Responsabilidad penal de servidores públicos con alto nivel de jerarquía

Publicado el 22 de mayo de 2023

David Ernesto Torres Trujillo
Licenciado en derecho, maestro en Política Criminal, en Derecho Procesal Penal y en
Ciencias Jurídico Penales. Alumno del Doctorado en Ciencias Penales y Política Criminal,
Instituto Nacional en Ciencias Penales (INACIPE)
dtorres.aesa@hotmail.com

Existen innumerables opiniones de que a los servidores públicos de la Administración Pública con un alto nivel de Jerarquía no se les puede atribuir responsabilidad penal alguna, motivada por el indebido actuar de sus subalternos; empero, no se puede perder de vista que bajo el desarrollo de estructuras verticales y de jerarquía adquieren obligaciones institucionales que deben mantenerse incólumes, esto es, tienen el deber de vigilar el accionar de sus subordinados.

En esa línea de pensamiento, todos los servidores públicos tienen la obligación de actuar conforme al principio de legalidad, lo que implica que su proceder debe llevarse a cabo conforme a la Ley, por lo que su incumplimiento podrá tener como consecuencia alguna responsabilidad de tipo penal, imponiéndoles a posteriori una pena, sin embargo, esa inobservancia de la ley puede evitarse por aquellos funcionarios con poder de mando ya que ordinariamente basta con impartir una orden para hacer cesar el acto.

Ahora, como es sabido, en un Estado Constitucional de Derecho no se permite imponer penas por conductas ajenas, ya que la responsabilidad penal exige —sine qua non— la posibilidad de imputarle personalmente al autor el hecho o hechos antijurídicos acaecidos por serle estos propios y haber actuado con dolo o culpa; sin embargo, no debe pasar por desapercibido la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a funcionarios de alto nivel jerárquico a través de la figura jurídica denominada “comisión por omisión”, surgiendo la interrogante siguiente: ¿cómo se actualiza la figura jurídica de “comisión por omisión” para atribuir responsabilidad penal a servidores públicos con alto nivel de jerarquía?

En respuesta a esta interrogante, se estima que a los Servidores Públicos con alto nivel de jerarquía sí se les puede atribuir responsabilidad penal por las conductas delictivas cometidas por sus subalternos, esto al no haberlas evitado, encontrándonos ante la figura jurídica conocida como “comisión por omisión”, expresamente prevista en el párrafo segundo del artículo 7o. del Código Penal Federal (en adelante CPF).

Del tal precepto, se advierte que en la comisión por omisión el reproche penal no deriva de la realización de una acción que ponga en marcha una cadena causal dirigida a la producción de los resultados materiales prohibidos por la ley, sino en la inobservancia de un deber específico de actuar, encaminado a impedir esas consecuencias, como lo ha señalado la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su Jurisprudencia con registro 2023853, Undécima Época, publicada en el Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 7, noviembre de 2021, tomo II, cuyo rubro señalan: “Delitos de comisión por omisión. Su reproche penal no deriva de la realización de una acción que ponga en marcha una cadena causal dirigida a la producción de los resultados materiales prohibidos por la ley, sino de la inobservancia de un deber específico de actuar, a fin de impedir tales consecuencias”.

Ergo, Wessels sostiene que los delitos de comisión por omisión son hechos punibles en los cuales quien omite está obligado, como garante, a evitar el resultado, correspondiendo la omisión, valorativamente, a la realización del tipo legal mediante una acción activa.

Sentado lo anterior, debe decirse que los seres humanos nos relacionamos con el entorno poniendo en marcha cadenas causales que en ocasiones afectan bienes jurídicos, o bien, voluntariamente dejamos que éstas sigan su curso, en esto se diferencia la conducta “activa” de la “omisiva”.

Gimbernat sostiene que la omisión es una especie del género no hacer, caracterizada porque, de entre todos los posibles comportamientos pasivos, se seleccionan (normativamente) sólo aquéllos que merecen un juicio axiológico negativo. Por tanto, la omisión es “un no hacer que se debería hacer, o con otras palabras, la diferencia específica de la omisión frente al género no hacer, al que pertenece, es la de que consiste en un no hacer desvalorado”, cuando no intervenimos para detener esas cadenas causales debiendo hacerlo, podemos cometer delitos.

Al igual que los injustos de acción se clasifican en tipos penales de mera actividad y tipos penales de resultado material, los de omisión admiten esta distinción, por lo que existen tipos penales de omisión simple, a los que no se les relaciona normativamente con algún resultado material y tipos penales de comisión por omisión, los que si se asocian normativamente con ese resultado.

De hecho, al interactuar con nuestros semejantes confiamos en que cada uno cumplirá con la debida diligencia el rol que le corresponde, esta expectativa es fundamental para el adecuado funcionamiento de la colectividad.

En virtud de ello, desatender injustificadamente esos roles, así sea por negligencia, puede afectar seriamente bienes jurídicos, entendidos como presupuestos básicos para la autorrealización humana, la cual necesita de supuestos existenciales que, en tanto son de utilidad para el ser humano, se denominan “bienes” y, concretamente, cuando son objeto de protección legal “bienes jurídicos”. De tal suerte, es evidente que los comportamientos omisivos negligentes son el origen de las afectaciones sufridas por las personas en su esfera jurídica.

Por tanto, importante es puntualizar que quienes están llamados a impedir la concreción de esos riesgos y por descuido no lo hacen, deben responder de los resultados típicos producidos, incluso, en determinadas circunstancias como si los hubieran causado materialmente.

Tomando en consideración estas premisas, es indudable que a los servidores públicos con alto nivel de jerarquía se les puede atribuir responsabilidad penal, ya que se constituyen en garantes de los bienes jurídicos protegidos por las instituciones públicas, lo cual les genera el deber de evitar los resultados típicos producidos por sus subalternos.

En esa tesitura, en las estructuras verticales y jerarquizadas de las instituciones públicas, la ley impone a los funcionarios de alto nivel facultades de poseer, vigilar, conservar y administrar los bienes que representan, haciéndolos responsables de los resultados típicos que pueden ser previsibles y evitables.

I. MARCO NORMATIVO Y CONCEPTUAL

En términos generales, vivir sin riesgos es imposible, nuestra convivencia nos impone circunstancias donde los bienes jurídicos se ven expuestos a múltiples peligros. Esas situaciones riesgosas sólo pueden tolerarse cuando no sobrepasan determinados estándares, ya que de excederlos esos riesgos entran al ámbito de lo prohibido y deben ser enfáticamente rechazados.

Verbigracia: Nadie duda que permitir en un estadio de fútbol rebasar el aforo autorizado conlleva un riesgo prohibido, el cual podría concretarse en la producción de lamentables consecuencias si fuera necesaria su inmediata evacuación de ese inmueble —ante una amenaza de bomba o la activación de la alerta sísmica—. Ante ello, la persona encargada específicamente de verificar el aforo sin haberlo hecho no podría alegar, a fin de pretender eludir su responsabilidad, la conducta activa de quien colocó el explosivo, la del empleado de seguridad que dirigió incorrectamente a la muchedumbre hacia una sola salida de emergencia, existiendo varias, o bien, que se trata de un caso fortuito.

Del ejemplo se obtiene que con independencia de la responsabilidad en que podría incurrir el indicado terrorista o el empleado de seguridad, lo cierto es que el incumplimiento de la normatividad reguladora de la capacidad máxima del inmueble por quien tenía asignada esa función genera un riesgo no permitido ante el cual resultaría irrelevante establecer si la evacuación de las personas derivó de una amenaza de bomba —factor humano— o de un sismo —factor natural—, dado que el aforo se calcula, entre otras cosas, en función de la necesidad de lograr una evacuación oportuna frente a cualquier clase de eventualidad. De hecho, en eso se basan las medidas de protección civil, las cuales se configuran con base en una apreciación ex ante.

El deber de evitación en que se fundamentan los delitos de comisión por omisión únicamente lo tienen quienes conforme al orden jurídico son garantes de los bienes jurídicos tutelados y, conforme a lo preceptuado por el párrafo segundo del artículo 7o. del CPF, esa función de protección puede derivar de la ley, del contrato o del propio actuar precedente.

En mérito de lo anterior, es necesario señalar que el tipo penal objetivo en los delitos de comisión por omisión se integra de los siguientes elementos: a) situación típica; b) susencia de la acción debida; c) capacidad de actuar; d) posición de garante; e) producción del resultado material, y f) posibilidad de evitación. Los componentes a), b) y c) están presentes en todo delito omisivo (omisión simple), mientras los restantes, d), e) y f), solamente están presentes en aquéllos a los que se asocia normativamente un resultado material (comisión por omisión).

En este orden de ideas, la situación típica se identifica con los factores de riesgo a los que se exponen los bienes jurídicos, siendo pertinente señalar que sólo se exige la intervención activa frente a riesgos no autorizados, es decir, cuando éstos exceden los márgenes permitidos. También, es necesario establecer que la omisión no es un mero “no hacer”, sino la abstención de la acción exigida, cuya capacidad de realización requiere el conocimiento de la situación riesgosa y la posibilidad física de actuar.

Por otra parte, a través de la posición de garante se reduce significativamente el universo de las personas a las que es factible atribuir el resultado material por no haberlo evitado. La doctrina penal clasifica los injustos en delitos de lesión y de peligro. En los primeros el legislador sanciona el menoscabo efectivo del bien jurídico, para lo cual incluye su afectación en la descripción típica como requisito legal para su actualización, pudiéndose diferenciar la conducta del resultado. En los segundos, lo que castiga son las amenazas al bien jurídico, es decir, para su actualización basta la sola puesta en peligro de ese bien, sobre la base de un pronóstico ex ante —de ahí que no se encuentre un resultado material descrito en el dispositivo normativo que los prevé ni pueda diferenciarse éste de la conducta—.

La posición o calidad de garante está constituida, esencialmente, por un llamamiento imperativo, de carácter selectivo, por el cual alguien queda jurídicamente obligado a prevenir un riesgo mediante una prestación activa. Se trata de un vínculo normativo que convierte a la persona en protectora de bienes jurídicos al grado de atribuirle su lesión ante el incumplimiento injustificado de su deber de salvaguarda.

Consecuentemente, la responsabilidad penal en estos casos sólo resulta válida si en el proceso penal se acredita que el sujeto activo es garante de los bienes jurídicos afectados y que, conociendo la situación de riesgo, incumple injustificadamente su deber de protección o salvaguarda.

Ese específico deber se adquiere cuando se tiene a) la obligación de cuidar bienes jurídicos de personas individualmente identificadas, o bien, b) cuando le corresponde al agente el deber de vigilar determinadas fuentes de peligro, a fin de que éstas no se salgan de control y provoquen daños a terceros. Pero ¿a quién le compete la vigilancia? En principio, a quienes las crean y a los que materialmente las tienen dentro de su propio ámbito de dominio. En segundo lugar, a los obligados específicamente a controlarlas.

Importante es destacar que en el presente análisis el deber de garante no deriva de una simple relación de jerarquía, pues el servidor público no sería penalmente responsable por el lugar que ocupa dentro de un organigrama o jerarquía, sino por la función específica que le ha sido previamente encomendada.

Luego entonces, a los servidores públicos con alto nivel de jerarquía con la obligación de protección y salvaguarda de los bienes de la institución pública a la que representan, dada sus facultades de dirigir, administrar y supervisar todos los asuntos de su competencia, tiene responsabilidad penal por el actuar indebido de sus subalternos cuando tienen la posibilidad de evitar o hacer cesar los actos.

Esto es así porque tales funcionarios, dado su actuar precedente, los coloca en posición de garante, adquiriendo de esa manera la obligación de verificar de manera previa la correcta actuación de sus subordinados, y que cumplan a cabalidad sus funciones conforme a la ley que rige su actuación.

En otras palabras, la atribución normativa de los resultados típicos de los subalternos razonablemente pueden ser atribuidos a los funcionarios de alto nivel de jerarquía, dada su obligación de poseer, vigilar, conservar y administrar los bienes de las instituciones públicas a las que pertenecen, ya que esas actividades guardan relación directa con sus obligaciones.

En ese contexto, la omisión podría compararse, en su aspecto físico-externo, con la nada con base en el principio ex nihilo nihil fit —de la nada, nada puede surgir—, sin embargo, la omisión es un concepto normativo, por tanto, quien incurre en ella puede hacerlo de dos maneras posibles: 1). No actuando, lo cual implica inactividad (discutible), o bien, 2). Realizando una acción distinta a la ordenada. En cualquiera de esas hipótesis no está presente la causalidad, entendida como categoría del ser, pues no hay un vínculo material entre la omisión y el resultado típico.

Consecuentemente, desde el punto de vista normativo, la actuación de los servidores públicos con alto nivel de jerarquía es sumamente relevante, la cual —sin duda— juega un papel preponderante en la producción y magnitud de los resultados producidos por posibles conductas delictivas de sus subalternos, pues si se suprime mentalmente esa falta de vigilancia y supervisión, la afectación desaparece o disminuye.

Entonces, las conductas irregulares cometidas por los subalternos se pueden evitar (principio de evitabilidad), lo cual depende de la realización de las prestaciones positivas reconocidas por el orden jurídico que otorgan la confianza socialmente depositada en el garante, cuya efectividad va dirigida a los funcionarios de alto nivel jerárquico.

En otras palabras, si existen conductas negligentes por parte de los servidores públicos con alto nivel de jerarquía generando riesgos no permitidos que, aunados a otros comportamientos indebidos de sus subalternos, se concretan resultados típicos, siendo claro que si se les puede fincar responsabilidad penal bajo la figura jurídica denominada “comisión por omisión”, sin que el tiempo transcurrido entre su actuar precedente y las afectaciones producidas impida fincarle esa responsabilidad, ya que el peligro creado puede permanecer latente mucho tiempo.

II. REFERENCIAS

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JESCHECK, Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, España, Editorial Bosch, 3a. edición, vol. II, 1981.

JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en derecho penal, México, Ángel Editor, 2002.

MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Argentina,Editorial B de F, 9a. edición.

MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte General, España, Tirant lo Blanch, 3a. edición, 1998.

NOVOA MONREAL, Eduardo, Fundamentos de los delitos de omisión, Argentina, Editorial Depalma, 1984.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, El delito de omisión. Concepto y Sistema, España, Editorial Bosch, 1986.

WESSELS, Johannes, Derecho Penal, Parte General, Argentina, Editorial Depalma, 1980.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal, Argentina, Editorial Ediar, tomo III, 1981.

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