La obtención lícita probatoria con respecto a la información bancaria en el Derecho disciplinario, administrativo y administrativo sancionador: el derecho humano a la privacidad e intimidad.

Publicado el 22 de febrero de 2023


Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria
doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; posdoctorado por
el Conacyt de investigadores de alto nivel académico; egresada de la Tercera Escuela de
Verano en Dogmática penal y procesal penal de la George August Universität en Gottigën,
Alemania; estancia de investigación en Sevilla, España; estancia de investigación en
Valencia, España, y estancia de investigación en Lecce, Italia.
padilla_liz_2@hotmail.com

La operatividad del Derecho disciplinario ha cambiado de paradigma desde que la corte interamericana de derechos humanos ha emitido sentencias y opiniones consultivas (caso Maldonado Ordoñez vs Guatemala, caso López Mendoza vs Venezuela, caso Petro Úrrego vs Colombia, caso Moya Solís vs Perú, OC-11/90), en las que se han destacado desde el año de 1990, que los principios del Derecho penal son aplicables al Derecho disciplinario; asimismo, este relativismo punitivo (véase el relativismo punitivo entre el Derecho penal y Derecho administrativo disciplinario, autora dra. Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria) tiene dos elementos básicos de análisis: la pena o sanción y la potestad punitiva del Estado.

Esto implica que en toda disciplina jurídica que tenga como fin castigar a un administrado mediante la potestad punitiva del Estado debe conducirse con base en un derecho humano fundamental: el debido proceso. Bajo esa perspectiva, hablar del debido proceso no es solamente seguir los procedimientos que marcan las leyes secundarias, sino observar garantías mínimas que le ponen límite al actuar de la autoridad.

Lo anterior, cambia la perspectiva clásica del concepto de autoridad, pues con el debido proceso es ésta la que tiene que conducirse con gran precisión para no actuar arbitrariamente en contra del administrado y violentar derechos humanos mediante los límites mínimos que le determina el debido proceso; es decir, los que marcan los parámetros convencionales y constitucionales; además de la interpretación conforme a que ellas están obligadas a realizar todas las autoridades en el ámbito de sus competencia para proteger los derechos humanos, según lo señala el artículo 1o. constitucional, párrafo primero, segundo y tercero.

Por ende, los derechos humanos deben observarse en todas las materias punitivas, no solamente en el ámbito penal, cómo lo pretenden hacer valer algunas autoridades en sus resoluciones y algunos juristas que consideran que el Derecho administrado sólo debe estar marcado bajo el rubro de la legalidad y pretenden fundamentar sus dichos en los conceptos de modulación, moderación sin dar fundamento legal y motivación teórica alguna; de hecho, las garantías mínimas y los principios que en la constitucionalidad y convencionalidad están desarrolladas en el ámbito penal no son propias ni exclusivas del Derecho penal, sino que se aplican a todo el Derecho punitivo.

Tal es el caso del derecho humano a la privacidad e intimidad de las personas que prevé el artículo 11.2 y 11.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos y que a la letra indica: “Protección de la honra y de la dignidad: 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”

Bajo ese supuesto, en México tenemos dos elementos jurídicos importantes al respecto: el amparo en revisión 58/2021 y la sentencia de la Corte Interaméricana de Derechos Humanos con relación al Caso Tzompaxtle Tecpile y Otros vs. México; en ambos se destaca la vulneración al derecho a la privacidad de las personas.

Por su parte el amparo en revisión 58/202, de acuerdo con el comunicado 021/2023 de fecha 25 de enero del 2023, emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, señala que:

Al respecto, este Alto Tribunal precisó que, de permitirse al Ministerio Público solicitar información bancaria de una persona sujeta a una investigación penal sin que tenga intervención una autoridad judicial, ello se traduciría en la vulneración al derecho de la privacidad. Por tanto, para que una intromisión a la vida privada de las personas que sea acorde con los parámetros constitucionales y convencionales es necesaria la intervención y supervisión judicial.

Evidentemente la Corte mexicana no solamente se refiere a los mecanismos de protección de derechos humanos que el Derecho penal tiene dentro de su procedimiento; sino que va mas allá, puesto que al restringir un derecho humano se deben seguir estándares de convencionalidad y de constitucionalidad, las herramientas básicas que tiene la autoridad para hacerlo son los principios de proporcionalidad y razonabilidad, así como demostrar la necesidad y la pertinencia de dicha restricción, o como diría la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), intromisión.

Por su parte, la sentencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre el caso Txzompantle Tecpile, en el punto 189 señala:

189. La Corte ha precisado, respecto al artículo 11 de la Convención Americana, que, si bien esa norma se titula “Protección de la Honra y de la Dignidad”, su contenido incluye, entre otros, la protección de la vida privada. En ese sentido, este Tribunal ha sostenido que el ámbito de la privacidad personal y familiar protegido por dicho precepto se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. A la luz de lo anterior, la Corte considera que las pertenencias que una persona lleva consigo en la vía pública, incluso cuando la persona se encuentra dentro de un automóvil, son bienes que, al igual que aquellos que se encuentran dentro de su domicilio, están incluidos dentro del ámbito de protección del derecho a la vida privada y la intimidad. Por esta razón, no pueden ser objeto de interferencias arbitrarias por parte de terceros o las autoridades. Del mismo modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó con respecto a las requisas y su relación con el derecho a la vida privada, que “el uso de poderes coercitivos otorgados por la legislación para exigir a un individuo que se someta a requisa detallada de su persona, su ropa o sus implementos personales llega a ser claramente una interferencia en el derecho a respeto de la vida privada.

Es decir, si la autoridad, de acuerdo con la Sentencia de la CIDH, no puede interferir en la vida privada de las personas con respecto a una revisión detallada de sus cosas personales, por supuesto que no lo puede hacer tampoco en sus cuentas bancarias o sus temas financieros; la eliminación del secreto bancario implica estándares de convencionalidad y constitucionalidad al respecto de principios de proporcionalidad y razonabilidad.

En mi obra la Metodología Geométrica para la Operatividad Dogmática y Procesal del Derecho Punitivo: Especial referencia al Derecho Disciplinario, señalo 18 puntos que las autoridades deben argumentar para solicitar la restricción de un derecho humano como el del secreto bancario. Son los siguientes:

A efecto de que la autoridades disciplinarias no violenten Derechos Humanos se proponen los siguientes puntos como estándar de convecionalidad o constitucionalidad, tanto en la imposición de medidas cautelares, sanciones y cualquier otra restricción de derechos al justiciable durante el procedimiento administrativo de responsabilidad:

1. La medida, sanción o restricción no debe violar el debido proceso.
2. La medida, sanción o restricción no debe violentar el principio de legalidad.
3. La autoridad debe motivar, fundamentar y demostrar la necesidad, pertinencia e idoneidad de sus actos de autoridad (incluídos todos los motivos de la investigación, solicitud y otorgamiento de medidas cautelares, admisión, valoración probatoria y dictado de resolución).
4. Debe existir una argumentación de la autoridad con respecto a las razones entre los hechos y las pruebas para solicitarlas.
5. Se debe tomar en consideración el principio de contradicción, es decir, de ninguna manera se puede aplicar una medida cautelar, una sanción o cualquier restricción si no se le da al justiciable oportunidad de contradecir la solicitud, las pruebas, pues ello violenta el derecho a la defensa (por ejemplo, en el caso del artículo 126 de la LGRA en el cual señala que se pueden imponer medidas cautelares sin necesidad de otorgarle el derecho a la defensa al justiciable es inconvencional e inconstitucional (véase la estrella) y, por ende, violenta el principio de proporcionalidad y razonabilidad.
6. Si la imposición de medidas, sanciones o cualquier resytricción viola un derecho humano, culquiera que éste sea, es desproporcional y no razonable.
7. El principio de proporcionalidad debe ser compatible con los demás derechos.
8. La autoridad debe demostrar la indispensabilidad y/o necesidad de la medida. 9. Deben existir datos de prueba que permitan suponer razonablemente la necesidad y la pertinencia de la medida o sanción.
10. Si en el procedimiento disciplinario se imponen medidas restrictivas (medidas cautelares) se debe demostrar su función protectora.
11. De acuerdo al principio de proporcionalidad, la medida restrictiva por la autoridad debe ser la menos perturbadora para el justiciable.
12. Las medidas restrictivas deben guardad proporción con el interés que debe protegerse y el fin que se persigue.
13. La autoridad que impone las medidas restrictivas debe explicar las razones (principio de razonabilidad) de la aplicación de las mismas.
14. La medida restrictiva se debe aplicar solamente si no existe otra medida menos restrictiva (proporcionalidad y razonabilidad).
15. Los principios de razonabilidad y de proporcionalidad implican que la aplicación de una medida cautelar no deben resultar exagerados o desmedidos con respecto a las ventajas del interés público.
16. Las medidas cautelares, sanciones o restricciones deben justificarse según los objetivos colectivos y que preponderen sobre la necesidad social con respecto a la restricción del goce del derecho del justiciable.
17. La restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la medida de lo posible al ejercicio de alguna garantía mínima o ejercicio del justiciable. 18. La proporcionalidad y razonabilidad en el Derecho Disciplinario implican:
a. El grado de afectación del derecho del justiciable
b. La importancia de la satisfacción de la Función Pública o los fines del Estado.
c. Si la satisfacción del inciso b) justifica la restricción del a).
Si la autoridad no hace uso de estos estándares de convencionalidad y de constitucionalidad su actuar es arbitrario y contrario a los Derechos Humanos.

Ello delimita, bajo el principio de imparcialidad, que la propia autoridad que hace la restricción no pueda autorizarla y aplicarla, sino que se requiera de una autoridad superior que permita esta intromisión bajo dichos estándares y principios, y mediante una teoría del caso que le permita acreditar la necesidad y la pertinencia de ésta.

Por ende, en todas las materias punitivas donde existe la posibilidad de que el administrado sea sancionado de alguna manera, las autoridades que obtienen la prueba que tiene de por medio un derecho humano, como el de la intimidad y privacidad de las personas, requiere de un control judicial o jurisdiccional para su licitud. Tal es el caso de la obtención de información que pudiera vulnerar el secreto bancario, es decir, la información que cualquier autoridad que pueda obtener y que tenga como fin sancionar a un administrado, ya sea desde la perspectiva jurídica material y formal o solamente material, tal y como lo señala el punto 69 del caso Moya Solís vs. Perú.

Es decir, tanto en materia administrativa sancionadora, como lo es el caso del bloqueo de cuentas bancarias por Unidad de Inteligencia Financiera (UIF); como en materia disciplinaria, en el caso de la autoridad que pretende fincar una falta administrativa sea grave o no; y en materia administrativa, aún y cuando la sanción sea material, se requiere de control jurisdiccional para la obtención lícita probatoria de información bancaria, pues la actuación de las autoridades que obtienen la prueba para sancionar, buscar, restringir el derecho humano a la privacidad.

Evidentemente, surge la problemática de que en materia administrativa y disciplinaria no se cuenta con la normatividad acorde en la norma secundaria, como sí lo existe en materia penal; sin embargo, ello no es un justificante para que la autoridad pueda violentar un derecho humano.

Visto lo anterior, lo correcto sería solicitar vía incidental el control jurisdiccional ante el Tribunal de Justicia Administrativa o, en caso contrario, reformar la norma jurídica administrativa. Sin embargo, si ninguna de las dos situaciones anteriores acontece la prueba obtenida por las autoridades administrativas será ilícita, pues toda prueba obtenida con violación de derechos humanos es nula, tal y como lo señala el artículo 20, A, IX constitucional.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero