El problema del artículo 33 constitucional para la garantía de los derechos de las personas extranjeras. Una propuesta de solución legislativa

Publicado el 15 de marzo de 2023

Michael Rolla Negrete Cárdenas
Doctorando en Derecho en la Universidad Nacional Autónoma de México
y en la Universidad Complutense de Madrid
Secretario técnico en el Senado de la República
michael.negrete.c@gmail.com

La emblemática reforma constitucional del 10 de junio del 2011 tuvo como objeto central, sustituir el decimonónico concepto de “garantías individuales” por el de “derechos humanos”, posicionando a dicha categoría como la nueva piedra angular de todo el sistema jurídico y político. Esto mediante el establecimiento de una serie de obligaciones generales, deberes específicos, directrices y pautas hermenéuticas a cargo del Estado, para hacer efectiva la vigencia de los derechos, así como las garantías para su tutela efectiva.

Tomando en consideración todos los elementos de esta reforma, se puede afirmar que, al menos formalmente, gracias a ella, el Estado mexicano incursionó en el fenómeno identificado por Riccardo Guastini, conocido como “la constitucionalización del ordenamiento jurídico”, el cual consiste, esencialmente, en dotar al sistema jurídico de una constitución jurídicamente vinculante, capaz de condicionar la actividad legislativa y judicial, la producción doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales.

Este fenómeno se identifica teóricamente con la concepción jurídica imperante en occidente a partir de la segunda mitad del siglo XX: el neoconstitucionalismo o postpositivismo. Esta concepción, que supera al legalismo o positivismo normativista, tiene como uno de sus principales postulados, el reconocimiento del carácter normativo de las constituciones; es decir, se abandona la idea de que los textos constitucionales son simples cartas políticas o documentos programáticos, cuya concreción jurídica depende de la voluntad del legislador ordinario; para, en lugar de ello, concebirlas como auténticas normas vinculantes, cuyos preceptos puede ser invocados y deber ser aplicados directamente por cualquier autoridad del Estado.

En tal marco de transición de paradigma jurídico, uno de los cambios particulares que trajo el decreto de 10 de junio de 2011, fue haber reformado, por primera vez —y única vez hasta ahora— el artículo 33 de la Constitución, que trata sobre las personas extranjeras. Puntualmente, se realizaron las siguientes adecuaciones:

• Se hizo explícito que las personas extranjeras gozarán de todos los derechos humanos y garantías que reconoce la Constitución, y

• Se condicionó la facultad del Poder Ejecutivo federal para expulsar a las personas extranjeras del país, al cumplimiento de dos requisitos: a) se deberá respetar la garantía de audiencia previa de la persona extranjera, y b) la causa que motive la expulsión deberá estar expresamente prevista en ley, la cual, además, regulará el procedimiento administrativo, así como el lugar y tiempo que dure la detención.

Como se puede observar, la finalidad de esta reforma fue limitar la arbitrariedad en el poder del Ejecutivo federal para expulsar a personas extranjeras, subordinando dicha facultad a los principios de legalidad y de reserva de ley, en cuanto a la necesidad de que exista una ley formal que establezca garantías mínimas para el respeto al debido proceso de las personas afectadas.

Para mayor claridad, se presenta el siguiente cuadro comparativo:

Pese a lo encomiable que aparentemente resulta dicha modificación, lo cierto es que, en realidad, se trata de una reforma aún inexistente en términos de vigencia. Esto es así, debido a que el poder reformador de la Constitución estableció en el régimen transitorio del Decreto del 10 de junio de 2011, un artículo quinto que contraviene los fines y las bases teóricas de la propia reforma en materia de derechos humanos, pues condiciona la vigencia de la modificación del artículo 33 constitucional a la expedición de su legislación reglamentaria, por parte del Congreso de la Unión. Es decir, se dispuso que en tanto el Poder Legislativo federal no expida la ley reglamentaria del referido artículo constitucional, de iure, su redacción vigente será la original de 1917.

Textualmente, la disposición transitoria en referencia establece lo siguiente:

Quinto. El Congreso de la Unión expedirá la Ley Reglamentaria del artículo 33 constitucional, en materia de expulsión de extranjeros en un plazo máximo de un año contado a partir del inicio de la vigencia de este decreto. En tanto se expida la ley referida, este artículo se seguirá aplicando en los términos del texto vigente.

Esta inusitada disposición niega el carácter normativo de la Constitución, condicionando la eficacia de una disposición de rango fundamental, a la voluntad del legislador ordinario, que no es más que un poder constituido y que, como tal, al igual que las leyes que expide, se encuentra subordinado a la Constitución.

Desde un punto de vista práctico, esto implica que, actualmente, el Poder Ejecutivo Federal puede expulsar arbitrariamente a cualquier persona extranjera cuya presencia en el país discrecionalmente considere inconveniente, y que, en caso de que ello ocurra, el Poder Judicial federal no estará en aptitud de amparar ni proteger a la persona extranjera en cuestión, pues estaría en presencia de una restricción constitucional a los derechos humanos de las personas extranjeras, expresamente establecida desde 1917.

Dicha preocupación no es abstracta, sino que parte de un problema real, puesto que el Poder Ejecutivo, efectivamente, ha expulsado de manera arbitraria a personas extranjeras, cuya presencia en el país, lejos de ser perjudicial, en muchos casos ha contribuido a su riqueza cultural, económica y científica. Tan solo en lo que va de este siglo, ha habido cerca de dos decenas de casos de expulsiones.

Es importante señalara que, aunque el problema anterior pudiera relacionarse con el diverso tercer párrafo del artículo 33 constitucional (nunca reformado) que establece la prohibición para las personas extranjeras de no inmiscuirse en los asuntos políticos del país, lo cierto es que, dicha disposición es irrelevante para efectos de la potestad presidencial de expulsión de personas extranjeras, ya que, de conformidad con la porción del artículo 33 que aquí se analiza, el Ejecutivo puede ordenar dicha expulsión por cualquier razón que discrecionalmente considere justificada.

Respecto a la ausente legislación reglamentaria del artículo 33, si bien durante la LXIII Legislatura, el Senado de la República aprobó un proyecto de decreto para su expedición, desde diciembre de 2015 dicho proyecto fue turnado en calidad de Minuta a la Cámara de Diputados, dónde permanece archivado, haciendo incurrir al Congreso de la Unión en una omisión legislativa absoluta, que no ha dado señales de poder ser superada en el corto plazo.

De esta forma, ya sea por ausencia de voluntad política o por incapacidad para construir los consensos necesarios, a más de 11 años de la reforma en cuestión, la expedición de la ley reglamentaria del artículo 33 constitucional, sigue siendo una tarea pendiente del Congreso federal, que obstaculiza la vigencia de una disposición destinada a la garantía de los derechos humanos de las personas extranjeras. Todo ello, en evidente contradicción con el objeto de la reforma constitucional en su conjunto, así como con sus bases teóricas.

Una alternativa de solución, no exenta de dificultades prácticas, pero que resolvería el quid de la cuestión, es que el propio Poder reformador de la Constitución enmiende el error cometido en el artículo quinto transitorio del decreto del 10 de junio de 2011, eliminando la porción normativa referente a la supeditación de la vigencia del texto reformado del artículo 33 constitucional, a la expedición de una legislación reglamentaria. Con esto, por primera vez se estaría sujetando realmente al principio de legalidad, la facultad presidencial de expulsión de personas extranjeras, pues no podría ejercerse hasta en tanto no existiera la ley reglamentaria en la materia, y no a la inversa, como sucede actualmente, que las personas extranjeras no cuentan con una garantía real de sus derechos a consecuencia de una omisión del Poder Legislativo.

Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero