al saneamiento en los siguientes términos: “1. Toda persona tiene derecho al acceso, a la disposición y saneamiento de agua potable suficiente, salubre, segura, asequible, accesible y de calidad para el uso personal y doméstico de una forma adecuada a la dignidad, la vida y la salud; así como a solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua. 2. La ciudad garantizará la cobertura universal del agua, su acceso diario, continuo, equitativo y sustentable. Se incentivará la captación del agua pluvial. 3. El agua es un bien público, social y cultural. Es inalienable, inembargable, irrenunciable y esencial para la vida. La gestión del agua será pública y sin fines de lucro”.

A pesar de estas disposiciones de la constitución local de la Ciudad de México, el marco jurídico de esa entidad federativa en materia de agua y de saneamiento no es muy diferente, en cuanto a sus deficiencias, al del resto del país. Lo anterior, es entre otras cosas, consecuencia de la ausencia de una Ley General de Aguas que permita garantizar de manera efectiva el derecho al agua y al saneamiento.

V. Una participación política

El primero de octubre de 2009, ante el Pleno de la Cámara de Diputados, el autor de este trabajo y el diputado Gerardo Fernández Noroña, presentamos una iniciativa de reforma constitucional a los artículos 4, 27, 73 y 115 de la ley fundamental, para garantizar el derecho fundamental de acceso al agua a todas las personas y grupos, sin privatizar su uso y aprovechamiento, dando amplia participación a la sociedad en la planeación, gestión y control de los recursos hídricos ²⁰.

Nuestra propuesta se apoyó en los siguientes principios:

1. La recuperación del agua para la nación, es decir, para toda la población, tanto para las generaciones presentes como futuras.
2. La derogación de las atribuciones del ejecutivo para aprobar reglamentos autónomos en la materia.
3. La imposibilidad de los particulares, nacionales o extranjeros, para adquirir el dominio o propiedad sobre las aguas.
4. El reconocimiento de que toda persona tiene el derecho fundamental a acceder y utilizar el agua potable, en cantidad y calidad suficientes, bajo condiciones de no discriminación y asequibilidad, para su uso personal y doméstico.
5. La determinación de que la Federación, las entidades federativas y los municipios, según lo disponga la Constitución y la ley, en sus respectivos ámbitos de competencia, tienen la obligación de asegurar el goce efectivo de este derecho fundamental.
6. El señalamiento de que el acceso a los servicios al agua y alcantarillado no podrá privatizarse ni entregarse en concesión.
7. La gestión y supervisión del agua debe ser pública, social, colectiva, participativa, equitativa, y no comercial.
8. El cobro por los servicios del agua para consumo humano y doméstico será de carácter social.
9. El no pago de derechos dará lugar a las acciones que determine la ley, pero nunca a la suspensión de los servicios cuando el agua se use para el consumo humano y doméstico.
10. El Estado garantizará la conservación, recuperación y manejo integral de los recursos hídricos, cuencas hidrográficas y caudales ecológicos asociados al ciclo hidrológico.
11. Se regulará toda actividad que pueda afectar la calidad y cantidad del agua, y el equilibrio de los ecosistemas, en especial en las fuentes y zonas de recarga de agua.
12. La sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano serán prioritarios en el uso y aprovechamiento del agua.
13. Las autoridades a cargo de la gestión del agua serán responsables de su planificación, regulación y control en los términos de la ley.
14. La explotación y aprovechamiento del agua estará sujeto a procesos de consulta libres, previos e informados, con las poblaciones afectadas.
15. Se garantizará la participación ciudadana en los procesos de gestión y se promoverá la conservación de los ecosistemas.
16. En los núcleos ejidales y comunales, así como en las comunidades indígenas, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos de los pueblos.
17. Se asignará una participación económica prioritaria a los territorios donde se explote y aprovechen los recursos hídricos, así como a los núcleos ejidales, comunales e indígenas.
18. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la nación. 19. El uso y aprovechamiento del agua por los particulares no les otorga derechos de propiedad sobre la misma.
20. Las aguas del subsuelo pueden ser alumbradas mediante obras artificiales, usarse y aprovecharse por el dueño del terreno mediante permisos, pago de derechos y registros regulados en ley, pero cuando lo exija el interés público o se afecten otros aprovechamientos, el Congreso de la Unión podrá normar su extracción y utilización y aún establecer zonas vedadas, al igual que para las demás aguas.
21. El dominio de la nación sobre el agua es inalienable, imprescriptible e inembargable. El agua se explotará, usará y aprovechará por la nación a través de los poderes y autoridades del Estado.
22. El Congreso tiene facultad para expedir leyes sobre el uso y aprovechamientos de las aguas nacionales, las que establecerán la concurrencia de la Federación, entidades federativas y de los municipios.
23. Los municipios tendrán a su cargo las funciones y los servicios públicos de agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de aguas residuales. Dichos servicios no serán privatizados ni concesionados y se realizarán en los términos que establezcan la Constitución y las leyes.

La iniciativa que presentamos era para no soslayar de la tragedia cotidiana en la que viven millones de mexicanos por la escasez o la insalubridad del agua. Cualquier autoridad debe estar obligada a tomar todas las medidas a nuestro alcance para hacer que todas las personas, sin discriminación de ningún tipo, puedan gozar de todos los derechos fundamentales.

Con los principios constitucionales propuestos en nuestra iniciativa, estimamos garantizar el derecho fundamental de acceso al agua a todas las personas y grupos, sin privatizar su uso y aprovechamiento, dando amplia participación a la sociedad en la planeación, gestión y control de los recursos hídricos. Además, al ser el agua un recurso del dominio directo de la nación, apreciamos que la legislación reglamentaria de la Constitución en la materia, deberá establecer las competencias entre la Federación, las entidades federativas y los municipios. Señalamos que no sólo resultaba indispensable el reconocimiento a nivel constitucional del derecho al agua como derecho fundamental ya que el propio Estado mexicano reconoce que el agua es un bien estratégico, “vital, vulnerable y finito, con valor social, económico y ambiental, cuya preservación en cantidad y calidad y sustentabilidad es tarea fundamental del Estado y la Sociedad, así como prioridad y asunto de seguridad nacional.”, según lo recoge la vigente Ley de Aguas Nacionales en su artículo 14 bis 5, fracción I, sino que era muy trascendente que los recursos hídricos no se privatizaran y que la gestión del agua fuese totalmente pública.

La población nacional, sobre todo los más pobres, han sufrido en los años recientes una pronunciada escasez de agua, que no solamente ha afectado el disfrute y goce de distintos derechos fundamentales (derecho a la salud, derecho a la vivienda, derecho a la educación, derecho al trabajo, etcétera), sino que además se ha convertido en una permanente condena al subdesarrollo personal, familiar y profesional de millones de personas. Las autoridades no pueden obviar esta tragedia cotidiana, sino que deben tomar todas las medidas a su alcance para hacer que todas las personas, sin discriminación de ningún tipo, puedan gozar de todos los derechos fundamentales ²¹.

VI. Conclusiones

El Congreso de la Unión y los Congresos locales no deben seguir incurriendo como hasta la fecha en inconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisión. Se requiere de la legislación secundaria, general, federal y local, para satisfacer con plenas garantías el derecho fundamental al agua y al saneamiento. El agua es esencial para la vida y el ejercicio de los derechos humanos y de la naturaleza

En nuestro orden constitucional deben reconocerse los derechos de la naturaleza de manera no antropocéntrica, igual que se hace en otros sistemas jurídicos como el colombiano o el ecuatoriano, y se discutió recientemente en Chile. También deben asumirse principios para la protección de la naturaleza y el medioambiente, tales como los de progresividad, el precautorio, preventivo, de justicia ambiental, de solidaridad, intergeneracional, de responsabilidad y de acción climática justa.

Es imprescindible que el Estado preserve, conserve y restaure el hábitat de las especies nativas silvestres en la cantidad y distribución adecuada para sostener la viabilidad de sus poblaciones y asegurar las condiciones para su supervivencia y no extinción.

Los bienes comunes naturales son de la nación y deben reconocerse, tal como se propuso en Chile. Éstos son elementos de la naturaleza sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia con el fin de asegurar los derechos de la naturaleza y el interés de las generaciones presentes y futuras. El agua es un bien común natural que debe ser inapropiable —debe estar fuera del comercio y la economía de mercado— y su gestión debe ser preferentemente pública. En caso de ser privada —excepcionalmente—, se deben reforzar por la ley los mecanismos de fiscalización y supervisión de autoridades y ciudadanos.

El Estado mexicano debe proteger las aguas, en todos sus estados, fases y su ciclo hidrológico, por lo que siempre prevalecerá, sobre consideraciones económicas, el ejercicio del derecho humano al agua, el saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas.

Las autorizaciones para el uso de agua deben ser otorgadas por la CONAGUA, autoridad que debe estar presidida por un Consejo de carácter ciudadano, tanto a nivel nacional como a nivel de cuencas —igual debe ocurrir con las autoridades locales y municipales—. Esos Consejos, tendrán como competencias, las principales facultades de la autoridad del agua. Los procedimientos y decisiones de las autoridades del agua deben ser públicas —sin ese requisito serán inválidas— y sujetas, además de la fiscalización de las autoridades competentes, a la supervisión y fiscalización de los ciudadanos.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero