El INAI ante la SCJN: controversia sobre el acuerdo que considera de interés público y seguridad nacional proyectos y obras del Gobierno de México
Publicado el 27 de junio de 2023
Carlos Martín Gómez Marinero
Licenciado en Derecho y maestro en Derecho constitucional y administrativo por la
Universidad Veracruzana,
carlosgomezmarinero@gmail.com
@carlos_marinero
Con motivo de la publicación en el Diario Oficial de la Federación, el 22 de noviembre de 2021, titulada “Acuerdo por el que se instruye a las dependencias y entidades de la administración pública federal a realizar las acciones que se indican, en relación con los proyectos y obras del Gobierno de México considerados de interés públicos y seguridad nacional, así como prioritarios y estratégicos para el desarrollo nacional” (https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5635985&fecha=22/11/2021#gsc.tab=0), el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) presentó una demanda de controversia constitucional ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al estimar que el contenido del acuerdo incidía en el derecho a la información y, por lo tanto, vulneraba su esfera de competencia prevista en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP), entre otras cuestiones (además del señalamiento sobre la declaración generalizada de que todo lo relacionado con las obras y proyectos realizados por el gobierno será cuestión de seguridad nacional y ello constituye una afectación directa al INAI).
En los conceptos de invalidez se sostenía que el titular del Poder Ejecutivo: 1) ampliaba el concepto de seguridad nacional sin contar con la facultad para realizarlo; 2) violación a los principios en materia de rectoría económica; 3) de las actividades del sector de la industria eléctrica y gasto público; 4) la afectación del derecho a la información en materia de autorizaciones provisionales y definitivas relacionadas con las obligaciones de transparencia; 5) que el titular del Ejecutivo Federal releva de la obligación de llevar a cabo las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones a través de licitación pública; 6) violación a los principios de legalidad, supremacía constitucional y división de poderes, y 7) además relacionado con compromisos comerciales en materia de política exterior).
I. QUÉ DICE EL PROYECTO DE RESOLUCIÓN
El proyecto de resolución de la controversia constitucional 217/2021, elaborado por el ministro Juan Luis González Alcántara, planteó dar la razón al INAI (https://docs.google.com/document/d/1A3dZr6Me-78N0SZc5coS13RuLaZYb9l6/edit?usp=sharing&ouid=103697149892141249580&rtpof=true&sd=true). El punto fundamental del proyecto partió de la referencia al parámetro de regularidad para la reserva de información pública como cuestión previa a la vinculación del acuerdo —en particular de su artículo 1o.— con el derecho a la información. El artículo 1o. del acuerdo establecía textualmente lo siguiente:
Se declara de interés público y seguridad nacional la realización de proyectos y obras a cargo del Gobierno de México asociados a infraestructura de los sectores comunicaciones, telecomunicaciones, aduanero, fronterizo, hidráulico, hídrico, medio ambiente, turístico, salud, vías férreas, ferrocarriles en todas sus modalidades energético, puertos, aeropuertos y aquellos que, por su objeto, características, naturaleza, complejidad y magnitud, se consideren prioritarios y/o estratégicos para el desarrollo nacional.
El artículo 1o. fue en el que se centró tanto el proyecto como las deliberaciones. Los restantes artículos señalan:
Segundo. Se instruye a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal a otorgar la autorización provisional a la presentación y/u obtención de los dictámenes, permisos o licencias necesarias para iniciar los proyectos u obras a que se refiere el artículo anterior, y con ello garantizar su ejecución oportuna, el beneficio social esperado y el ejercicio de los presupuestos autorizados. La autorización provisional será emitida en un plazo máximo de cinco días hábiles contados a partir de la presentación de la solicitud correspondiente. Transcurrido dicho plazo sin que se emita una autorización provisional expresa, se considerará resuelta en sentido positivo.
Tercero. La autorización provisional tendrá una vigencia de doce meses, contados a partir de su emisión, periodo en el cual se deberá obtener, conforme a las disposiciones aplicables, la autorización definitiva.
En el proyecto se reconoció que el acuerdo no hace una mención explícita a la información y a su clasificación como reservada, no obstante, la declaración del artículo 1o. se vinculó con el derecho a la información porque el artículo 6o., apartado A, fracción I, de la CPEUM establece que la información solamente podrá ser reservada por razones de «interés público» y «seguridad nacional», esos términos son utilizados en conjunto, de idéntica forma en el acuerdo impugnado (en relación con este tema, se cuestionó la facultad reglamentaria del titular del Poder Ejecutivo, en particular para normar los temas relacionados con la seguridad nacional. Incluso, se vinculó que el INAI, que encabeza del Sistema Nacional de Transparencia, sí puede determinar los supuestos de seguridad nacional e interés público para efectos del acceso a la información).
El proyecto —desde mi punto vista— partió de inferencias generales que se aproximan a suposiciones. En el documento se señala que, al declarar los proyectos y obras referidos en el acuerdo como de interés público y seguridad nacional, se sitúa toda la información dentro de la aplicación del supuesto de reserva del artículo 113, fracción I, de la LGTAIP, lo que «genera un régimen de opacidad con un efecto inhibidor tanto para la transparencia de los sujetos obligados de la APF como para el ciudadano en el ejercicio del derecho de acceso a la información» (que equivaldría a ampliar el supuesto de reserva de información referido a través de un acto administrativo, ver párrafo 90 del proyecto de resolución de la controversia constitucional 217/2021). En este orden de ideas, en el proyecto también se planteó la vulneración al principio de reserva de ley, al precisar que «sobrepasar el principio de reserva de ley existente respecto de los términos en los que, por interés público y seguridad nacional, puede clasificarse información, plantea –en abstracto– una posible intromisión en la autonomía del INAI», párrafos 93 y 96.
Asimismo, en el documento se indica que —en la práctica— para los sujetos obligados se vería reducida la carga de fundar y motivar la clasificación de la información, pues la exigencia para demostrar los elementos de la prueba de daño se mermaría. Incluso llega a suponer que «los sujetos obligados podrían optar, en el primer paso de la prueba de daño, por fundamentar en dicho acuerdo que revelar su información representa un riesgo real, demostrable e identificable de perjuicio significativo al interés público o a la seguridad nacional, retomando las motivaciones ahí contenidas» (párrafo 103 del proyecto de resolución de la controversia constitucional 217/2021).
Por otra parte, en el párrafo 108 se señala que, con motivo del acuerdo, los ciudadanos podrían presentar menos recursos de revisión ante el INAI, lo que implicaría un efecto inhibidor a la capacidad del Instituto. Aunado a ello, en el proyecto se especula que la medida podría afectar el principio de inatacabilidad de las resoluciones del INAI, es decir, que el contenido del acuerdo podría dar pauta a un aumento de recurrabilidad por parte del Consejero Jurídico ante la Suprema Corte de Justicia a través de la «desnaturalización» del recurso de revisión en materia de seguridad nacional (párrafos 110 a 117 del proyecto de resolución de la controversia constitucional 217/2021).
Finalmente, en el documento se planteó que el acuerdo afectaría también en el ámbito de autorizaciones administrativas y de la transparencia en materia del uso de recursos públicos. Asimismo, se precisó que la competencia del INAI se vería mermada en materia del cumplimiento a las obligaciones de transparencia y, particularmente, en materia de permisos, licencias y autorizaciones.
II. DISCUSIÓN PÚBLICA DEL PROYECTO DE RESOLUCIÓN
El 18 de mayo de 2023 inició la discusión del asunto. Desde un principio se plantearon cuestiones que serían importantes en la precisión de los efectos de la invalidez. Para seis ministros —González Alcántara, Aguilar Morales, Pardo Rebolledo, Laynez Potisek, Pérez Dayán y Piña Hernández— el acuerdo no constituía una disposición de carácter general mientras que para el resto sí —Ortiz Mena, Esquivel Mossa, Ortiz Ahlf, Zaldívar y Ríos Farjat—.
En relación con la legitimación del INAI, las ministras Ortiz Ahlf y Esquivel Mossa precisaron que el acto impugnado no se refería al derecho a la información, sino a cuestiones abstractas, hipótesis futuras e inciertas que podrían llegar a acontecer (versión taquigráfica de la sesión de 18 de mayo de 2023, pp. 14 y 15, relativa a la controversia constitucional 217/2021), de manera que no se trasgrediría de manera directa en el ámbito de actuación del accionante (versión taquigráfica de la sesión de 18 de mayo de 2023, p. 17, relativa a la controversia constitucional 217/2021). Arturo Zaldívar expresó que aun cuando se vincule con un tema de interés legítimo, la calificación debería realizarse en el análisis de fondo, pues para ello era preciso tener claro el contenido y alcance del acuerdo impugnado (versión taquigráfica de la sesión de 18 de mayo de 2023, p. 20, relativa a la controversia constitucional 217/2021).
Para Arturo Zaldívar el planteamiento del proyecto se asemejaba más al análisis «abstracto», propio de una acción de inconstitucionalidad, que a la identificación particular de una afectación al INAI. En este sentido, el ministro precisó que el contenido del acuerdo no se desprende de su objetivo, el cual es reservar información generada con los proyectos y obras, sino justificar la adopción de un esquema de obras prioritarias y autorizaciones administrativas provisionales (versión taquigráfica de la sesión de 18 de mayo de 2023, p. 28, relativa a la controversia constitucional 217/2021). Para el ministro Zaldívar el acuerdo no obstruye las funciones del INAI en la medida que no reserva en «automático» información alguna, pues para reservar información es necesario siempre realizar la prueba de daño, cuya fundamentación debe encontrarse contenida en la ley y no en un acuerdo. Otra razón que adujo el ministro fue que los términos «interés público» y «seguridad nacional» no tienen uso exclusivo en materia de transparencia. Asimismo, el ministro expresó su disenso en el sentido de que, con la sola existencia del acuerdo, las resoluciones del INAI puedan impugnarse en mayor número a través del recurso de revisión en materia de seguridad nacional.
El ministro Laynez Potisek expresó que debían tomarse en cuenta las consecuencias jurídicas inmediatas de la declaratoria del titular del Ejecutivo: la reserva de información y la autorización para la adjudicación directa (versión taquigráfica de la sesión de 18 de mayo de 2023, pp. 40 y 41, relativa a la controversia constitucional 217/2021). Para Laynez «interés público» y «seguridad nacional» sólo se pueden dar en el contexto de la información reservada mientras que la declaratoria contenida en el acuerdo impacta en los procedimientos de adquisiciones y obras públicas, ambos aspectos guardan relación con las obligaciones de transparencia de los sujetos obligados.
En favor del proyecto también se manifestaron los ministros Aguilar Morales, Ortiz Mena, Pérez Dayán, Pardo Rebolledo y las ministras Ríos Farjat y Piña Hernández. Para Aguilar Morales el tema central tuvo que ver con la vulneración al principio de reserva de ley a través de la regulación de la seguridad nacional y su incidencia directa con la transparencia. Para Ortiz Mena la vulneración se dio esencialmente por reglamentar supuestos de seguridad nacional, lo que impide el artículo 5o. del Convenio de Escazú.
Pérez Dayán votó con el proyecto en sus términos, con excepción de los artículos 2o. y 3o. del acuerdo impugnado al considerar que no se referían al derecho a la información. El ministro Pardo Rebolledo también argumentó la inconstitucionalidad desde la perspectiva de la seguridad nacional y la afectación a la facultad reglamentaria del INAI para los casos de reserva, no obstante, el ministro se separó de los párrafos que contenían las afirmaciones especulativas, tal es el caso del argumento relativo a que el acuerdo incentivaría el recurso de revisión en materia de seguridad nacional.
Para Ríos Farjat la razón de la inconstitucionalidad no tenía que ver con la facultad reglamentaria del Ejecutivo, sino porque se preveía una reserva absoluta y previa de la información, asimismo, porque el contenido del acuerdo afectaría un principio general de transparencia en contratación pública derivado del artículo 134 constitucional. Piña Hernández coincidió con la estimación de reserva anticipada y general del acuerdo, se enfocó en señalar que el contenido del acuerdo trastocaba las funciones de verificación y vigilancia del INAI en relación con las obligaciones de transparencia.
Con ocho votos a favor del proyecto se determinó la invalidez del artículo 1o. del acuerdo y en relación con el resto de artículos, la invalidez se aprobó por seis votos. No obstante, en los efectos de la invalidez se plantearon cuestionamientos que habrían de deliberarse en la sesión siguiente de 23 de mayo de 2023, en donde cobró relevancia la identificación del acto impugnado y los efectos que tendría su invalidez. En este sentido, conviene tener en cuenta lo establecido en el artículo 105, fracción I, penúltimo y antepenúltimo párrafo, de la CPEUM que señalan:
Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de las entidades federativas, de los Municipios o de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México impugnadas por la Federación; de los Municipios o de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México impugnadas por las entidades federativas, o en los casos a que se refieren los incisos c), h), k) y l) anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación las declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiere sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos.
En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrán efectos únicamente respecto de las partes en la controversia.
De acuerdo con el proyecto, el efecto de la sentencia tendría que ser la invalidez total del acuerdo, en este sentido, el ministro Ortiz Mena señaló que, al tratarse de un acto, era aplicable el artículo 105, fracción I, penúltimo párrafo de la CPEUM, es decir, el principio de relatividad —efectos entre las partes y no generales—, de modo que no sería relevante la votación calificada pues ésta aplica sólo para normas generales. Aunque el ministro Laynez y la ministra Piña plantearon objeción respecto del principio de relatividad (que aplica para aquellos casos no previstos expresamente en el artículo 105, fracción I, que pueden dar lugar a la declaración general de invalidez) expuesto por el ministro Ortiz, en realidad no se advierten mayores argumentos más allá de que Laynez señale que el artículo 105, fracción I, penúltimo párrafo de la CPEUM no se refiere exclusivamente a actos, aunque ello no tiene nada que ver con que los efectos generales aplican sólo para los casos expresamente señalados en el artículo 105, fracción I, antepenúltimo párrafo de la CPEUM
Más allá de esta puntualización, el cuestionamiento en el Pleno se puede resumir en lo siguiente: ¿efectos entre las partes significa que la invalidez debería limitarse al INAI y al Poder Ejecutivo (incluyendo la administración pública federal)?
Quienes sostenían que los efectos de la invalidez debían ser entre las partes plantearon al menos dos posibilidades: que los efectos debían ser en un sentido restringido, por ejemplo, la ministra Esquivel Mossa (solo entre el Ejecutivo y el INAI); o que los efectos tendrían que ser en un sentido amplio, respecto del derecho a la información (entre el INAI y el Ejecutivo, incluyendo la administración pública en relación con los usuarios de los derechos que tutela el INAI), por ejemplo, Zaldívar y Pardo Rebolledo. Esto último haría coherencia con el estudio de fondo del asunto que se relacionó —o debía relacionarse— con la esfera competencial del INAI.
La duda sobre los alcances que tendría la invalidez del acuerdo, desde la perspectiva de «efectos entre las partes», produjo una decisión, a mi parecer incongruente con el estudio de fondo, pues tanto en el proyecto como en las manifestaciones de los ministros Dayán, Laynez y Aguilar, así como de la ministra Piña, no dejó de tenerse presente la votación calificada para declarar la invalidez general de lo que —no obstante— ellos mismos habían calificado como un acto administrativo.
La ministra Ríos Farjat argumentó en un sentido diverso los efectos generales, pues en su consideración la invalidez debía ser transversal en función del artículo 134 constitucional —que prevé un principio general de transparencia—, aunque, al igual que el ministro Dayán, pretendió modular su votación inicial al considerar que se trataba de una controversia sobre una disposición general, lo que dio como resultado votar por la invalidez general del acuerdo.
III. CONCLUSIÓN
La discusión de este asunto —en el que se estimó la invalidez de una norma que «amenazaría» las funciones sustantivas del INAI— amplió el nivel de abstracción en el análisis de las controversias constitucionales, además, permitió advertir que, luego de más de veinticinco años del modelo de comunicación en el Tribunal Constitucional, persisten los inconvenientes que trae consigo la deliberación pública de los proyectos de resolución desde el planteamiento general e integral del tema a discutir a la falta de una exposición clara en los planteamientos de los ministros.
¿Cómo transmitir, con cierta claridad, lo decidido por la Corte a las personas interesadas en el derecho a la información? Se trata de una labor muy difícil, pero si se quisieran identificar los dilemas del modelo actual de deliberación pública de la Suprema Corte de Justicia, la discusión de la controversia constitucional 217/2021 sería un buen ejemplo de las desventajas que presenta el modelo mediático de discusión y decisión en el Alto Tribunal, prácticamente sin cambios desde su implementación.
Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero