La legalidad del acto administrativo como elemento fundamental de la obtención
lícita probatoria en el derecho disciplinario

Publicado el 9 de marzo de 2023


Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria
doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; posdoctorado por
el Conacyt de investigadores de alto nivel académico; egresada de la Tercera Escuela de
Verano en Dogmática penal y procesal penal de la George August Universität en Gottigën,
Alemania; estancia de investigación en Sevilla, España; estancia de investigación en
Valencia, España, y estancia de investigación en Lecce, Italia.
padilla_liz_2@hotmail.com

En el derecho disciplinario como disciplina jurídica punitiva y en términos de lo que señala el artículo 20, A, V Constitucional, la carga de la prueba para demostrar la responsabilidad disciplinaria de un servidor público corresponde a la autoridad investigadora, esto mediante la obtención de datos de prueba que además deben ser lícitos, tal y como lo dispone el artículo 20, A, fracción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

A este respecto es importante señalar que existen datos de prueba cuya naturaleza se refieren a actos de autoridad, es decir, documéntales públicas emitidas por la autoridad administrativa, tales como visitas domiciliarias, auditorías, entre otros.

Con base en la emisión de actos de autoridad, debemos señalar que estos están determinados mediante actos administrativos, por ello, en el derecho disciplinario y en cualquier disciplina jurídica en la que se utilicen estos como datos de prueba (tal como también en el derecho penal en los delitos cometidos por hechos de corrupción) que permitan realizar una imputación objetiva, desahogarse en su momento procesal oportuno y resolver la situación jurídica del justiciable, deben ser obtenidos lícitamente, es decir, sin violación de derechos humanos.

Lo anterior es más complejo de lo que se escribe, pues la obtención lícita de una prueba concebida como un acto de autoridad implica el análisis del acto administrativo; esto es, determinar la legalidad o ilegalidad del mismo, su motivación o fundamentación, así como el cumplimiento de los elementos esenciales del acto administrativo y sus consecuencias jurídicas, además de la probable nulidad absoluta o anulabilidad del mismo, es decir, aplicar con exhaustividad la teoría del acto administrativo.

De tal suerte, que si la autoridad investigadora no se percata que el acto administrativo cumple con todo los elementos de validez que prevé el artículo 3 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, este será un dato de prueba que violente el principio de legalidad como un derecho que no se puede suspender ni restringir por ninguna autoridad en los países que forman parte del sistema interamericano de derechos humanos, incluido México y, por ende, será una prueba obtenida ilícitamente.

Al respecto los artículos 29, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el 27, párrafo segundo de la Convención Americana de Derechos Humanos, señalan:

Artículo 29 de la CPEM

En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

Artículo 27 de la CADH:

La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

Es así como la normatividad de protección multinivel de derechos humanos nos determina que el principio de legalidad es un derecho, cuyo ejercicio no puede suspenderse ni restringirse, ni mucho menos tratándose de un acto administrativo, además de cumplir con los elementos de motivación y fundamentación.

En este sentido, todo dato de prueba que sea utilizado por la autoridad investigadora con fines punitivos hacia los justiciables y que devenga de un acto administrativo, debe cumplir mínimamente con las formalidades de validez del acto administrativo que están contenidos en el artículo 3o. de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo que a la letra indica:

Artículo 3.- Son elementos y requisitos del acto administrativo: I. Ser expedido por órgano competente, a través de servidor público, y en caso de que dicho órgano fuere colegiado, reúna las formalidades de la ley o decreto para emitirlo;
II. Tener objeto que pueda ser materia del mismo; determinado o determinable; preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar, y previsto por la ley;
III. Cumplir con la finalidad de interés público regulado por las normas en que se concreta, sin que puedan perseguirse otros fines distintos; IV. Hacer constar por escrito y con la firma autógrafa de la autoridad que lo expida, salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de expedición;
V. Estar fundado y motivado;
VI.- (Se deroga)
Fracción derogada DOF 24-12-1996
VII. Ser expedido sujetándose a las disposiciones relativas al procedimiento administrativo previstas en esta Ley;
VIII. Ser expedido sin que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto; IX. Ser expedido sin que medie dolo o violencia en su emisión;
X. Mencionar el órgano del cual emana; XI.- (Se deroga)
Fracción derogada DOF 24-12-1996
XII. Ser expedido sin que medie error respecto a la referencia específica de identificación del expediente, documentos o nombre completo de las personas;
XIII. Ser expedido señalando lugar y fecha de emisión;
XIV. Tratándose de actos administrativos deban notificarse deberá hacerse mención de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente respectivo;
XV. Tratándose de actos administrativos recurribles deberá hacerse mención de los recursos que procedan, y
XVI. Ser expedido decidiendo expresamente todos los puntos propuestos por las partes o establecidos por la ley.

Si el acto administrativo no cumple con los requisitos antes mencionados, la misma ley señala que son nulos absolutamente o anulables, de acuerdo a lo señalado por los artículos 6 y 7 de la misma ley, que a la letra señalan:

CAPITULO SEGUNDO
DE LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Artículo 5.- La omisión o irregularidad de los elementos y requisitos exigidos por el Artículo 3 de esta Ley, o por las leyes administrativas de las materias de que se trate, producirán, según sea el caso, nulidad o anulabilidad del acto administrativo.

Artículo 6.- La omisión o irregularidad de cualquiera de los elementos o requisitos establecidos en las fracciones I a X del artículo 3 de la presente Ley, producirá la nulidad del acto administrativo, la cual será declarada por el superior jerárquico de la autoridad que lo haya emitido, salvo que el acto impugnado provenga del titular de una dependencia, en cuyo caso la nulidad será declarada por el mismo.
Párrafo reformado DOF 24-12-1996

El acto administrativo que se declare jurídicamente nulo será inválido; no se presumirá legítimo ni ejecutable; será subsanable, sin perjuicio de que pueda expedirse un nuevo acto. Los particulares no tendrán obligación de cumplirlo y los servidores públicos deberán hacer constar su oposición a ejecutar el acto, fundando y motivando tal negativa. La declaración de nulidad producirá efectos retroactivos.
En caso de que el acto se hubiera consumado, o bien, sea imposible de hecho o de derecho retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad del servidor público que la hubiere emitido u ordenado.

Artículo 7.- La omisión o irregularidad en los elementos y requisitos señalados en las Fracciones XII a XVI del Artículo 3 de esta Ley, producirá la anulabilidad del acto administrativo. El acto declarado anulable se considerará válido; gozará de presunción de legitimidad y ejecutividad; y será subsanable por los órganos administrativos mediante el pleno cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la plena validez y eficacia del acto. Tanto los servidores públicos como los particulares tendrán obligación de cumplirlo.
El saneamiento del acto anulable producirá efectos retroactivos y el acto se considerará como si siempre hubiere sido válido.

Incluso para que el acto administrativo como dato de prueba en un procedimiento disciplinario sea lícito debe ser eficaz, entendida ésta como su cumplimiento liso y llano, pues si carece de la misma no puede ser utilizado por la autoridad investigadora como dato de prueba eficiente, suficiente, ni mucho menos lícito; así lo determinan los artículos 8, 9 y 10 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo que señala a la letra:

DE LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Artículo 8.- El acto administrativo será válido hasta en tanto su invalidez no haya sido declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según sea el caso.
Artículo 9.- El acto administrativo válido será eficaz y exigible a partir de que surta efectos la notificación legalmente efectuada.
Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior, el acto administrativo por el cual se otorgue un beneficio al particular, caso en el cual su cumplimiento será exigible por éste al órgano administrativo que lo emitió desde la fecha en que se dictó o aquélla que tenga señalada para iniciar su vigencia; así como los casos en virtud de los cuales se realicen actos de inspección, investigación o vigilancia conforme a las 3 de 32

LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CÁMARA DE DIPUTADOS DEL H. CONGRESO DE LA UNIÓN
Última Reforma DOF 18-05-2018 Secretaría General Secretaría de Servicios Parlamentarios disposiciones de ésta u otras leyes, los cuales son exigibles a partir de la fecha en que la Administración Pública Federal los efectúe.
Artículo 10.- Si el acto administrativo requiere aprobación de órganos o autoridades distintos del que lo emita, de conformidad a las disposiciones legales aplicables, no tendrá eficacia sino hasta en tanto aquélla se produzca.

De tal suerte que sí el acto administrativo no es válido y eficaz, éste de ninguna manera puede ser utilizado como dato de prueba para imputar objetivamente una falta administrativa, ni mucho menos para sancionar a un servidor público o particular.

En cuanto a la declaración de nulidad o ineficacia de un acto administrativo como dato de prueba en procedimiento disciplinario, deberá ser competencia de las autoridades resolutorias, ya sea administrativas o jurisdiccionales, es decir, por el Órgano Interno de Control en el caso de las faltas administrativas no graves y por el Tribunal de Justicia Administrativa competente en el caso de las faltas administrativas graves.

Evidentemente la defensa del servidor público deberá invocar la ilicitud probatoria del acto administrativo en los términos antes citados, ya sea en la Audiencia Inicial durante la contestación del Informe de Presunta Responsabilidad Administrativa (IPRA), durante los alegatos, en la apelación según sea el caso para las faltas administrativas graves, en el recurso de revocación en el caso de las faltas administrativas no graves, en la Sala Contenciosa del Tribunal de Justicia Administrativa en el caso de las no graves e incluso en el Amparo; lo anterior, toda vez que se trata de una ilicitud probatoria con respecto a la violación de derechos humanos, y este derecho no precluye para el justiciable, ni tampoco prescribe.

Dados los argumentos anteriores, es sumamente importante en los procesos disciplinarios que los operadores tengan conocimiento de la teoría del acto administrativo, pues el derecho disciplinario es una disciplina jurídica autónoma, tanto del derecho administrativo como del penal; sin embargo, dentro de su correcta operatividad es necesario determinar y aplicar las categorías jurídicas procesales y dogmáticas con exactitud a efecto de no violentar el derecho humano al debido proceso, desde los ámbitos procesal y dogmático.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero