La tutela penal del medio ambiente. Una aproximación hacia la dogmática jurídica y holística

Publicado el 23 de junio de 2023


Héctor Fernández
Posgrados, Universidad de Buenos Aires-UBA; abogado y licenciado en
Relaciones Laborales, Universidad Nacional de Lomas de Zamora-UNLZ,
Buenos Aires; investigador Biblioteca Nacional Mariano Moreno, Argentina.
dochectorfer@yahoo.com.ar

https://orcid.org/0000-0002-2892-9845

I. INTRODUCCIÓN

En pocas palabras sobre el tema que nos ocupa, veremos algunas ideas con fuerte raigambre de inveterada doctrina especializada para luego verter conceptualmente algunos aspectos preceptivos internacionales que modelan la salvaguarda del medio ambiente y los derechos humanos. Finalmente, nos abocamos someramente a mencionar criterios que hacen a la visión humanista, patentizando y propiciando los nuevos modelos superadores e inéditos planetarios.

Desde una visión social debemos mencionar que los recursos humanos son los que integran y desarrollan toda cultura a través del devenir histórico y que la toma de decisiones puede favorecer o deteriorar al planeta, por lo que las mismas se deben fundar en criterios éticos, morales, deontológicos, espirituales y jurídicos en armonía con los recursos naturales, de lo contrario la supervivencia continuará severamente comprometida (Fernández H, 1994).

Dicho esto, comenzamos con la introducción al concepto de medio ambiente a través de nuestra visión sobre el particular como “la armonización del hombre y su entorno vital, comprendiendo tal criterio, a los ámbitos de la proferencia y prospectiva, biosfera, calidad de vida, aspectos jurídicos, éticos, espirituales, sociales-culturales, psicológicos, pedagógicos, económicos, urbanísticos y de la administración de riesgos” (Fernández H, 2005).

En cuanto y al entendimiento de la dogmática (Atienza, 2015) en un texto de 1857, Nuestra tarea del mismo modo que el anteriormente en su El espíritu del derecho romano (en el tomo 2) Ihering diferenció entre una jurisprudencia inferior y una superior. El objetivo de la primera sería solamente “receptivo”, como un material en bruto. La actividad fundamental consiste aquí en determinar las fuentes, pero entendida la interpretación como un proceso conducido a descubrir la voluntad del legislador. Esos preceptos se encontrarían constituidos básicamente por lo que Ihering llama “reglas jurídicas” que, si son generales, serían (pág. 255) “principios jurídicos” y, si tienen un carácter más especial y restringido, “proposiciones jurídicas”. Por el contrario, la misión de la jurisprudencia superior —que Ihering reserva el nombre de “dogmática” — sería esencialmente constructivo, Consiste en la transformación de esa materia bruta en conceptos: dicha transformación consiste, negativamente, en despojar de la materia de su forma inmediatamente práctica e imperativa y, positivamente, en darle a ésta la forma de un cuerpo jurídico.

En este entendimiento, expondremos descriptivamente algunas reflexiones y citas sobre el tema que nos ocupa, sin antes establecer que la holística es definida como un fenómeno psicológico y social, enraizado en las diferentes disciplinas y ciencias humanas dirigida hacia la búsqueda de una cosmovisión estructurada en reglas comunes al género humano (la práctica del todo o de la integridad). También, es un aspecto estructural y operativo que tiende a la fundación de totalidades en el universo.

II. DESARROLLO PROPICIATORIO CRÍTICO

Recordemos sobre las leyes y a título general que “las leyes son hechas para los hombres y no los hombres para las leyes; ellas deben estar adaptadas al carácter, a los hábitos, a la situación del pueblo” (Ciuro Caldani, 2007, p.8). En cuanto a la justicia el profeta Habacuc expresaba que (Habacuc se queja de injusticia): “1.3 … Destrucción y violencia están delante de mí, y pleito y contienda se levantan. 1-4. Por lo cual la ley es debilitada, y el juicio no sale según la verdad; por cuanto el impío asedia al justo, por eso sale torcida la justicia”.

Dicha estas ideas podemos expresar en orden retrospectivo que, en el derecho romano, la “injuria” constituía un atentado contra las personas, que puede consistir en palabras o en hechos, en sentido general es todo acto contrario a derecho (omne quod non iure fit), en sentido más restringido equivale a lesión personal. Cabe decir que Maynz (1913) la define como “el acto que contiene una lesión física o moral de nuestra personalidad, sea por vía de hecho, sea por palabras, sea en fin de cualquier otra manera” (Louzan de Solimano, 1979).

En toda posible reflexión y discusión sobre el concepto del delito se argumentaba que las leyes penales y las preceptivas jurídicas no son estáticas en el devenir temporal, “[l]a valoración jurídica que acuña una conducta humana convirtiéndola en delito, depende de las convicciones morales, las costumbres tradicionales y las necesidades prácticas del pueblo. Esto se encuentra a su vez condicionado por el tiempo, el lugar y el carácter del pueblo” (Exner, 1949). Por ello es que el ser humano en las formulaciones existencialistas

… es una criatura que tiende a elevar los atributos de valor de su experiencia. Se forman en cada día en nosotros numerosas relaciones yo-mundo y algunas de ellas adquieren para nosotros una creciente significación: se van afianzando en el proprium y se convierten en necesarias. A ellas se debe que la vida sea digna de ser vivida (Allport G, 1980, p.649).

Ahora bien, nos parece fundante en esta continuidad introductoria delinear el concepto de la “prudencia”, habida cuenta de su relevancia en toda conducta humana, individual y colectiva. De tal modo que, como hay dos aspectos en el alma que se encuentran equipados del entendimiento, la prudencia sólo corresponde a la que tiene por divisa la opinión, porque en ella, similar a la prudencia, se establece a todo lo que puede ser diferente de lo que es, es decir, a todo lo que es incidente. Entonces puede expresarse, no obstante, que la prudencia es una simple forma de ser que acompaña a la razón, la prueba es que una manera de ser podría extraviarse por la desmemoria mientras que la prudencia no se desafecta y no se olvida nunca (Patricio de Azcárate,1873).

En la realidad de la concepción del medio ambiente viene armonizada inmanentemente con la caracterización de los derechos humanos, que poseen características, a los efectos que puedan concretarse en forma de derechos humanos, ellos son: responder a la dignidad humana y ser universalizables, es decir, pretender validez para todos, más allá de las fronteras estatales y culturales e incondicionales. De tal modo se puede confirmar que los derechos humanos son exigencias morales necesarias para conducir una vida humana y que les damos la denominación de derechos porque queremos significar que existe el deber de satisfacerlas, es decir, exigencias morales que todo ser humano tiene y que deben ser satisfechas por los seres humanos si es que pretenden estar a la altura de su humanidad (Cortina, 1999:39).

Dicho esto, me parece que ya estamos en condiciones de introducir y comentar que la justicia ambiental incluye elementos sociales y medioambientales en su esfera de aplicación y, como señalan Arriaga y Pardo (2011), este concepto advierte la desigualdad en la distribución espacial y social, y por lo general son los grupos identificados con perfiles socioeconómicos inferiores los que padecen una elevada afectación de impactos ambientales. Así las cosas, se señala que definir la justicia ambiental resulta por demás complejo, fundado principalmente a la inmanencia de aspectos sociales, culturales, políticos y económicos.

Aunque existen diversas definiciones, una que nos permite vislumbrar sus alcances es la de Bryant (en Arriaga y Pardo, 2011), quien señala que “se refiere a las normas y los valores culturales, reglas, reglamentos, conductas, políticas y decisiones de apoyo a comunidades sostenibles, donde la gente puede interactuar con la confianza de que su entorno es seguro, cuidado y bien protegido”.

Como podemos advertir, esta apreciación nos ofrece varios elementos: los normativos o regulatorios en torno a la acepción que reglamenta la conducta de los hombres, asimismo, se incluyen en esta regla las posturas políticas imperantes y la participación de la comunidad, dejando, por último, clara la interrelación del hombre con la naturaleza, lo que en términos generales conocemos como el derecho a un medio ambiente sano; no obstante, la idealización es más penetrante y con orientaciones holísticas. En nuestra visión holística y paradigmática definimos “justicia ambiental” como

… la materialización de reglas establecidas a nivel planetaria, donde la arquitectura axiológica y epistemológica se orientan a los principios socio-culturales, psico-sociales, filosóficos-éticos-deontológicos, jurídicos de la biósfera, pedagógicos, económicos, políticos, interrelacionados y establecidos en la hermenéutica del Paradigma de la Constelación Humanoide Planetaria (CoHuP) (Fernández H, 2023).

Es en esta guía hermenéutica que la pragmática de los derechos humanos incorpora al plexo ambiental de principios esenciales como los de no-discriminación, no-regresividad, la necesidad de participación social, acceso a la información y la protección de los grupos más vulnerables (v.gr. aborígenes, tribales, migrantes, desamparados e invisibles), cuya aplicación enriquece la búsqueda de soluciones a las problemáticas que se presenten de todo orden.

Ahora bien, con relación a la legislación castellana se mencionaba que la primera disposición castellana sobre la materia estuvo incorporada en la Ley 47 del Título XXXII del Ordenamiento de Alcalá, dado en Cortes por Alfonso XI en 1348, diciendo que

Todas las mineras de oro, é de plata, é de plomo, é de otra guisa cualquier que minera sea en el sennorio del Rey, ninguno non sea osado de labrar en ella sin mandato del Rey”. Joaquín V. González ubica en esa misma disposición en el Fuero Viejo de Castilla y la considera la primera en la legislación castellana (Martiré, 1905).

En este avance de ideas e incursionando en el bien jurídico protegido podemos establecer que “es entendido como el único motivo de punición de las conductas descriptas en un tipo penal, es decir que es un valor abstracto y protector de cierto “ideal de orden social” como resultado del interés de la comunidad de salvaguardarlo; en consecuencia, la lesión del bien jurídico protegido consiste en el desprecio del específico interés de la vida de la comunidad, que solamente se encarna en el objeto de la acción típica” (Paz, 2006). Cabe denotar que los bienes jurídicos no son así debido a que el legislador los acontezca registrado abstractamente en una norma jurídica que puede estar dependiente tal vez a un incidente, sino porque simbolizan presupuestos imprescindibles para la vida común (Hurtado Pozo, 1987).

Asimismo, establecemos que el bien jurídico penal deberá observar una función material que es gemelamente relevante y adherido por un factor crítico tanto por los objetivos dogmáticos, que de hecho tutela el orden penal actual (lege lata), así como las evaluaciones político-criminales que se conexionan con los intereses que reclaman garantía penal (lege ferenda), bajo los cuales deben agregarse los principios dominantes de merecimiento y necesidad de pena incluidos en el estándar del Estado social y democrático de derecho (Caro Coria, 1997). Entendiendo que

… el Derecho Penal sólo deba proteger bienes jurídicos no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinarse la intervención del derecho penal. Ambas cosas se opondrían respectivamente a los principios de subsidiaridad y carácter fragmentario del derecho penal. El concepto de “bien jurídico” es, pues, más amplio que el de “bien jurídico penal” (Zaffaroni et al., 2006).

En este camino conducente y mayéutico se asevera que el medio ambiente, como equilibrio del ecosistema, es una idea emergente para reorientar la unidad a los distintos atributos de una actualidad con severos riesgos en una comunidad problemática. En la estructuración del bien jurídico medio ambiente aparecen dos concepciones globales opuestas: la visión egocéntrica que realza a la naturaleza o biosfera y a sus aspectos que son un objetivo en sí mismo y que su tutela no se legitima en virtud de su funcionalidad para intereses humanos, sino por su valoración constitutiva. Y la visión antropocentrista, la cual inicia de establecer la razón fundamental de la protección del medio ambiente como garantía de un interés que sirve para el avance del individuo en la sociedad, que no necesariamente resulta en la natural protección de bienes jurídicos individuales. (Schúnemann, 2002).

En este caminar la doctrina comparada delinea sobre la extendida concepción “moderadamente antropocéntrica”, la es la más difundida. En primer lugar, porque el artículo 45 CE vincula el medio ambiente con el desarrollo de la persona, y con la de calidad de vida, de esta manera se relacionan los bienes ecológicos con los intereses humanos, imprimiendo así un carácter antropocéntrico e instrumental (Schúnemann, 2002) o funcional a su tutela. El concepto de antropocentrismo moderado es asumido no sólo por la doctrina mayoritaria (Valle Muñiz, 1997), sino también por la jurisprudencia.

Ahora bien, con relación a las disposiciones penales ambientales podemos expresar algunas consideraciones, teniendo en cuenta desde nuestra visión que las responsabilidades en materia ambiental (daño) pueden encuadrarse bajo un criterio de legalidad y edificación social desde la perspectiva moral, filosófica, ética, deontológica, psicológica, social, administrativa, civil y penal, confirmando la estructuración de los denominados derechos humanos de tercera generación (v.gr. calidad de vida, medio ambiente, seguridad e higiene laboral), cuarta generación (desarrollo sustentable-sostenible) y quinta generación (nuestra opinión —v.gr.— administración de riesgos, enfoque filosófico, ético, deontológico ambiental, neuroderechos).

En la aplicación del derecho penal (González Márquez, 2003), como bien dice Gunter (1991)

En los últimos veinte años nuevas clases de amenazas al ambiente están alarmando tanto al público como a los legisladores en todo el mundo. El cambio climático, el efecto invernadero, el agujero en la capa de ozono, la lluvia ácida, la muerte de ecosistemas marinos, así como el incremento de las tasas de mortalidad causadas por las emisiones de las industrias modernas, comienzan a formar parte de un escenario que está últimamente preocupando por el curso de los desarrollos de los cuales puede depender el futuro de la gente… Dados estos hechos es una necesidad y un deber para los gobiernos proveer al derecho penal con instrumentos adecuados para la protección del ambiente.

En esta instancia nos detenemos con el objetivo de conceptualizar nuestra definición de “daño ambiental” como

… todo agravio, lesión o detrimento del derecho o interés que poseen los seres humanos —su vecindad, comunidad o colectividad— y su entorno vital (v.gr. flora, fauna, biodiversidad y relación dinámica ecosistémica) que no se afecten de ningún modo o circunstancia de forma perniciosa, afectando todo equilibrio en la relación Hombre-Tecnología-Naturaleza, conforme al análisis de la administración de riesgos (NUPAR-TAR) y el Dodecaedro del Riesgo Laboral y Ambiental (DoRLA).

Con relación al esclarecimiento de la incidencia penal ambiental bien nos ilustra Libster (2003) que “pocas dudas caben acerca de la legitimidad de la presencia de lo penal en los temas ecológicos. Tampoco es discutible la realidad de que la mayor parte de las legislaciones modernas del mundo han normado sobre tipos penales que cumplan acciones lesivas del medio ambiente”.

Con relación a la reparación en el ámbito penal, la pena es siempre respuesta ante la infracción de una norma. Así lo dicho, es conteste que se ponga de manifiesto que ha de observarse la norma. En tal entendimiento, toda reacción explicativa siempre tiene lugar a expensas del responsable por haber transgredido la norma (Gunther, 1997). También, se ha dicho que en materia penal la pena no puede seguir otra finalidad que no sea el que guie la ley penal y el derecho penal en su totum: la seguridad jurídica, ya que el objetivo debe ser la evitación de conductas delictivas futuras (Zaffaroni, 1998). Así, la guía doctrinaria implica que la pena no puede en principio tener el objetivo de reparar el daño (Sanz Mulas, 2000).

En continuidad de las disposiciones penales ambientales pasamos a detallar el siguiente sumario conceptual argentino. La obligación constitucional que el artículo 41 impone al Estado, tanto nacional cuanto provincial y municipal, de protección y preservación es inexcusable, pero también es un deber que les impone a cada uno de los individuos en particular. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires también impone la obligación estatal de alinearse a un desarrollo compatible con la calidad del medio circundante, al referirse a la necesidad de “planificar el aprovechamiento racional” de los recursos naturales, “controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen al ecosistema” y asegurar políticas de conservación y recuperación de los recursos naturales, “compatible con la exigencia de mantener su integridad física y su capacidad productiva” (artículo 28, párrafos 3 y 4).

Las empresas, tanto de capital privado como de actividad empresarial del Estado o miembros integrantes (o funcionarios públicos) de ésta, tienen la obligación normativa de jerarquía constitucional de hacer lo posible para evitar posibles afectaciones al ambiente, y si ya la vulneraron tratar de aminorarlas. La norma establece que las degradaciones ambientales pueden provenir no solamente de acciones positivas, que en el plano estrictamente jurídico-penal serán personas físicas, sino que también pueden provenir de omisiones. Con este criterio esbozado bien podría ampararse en los denominados “mandatos tácitos de criminalización” en el sentido de que es la propia Constitución la que contiene implícitamente un mensaje de protección.

En el avance de la acción penal ambiental en la República Argentina, Gómez nos dice (1986) que no es distinta a cualquier acción penal que se pretenda en el marco de los códigos procesales en donde se traten y ventilen otros tipos de delitos. Su tipicidad lo establece la posición que asumen los legitimados en el proceso, la actitud de quienes resultan sujetos del proceso y el alcance y notoriedad que genera en la sociedad, destinadas al bien jurídico protegido (medio ambiente, calidad de vida, salud ciudadana en el contexto del medio ambiente).

En este camino conceptual es que profundizamos y nos introducimos en la tipicidad legal del tipo omisivo —aspecto objetivo— impropio, donde sólo puede ser autor el que presenta ciertas características (delicta propia). El autor debe hallarse en posición de garante, es decir, en una especial situación o relación jurídica que le obligue a garantizar la reparación, conservación o restauración del bien jurídico —relación de disponibilidad entre una persona y un ente (vida, honor, etcétera)— que es la posibilidad de disponer del ente, que es lo que el derecho garantiza, a través —v.gr. — de la ley.

Con este hilo conductor y por intermedio de maestro Bacigalupo (1970) nos introducimos a su sucinto tratamiento de forma seguida. En esta inteligencia la omisión de una determinada persona es considerada causa del resultado, si la materialización de la actividad no ejecutada hubiera evitado el resultado y si según las circunstancias (der Sschlage) esa acción era justamente esperada de esa persona, pues para ella existía un deber jurídico en ese sentido (Kaufmann, 1959). En esta luz de apreciación

… una omisión no se encuentra con el resultado típico dentro del mismo ámbito en que lo está su causación antijurídica, sino que su antijuricidad estará dada solamente por la existencia de presupuestos positivos especiales que fundamenten un deber de actuar… la realización mediante omisión de tipos positivamente formulados, no es fundamentalmente antijurídica, sino bajo la existencia de circunstancias fundantes del deber. (Von Beling, 1906)

En igual orientación afirma Zimmeri (1930)

La ejecución objetiva de una acción, se iguala a la omisión de una acción, en tanto puede ser esperada desde el punto de vista de la comunidad social. Éste es el caso si de la no ejecución de la acción es de esperar un resultado socialmente dañoso. La omisión en relación a un resultado positivo no puede nunca ser captada como socialmente dañosa desde un punto de vista natural. Se requiere además un presupuesto que consiste en un deber social, de ejecutar la acción… el deber social de actuar se apoya en un deber jurídico.

También Hippel (1932) considera que “punible es la omisión sólo sí, en el caso particular, existió un especial deber jurídico del omitente, tendiente a la evitación, mediante acción, de la producción del resultado”, y Mezger (1943) en igual sentido consigna que en el inicio de un hecho omisivo se encuentra el deber de impedir el resultado.

Con relación a la teoría de la posición de garante (Nagler, 1938) se aduce que una acción positiva y una omisión serán equivalentes

… allí donde excepcionalmente la pasividad esté designada como acción típica, mostrando al omitente en una clase especial de sujeto, es decir, como garante para la no producción del resultado; como al que incumbe hacer positivamente; la legislación alemana hace depender la equivalencia de pasividad y actividad de una especial relación de deber, esto es, que el autor es convocado o citado para impedir el resultado típico mediante la puesta de una fuerza eficaz contraria.

La coexistencia de condiciones impulsivas (positivas) e impedientes (negativas), reconocida por Nagler le permite afirmar que las personas donde su labor especial es la protección de un bien jurídico de las amenazas (peligros) que lo persiguen deben ejercer una función de causa impediente.

En la idea de las formas en que aparece la posición de protección se puede guiar que: a) en la primera forma el sujeto del mandato aparece “puesto” como defensor de uno o varios bienes jurídicos contra todo ataque que puedan sufrir, y b) en la segunda forma, se trata del encausamiento y la custodia del peligro que emana de una fuente determinada con relación a todo bien jurídico que pudiera resultar afectado por ella. (Kaufmann, 1959).

Expuestas estas vertientes de profundo arraigo doctrinal estamos en condiciones de ingresar a la tutela del derecho internacional por intermedio de la guía calificada de Chenut (2015), comentando (v.gr.) que el Protocolo de San Salvador (Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, 1988), reconoce expresamente en su artículo 11.1 que “[t]oda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos”. En tal carácter, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) se dedica de la tutela del ambiente en el artículo 37, consignando que “las políticas de la Unión integrarán y garantizarán con arreglo al principio de desarrollo sostenible un alto nivel de protección del medio ambiente y la mejora de su calidad”. Asimismo, en este contexto citamos a título referencial, sucinto e internacional algunos bienes jurídicos protegidos (v.gr.): a) salud: DUDH (Declaración Universal de Derechos Humanos), artículo 25.1; PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), artículo 12; CSE (Carta Social Europea), artículos 11 y 13; CDFUE (Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), artículos 31.1, 36 y 37; DADH (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), XI; CAFDH (Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos), artículos 11 y 16; y CESP (Constitución Española), artículos 43 y 51.1; b) nivel de vida: DUDH, artículo 25.1; PIDESC, artículo 11; CSE, artículo 13; DADH, artículo XI; c) medio ambiente: CEDH, 12.2b; DADH, artículo 37 y CESP, artículo 45; d) derecho a la existencia y desarrollo: CAFDH, artículo 20.1 y 24, y e) principio de justicia universal: PIDESC, artículo 15.2; CSE, artículo 7.2 y DADH, artículo 49.2.

En esta realidad internacional hacemos un apartado y nos detenemos en lo atinente y en relación al Protocolo de Ouro Preto y el sistema de la internalización de normas en el Mercosur (Fernández H, 2022) expresándose que los líderes de la Comunidad Europea reconocen que “la expansión no es un fin en sí”. El medioambiente debe ser objeto de una atención preferente a los efectos de “poner el progreso al servicio de los hombres” (Cumbre de jefes de Gobierno de los Estados Miembros de la Comunidad Europea, 1972). Frente a esta reflexión no se puede dejar pasar la oportunidad sin señalar que la invocación de motivos no económicos como argumento para lograr el establecimiento de medidas relativas a la protección ambiental constituye una de las tantas manifestaciones del siempre presente humanismo comunitario (artículo 100 A, Tratado de la Unión Europea).

En este orden de ideas, el TJCE entendió que el principio de la libertad de comercio no puede considerarse como algo absoluto y preciado en sí mismo, y que se haya limitado por otros valores que interesan a la Comunidad, como lo es la preservación del medioambiente (Diez Velazco Vallejos, 1985). Lo que sucede es que los europeos han advertido, como lo explica Rehbinder (1993), que “sin un medioambiente sano, la economía como instrumento para satisfacer las necesidades humanas, se convertiría en una función infructuosa”. En concordancia con este pensamiento, cabe afirmar que, en beneficio de sus fines superiores, el desiderátum de toda comunidad no solo es preocuparse por la protección del medioambiente (preámbulo del TA, 1994), sino también por su mejoramiento (artículo 130 R, inciso 1, Tratado de la Unión Europea).

También dentro de las Naciones Unidas se han emitido desarrollos en esta línea de interpretación (Boyle A, 2012). Es así que resaltan entre ellas la creación en 2012 por el Consejo de Derechos Humanos (Resolución 19/10, 19º periodo de sesiones) de una guía específica (por un período de 3 años, prorrogado en 2015: Resolución 28/11, del Experto Independiente sobre los derechos humanos y el medio ambiente) para ocuparse de la temática de las obligaciones de los derechos humanos atinente con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, saludable, sostenible y limpio.

Como una idea nocional en lo atinente a las instancias administrativas y referido a las excepciones de agotamientos de los recursos internos, podemos mencionar que, por ejemplo, la Constitución Mexicana exige la presentación de una fianza en los juicios de amparo para que la suspensión del acto que genera la violación pueda proceder (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 107, sección X, Ley de Amparo, artículos 125 y 126). Esta exigencia tiene algunas excepciones, como cuando se decreta de oficio o esté en peligro la vida (República de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, enero 10 de 1936, Ley de Amparo, artículo 123.I). En cuanto a los determinantes y elementos de responsabilidad del Estado deberán demostrarse los elementos que establecen: el hecho, el daño y el nexo causal, y la realidad de una obligación de actuar o de inhibirse de hacerlo. De tal modo, las obligaciones de derechos humanos que se consagran en la Convención Americana son reclamables ante la Comisión y la Corte y pueden ser evaluadas a la luz de las obligaciones ambientales consagradas en los múltiples tratados internacionales ratificados por los Estados.

Ahora y resaltando la distinguida doctrina penalista (de la Cuesta) en 2016 la Asociación Internacional de Derecho Penal desarrolló en Bucarest—con la ayuda, entre otras, de la Asociación Rumana de Ciencias Penales— una Conferencia Mundial sobre la Protección del ambiente a través del Derecho Penal (del 18 al 20 de mayo de 2016). La organización de la Conferencia Mundial se justificó por la elevada relevancia de la criminalidad ambiental —la cuarta en el ranking de actividades ilícitas internacionales— y los relevantes procesos acaecidos desde los orígenes del derecho penal del ambiente en los años setenta. También, emerge el acuerdo de abril de 2013, receptado por la Comisión de las Naciones Unidas de Prevención del Delito y Justicia Penal, calificando de “crimen grave” el tráfico ilegal de vida silvestre (artículo 2b). Estos caracteres preceptivos dejan de manifiesto cómo la salvaguarda del ambiente va incorporándose en el ámbito de protección de los derechos humanos con relación a los deberes que asumen los Estados a nivel interno como internacional, reafirmando cómo hay Estados que aún no han introducido en sus legislaciones internas los aspectos, sanciones pertinentes y, en totum, el importante adeudo existente de aplicación observado por los estudios criminológicos.

En relación a la Corte Penal Internacional, la Fiscalía de la Corte consignó, a inicios del otoño de 2016, su intención de prestar atención particular “a la persecución de los crímenes del Estatuto de Roma cometidos por medio de o que resultan en, entre otras, la destrucción del ambiente, la explotación ilegal de recursos naturales o la desposesión ilegal de la tierra”.

Es así que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional es el documento rector que establece los crímenes internacionales existentes. Actualmente no es un crimen internacional, y en lo que se refiere a la “justicia climática” predomina un marco legal eminentemente “blando” o “suave”. Allí donde las Naciones Unidas han fallado en administrar justicia a través de negociaciones anuales, la Corte Penal Internacional sí tiene la capacidad de enjuiciar si así lo existe la ley. Los delitos internacionales son perseguidos en muchos países de todo el mundo, bajo el principio de la jurisdicción universal. La enmienda al Estatuto de Roma de la Ley del Ecocidio protege de daños graves tanto a las personas como al planeta de la actividad empresarial y climática.

Así las ideas y la descripción preceptiva de toda prevención en el derecho penal es que habíamos expresado (Fernández H, 2023) que en caso de ocurrencia de un daño ambiental el Estado debe mitigar el daño ambiental significativo (v.gr. CPA, Arbitraje respecto del Rin de Hierro (Bélgica vs. Países Bajos, Laudo de 24 de mayo 2005, párrafo 59) incluso si el incidente ocurre a pesar de haberse tomado todas las medidas preventivas del caso, el Estado de origen debe asegurarse que se tomen las medidas apropiadas para mitigar el daño y debe, para esto, utilizar la mejor tecnología y ciencia disponible (v.gr. Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de Principios sobre la asignación de las pérdidas en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, Yearbook of the International Law Commission 2006, vol. II, segunda parte (A/61/10), principio 5.b).

Las medidas antes comentadas se deben tomar inmediatamente, incluso si se desconoce cuál es el origen de la contaminación (v.gr. Comisión de Derecho Internacional. Comentarios al proyecto de principios sobre la asignación de las pérdidas en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, Yearbook of the International Law Commission 2006, vol. II, segunda parte (A/61/10), principio 5, párrafos. 1, 2 y 5).

En este sentido, algunas de las medidas que deben tomar los Estados son: i) limpieza y restauración dentro de la jurisdicción del Estado de origen; ii) contener el ámbito geográfico del daño y prevenir, de ser posible, que afecte otros Estados; iii) recabar toda la información necesaria del incidente y el peligro de daño existente (v.gr. Comisión de Derecho Internacional, Comentarios al proyecto de principios sobre la asignación de las pérdidas en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, Yearbook of the International Law Commission 2006, vol. II, segunda parte (A/61/10), principio 5, párrafos 1, 2 y 5); iv) en casos de emergencia respecto a una actividad que puede producir un daño significativo al medio ambiente de otro Estado, el Estado de origen debe, sin demora y de la forma más rápida posible a su disposición, notificar al Estado que posiblemente se vea afectado por el daño (v.gr. Convemar, artículo 198; Convenio sobre la Diversidad Biológica, entrada en vigor el 29 de diciembre de 1993, artículo 14.1.d; Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, entrada en vigor el 17 de agosto 2014, artículo 28.2); v) una vez notificados los Estados afectados o potencialmente afectados deben tomar todas las medidas posibles para mitigar y de ser posible eliminar las consecuencias del daño (v.gr. Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de Principios sobre la asignación de las pérdidas en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, Yearbook of the International Law Commission 2006, vol. II, segunda parte (A/61/10), principio 5.d), y vi) en caso de emergencia se debe informar a las personas que puedan resultar afectadas (v.gr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH, Caso Budayeva y otros vs. Rusia, núm. 15339/02, 21166/02, 20058/02, 11673/02 y 15343/02. Sentencia de 20 de marzo de 2008, párrafo 131).

Es inevitable citar (v.gr.) de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH que los Estados responden tanto por las acciones u omisiones de sus agentes, como por acciones de particulares que violen derechos humanos y que el Estado debió haber controlado y no lo hizo, e incluso cuando las violaciones de los derechos humanos quedan impunes (Corte IDH, Velásquez, Sentencia, párrafo 172). Estas causales de responsabilidad estatal son particularmente relevantes en materia ambiental, por cuanto en muchas ocasiones no es el Estado el directo responsable de la degradación ambiental, pero sí lo es al no implementar o exigir las acciones necesarias para controlar la situación y garantizar los derechos de sus ciudadanos. Así lo determinó la Corte en el caso Awas Tingni, declarando la responsabilidad del Estado por la violación al derecho de propiedad de los indígenas, al haber otorgado permisos de explotación de recursos naturales en zonas de la comunidad (Corte IDH, Caso Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, número 79, párrafo 153).

Dicha las consideraciones pretéritas es que estamos en condiciones de comentar sobre el pórtico de lo tratado —como veremos en estas próximas ideas finales—, que constatan de un verdadero código del ambiente estructurado y fundado en el reagrupamiento y la armonización de las leyes y reglamentos actualmente dispersos internacionalmente (Malafosse, 1990), pero, a nuestro entender crítico, con una revitalización de su composición cimentada en la libertad, respeto y dignificación de todos los integrantes de la biósfera (novaetoplanetaria).

En la correlación de ideas avanzamos nocionalmente en la cita de los tres instrumentos que deben ser los cimientos de la futura actuación desde una fuerte educación ambiental como premisa (Luzano Cutanda, 2007): el reaseguro de los medios de inspección y policía, los factores de promoción ambiental (v.gr. estímulos económicos de todo orden, impuestos y tasas ecológicas, subvenciones y otros), y coacción (v.gr. responsabilidad, delito ecológico, sanciones administrativas); en definitiva, toda participación como un atributo de toda excelencia ética y nutritivamente solidaria, digna y prudente.

Cabe consignar a título de mención que las propuestas de reforma del derecho ambiental sobre la piedra angular de la intensificación de los incentivos han tenido una amplia acogida en la doctrina ambientalista americana (Reilly, 1989). La participación debe posibilitar la implicación de la Sociedad en la gestión ambiental, convirtiendo a la ciudadanía en actora y garante de la administración ambiental. La participación debe ser el punto de apoyo que permita arrancar al derecho ambiental de su estado de parálisis de efectividad. La participación no debe de quedar reducida a sus formas tradicionales como la información pública (Prieur M, 1988).

III. EPÍTOME

En la revisión conceptual de la cultura y la personalidad, en especial—debido a la asociación de ideas (agresión a la biósfera) — en lo atinente a las conductas de rol desviadas, se argumentaba que “[e]xisten algunos individuos en toda sociedad cuyas conductas de rol guardan poco parecido con sus roles prescritos. Son “anormales” o, para usar un término menos valorativo, desviados. Ellos también tienen sus imágenes de sí y del mundo social y sus imágenes idealizadas” (Newcomb T, 1976, p. 482).

En este orden de conceptualización debemos aportar, en la teoría sociológica, la resignificación denominada “interacción” como un atributo social en la dinámica comunitaria. Por ello se la define como “todo acontecimiento por el cual una parte influye visiblemente en las acciones patentes o en el estado de ánimo de la otra. Los sujetos de la interacción son ya individuos humanos o grupos organizados de seres humanos”. Así las ideas, Sorokin nos habla del concepto de interacción sociocultural, patentizando tres componentes inseparablemente relacionados entre sí: 1) la personalidad como sujeto de interacción; 2) la sociedad como la totalidad de las personalidades que dinamizan entre sí, y 3) la cultura con su totalidad de las significaciones, valores y normas (Timasheff N, 1980).

Cabe señalar que en varias publicaciones y al solo hecho objetivo-reflexivo y académico, respetuosamente, hemos traído a la luz los grupos minoritarios, identificados y llamados perversos instintivos (Hubert R, 1965) por su actividad inmoral y de posible misantropía a las personas y al entorno vital, habida cuenta de su precisa y clara toxicidad social y ambiental (v.gr. disvalor y negación a los derechos del ser humano a ser respetados, dignificados y a la armonía, dinámica y balance de la biósfera). En este orden de ideas, entonces, es que propiciamos y proponemos estructuralmente toda intensificación propedéutica, pedagógica y empatía axiológica del respeto a nuestro entorno y calidad de vida planetaria. Es en esta inteligencia que el Derecho Penal Internacional Ambiental (v.gr. CDI, Comisión de Derecho Internacional: daños contra el medio ambiente como un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad) no puede emerger, revitalizarse y aplicarse como un espectador de la injuria permanente y regresiva ambiental universal (v.gr. documentales y datos de la BBC: contaminación y depredación de mares y océanos: Mumbai, India y las Maldivas; deforestación ilimitada continental: caso Amazonas, Brasil; contaminación: ambiental, las arenas petrolíferas y lagunas tóxicas en Alberta, Canadá; 193 pruebas nucleares contaminantes de la Polinesia Francesa entre 1966-1996, prueba Centauro 1974; contaminación por plásticos al Mar Mediterráneo por los invernaderos en Almería, España).

Cabe destacar, asimismo —sin conceptualizar criterios del Derecho Internacional Público (que excede ampliamente nuestro objetivo)— la depredación y afectación ecosistémica grave de orden ilegal (nacional e internacional) en las Islas Malvinas y entorno argentino continental por Inglaterra (v.gr.), fauna marina, suelo continental, biodiversidad, petróleo con posible y potencial afectación química-radiactiva-nuclear (La Cuestión Malvinas hace referencia a una disputa entre Argentina y Reino Unido por la soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sandwich del Sur y los espacios marítimos circundantes, más el lecho y subsuelo. Así lo establece la resolución 1514/60 y 2065, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el 1965 y concordantes: v.gr. Constitución Provincial de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur).

Es inadmisible, geométricamente temeraria y totalmente reprochable—internacional y penalmente— que en 2023 hay países que alegremente ostenten la extranjerización, usurpación y colonización de tierras y continentes insulares para depredar los recursos naturales a 12.789 km de distancia (equidistancia entre Inglaterra y las Islas Malvinas argentinas nationes cum perversis, fornicariis, continentibus, usurpatoribus qui in lege non manent) y donde, con respetabilidad, la ONU debe intensificar su cometido internacional (v.gr.) sobre las directivas que deben establecer en la reposición de las tierras usurpadas a los países soberanos a nivel planetario. “La soberanía territorial implica la facultad de excluir del territorio propio el ejercicio de cualquier acción de otro Estado o de cualquier otra competencia estatal, que no sea la propia. También implica el uso exclusivo de la fuerza pública y el ejercicio exclusivo del poder jurisdiccional” (Rizzo Romano A, 1989).

Un muy distinguido y comprometido jurista y humanista internacional, Zaffaroni E, 1985, expresa sobre el “control social” que

El ámbito del control social es amplísimo y, dada su proteica configuración y la inmersión del investigador en el mismo, no siempre es evidente. Este fenómeno del control social es más pronunciado en los países centrales que en los periféricos, donde los conflictos son más manifiestos. De cualquier modo, incluso en los países periféricos, el control social tiende a ser más anestésico entre las capas sociales más privilegiadas y que adoptan las pautas de consumo de los países centrales.

Cabe señalar que nuestra visión jurídica y convencimiento humanista es la armonización, materialización y construcción arquetípica de los Códigos de cumplimiento universal (v.gr.), Código Ambiental Planetario (CoAP) y el Código de Ética y Derechos Humanos Planetario (CoEDHuP).

Es inevitable, entonces, que lo fundante por excelencia para culminar estas orientaciones interpretativas y pedagógicas es lo receptado en los paradigmas de plena edificación, progresión social y evitación de daños planetarios, como el modelo ambiental totalizador de innovación establecido y denominado “Constelación Humanoide Planetaria” (CoHuP) integrado arquetípicamente en su acrópolis conceptual por la armonización de los modelos, ciencias y códigos rectores planteados: i) Nueva Identidad Humana-Espiritual-Solidaria en la Protección, Respeto, Equidad, Ética y Dignidad Planetaria (NIHESPREEDP); ii) Paradigma y ciencia mayor autónoma (NUPAR-TAR); iii) Dodecaedro del Riesgo Laboral y Ambiental (DoRLA), y iv) Código de Ética y Derechos Humanos Planetario (CoEDHuP); Código Ambiental Planetario (CoAP); y Código Protectorio del Trabajo Universal (CoPTU) (Fernández, Héctor (2022).

Así las cosas y de máximo alumbramiento conceptual, en la Carta del Santo Padre Francisco a los participantes en el XIX Congreso Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal y del III Congreso de la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología (Vaticano, 30 de mayo de 2014), el Papa habla de cómo “el Derecho penal requiere un enfoque multidisciplinar, que trate de integrar y armonizar todos los aspectos que confluyen en la realización de un acto plenamente humano, libre, consciente y responsable.” Con relación al delito de corrupción, Francisco nos ilumina:

La escandalosa concentración de la riqueza global es posible por la connivencia de responsables del ámbito público con los poderes fuertes. La corrupción es ella misma también un proceso de muerte: cuando la vida muere, hay corrupción. Hay pocas cosas más difíciles que abrir una brecha en un corazón corrupto: «Así es el que atesora para sí y no es rico ante Dios» (Lc 12, 21). Cuando la situación personal del corrupto llega a ser complicada, él conoce todas las salidas para escapar de ello como hizo el administrador deshonesto del Evangelio (cf. Lc 16, 1-8).

“Porque es más fácil pasar un camello por el ojo de una aguja, que entrar un rico en el reino de Dios (San Lucas, 18.25) ”, En el Discurso del Santo Padre Francisco a una delegación de la Asociación Internacional de Derecho Penal (Sala de los Papas, jueves 23 de octubre de 2014) dirigía estas palabras excelsas:

Estas no son películas, vosotros lo sabéis bien. La prisión preventiva —cuando de forma abusiva procura un anticipo de la pena, previa a la condena, o como medida que se aplica ante la sospecha más o menos fundada de un delito cometido— constituye otra forma contemporánea de pena ilícita oculta, más allá de un barniz de legalidad.

Asimismo, es trascendental colegir la importancia de los derechos humanos, tal cual lo expresa Fratelli Tutti:

Muchas veces se percibe que, de hecho, los derechos humanos no son iguales para todos. El respeto de estos derechos «es condición previa para el mismo desarrollo social y económico de un país. Cuando se respeta la dignidad del hombre, y sus derechos son reconocidos y tutelados, florece también la creatividad y el ingenio, y la personalidad humana puede desplegar sus múltiples iniciativas en favor del bien común». «observando con atención nuestras sociedades contemporáneas, encontramos numerosas contradicciones que nos llevan a preguntarnos si verdaderamente la igual dignidad de todos los seres humanos, proclamada solemnemente hace 70 años, es reconocida, respetada, protegida y promovida en todas las circunstancias. En el mundo de hoy persisten numerosas formas de injusticia, nutridas por visiones antropológicas reductivas y por un modelo económico basado en las ganancias, que no duda en explotar, descartar e incluso matar al hombre. Mientras una parte de la humanidad vive en opulencia, otra parte ve su propia dignidad desconocida, despreciada o pisoteada y sus derechos fundamentales ignorados o violados».

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Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero