Hablando de Mediación

Publicado el 24 de abril de 2012 Edwina Almada, doctora en Derecho por la UNAM ealmadaf@derecho.unam.mx

Amable lector, hoy quiero compartir contigo un tema por demás en boga, que día con día toma nuevos bríos y nos abre nuevos horizontes, el tópico de la mediación.

Para introducirnos en él permíteme hacer un viaje al pasado, no tan remoto, en mi clase de Teoría General del Proceso, en una de las aulas de nuestra querida Facultad de Derecho en la cual, atenta y ávida de conocimientos, escuchara por primera vez hablar sobre los llamados medios alternativos de solución de conflictos y, cito al Maestro Cipriano Gómez Lara, quien nos habla en su texto de la materia sobre la autocomposición como el segundo gran grupo de formas alternativas de solución de los conflictos de intereses, señalando que, Carnellutti distingue entre “la composición del litigio que efectúen las partes, o autocomposición, de la que lleve a cabo el juez, o heterocomposición” y, dice el Maestro: “la autocomposición surge indudablemente por una evolución humana y porque hay ya un alejamiento del primitivismo y de la animalidad. En la autocomposición al encontrar las propias partes en conflicto la solución de éste, a través del pacto, de la renuncia, o del reconocimiento de las pretensiones de la parte contraria, resulta que están ya ante una forma altruista, más humanizada de solución de esos conflictos”.

“Finalmente la heterocomposición es la forma más evolucionada e institucional de solución de la conflictiva social. Aquí la solución viene dada de fuera, por un tercero ajeno al conflicto e imparcial”. Esta fue, sin duda, la doctrina que guió mis primeros años como abogada.

Para continuar con esta tónica te propongo ahora algunas definiciones, con el objeto de esclarecer el significado que los autores clásicos le asignaron a estos medios alternativos de solución de conflictos.

Del arbitraje, retomando a Carnellutti, nos dice el Maestro Gómez Lara: “Podemos pensar en el mismo como un antecedente del proceso jurisdiccional, porque a través del mismo se obtiene la misma finalidad que mediante el proceso jurisdiccional. En el arbitraje las partes por un acuerdo de voluntad someten sus diferencia a la resolución de un juez eventual, privado y no profesional, al que llamamos árbitro”.

Para el concepto de conciliación escuchemos a Piero Calamandrei: “La función de conciliación es un caso de jurisdicción voluntaria, particularmente interesante ya que está estrechamente coordinado con el ejercicio de la verdadera jurisdicción (atribuida a ciertos órganos judiciales y, de un modo especial, a aquél en que, precisamente de esta función, toma el nombre de juez conciliador), la cual consiste en colocarse con carácter de pacificador entre las partes y tratar de arreglar las controversias entre ellas, ya surgidas o que estén para surgir. Esta función, a diferencia de la jurisdicción, presupone siempre la existencia, al menos potencial, de un conflicto de intereses individuales (litis en sentido carnelluttiano); y requiere, además, que tal controversia vierta sobre un objeto en torno al cual las partes tengan el poder de disponer negocialmente (“si la naturaleza de la causa lo consiente”). En tales casos, los individuos interesados podrían siempre, sin necesidad de la obra mediadora del conciliador, arreglar por sí mismos su controversia en vía negocial, ya sea mediante renuncia de una parte a su pretensión, o bien mediante el contrato llamado transacción, por el cual las partes haciéndose concesiones recíprocas, ponen fin a una litis ya comenzada o previenen una litis que puede surgir entre ellas” la interposición del conciliador no altera la naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen, sino que la facilita y la estimula.

Y veamos, por último, una definición de mediación: institución que ayuda a las partes a encontrar una forma de encarar y conducir sus disputas, que les permita llegar a un acuerdo.

Al abordar este apasionante tema los abogados nos enfrentamos a un cambio de paradigma, ya que tendremos que desaprender lo aprendido, dado que muchos de los conceptos que hemos manejado a lo largo de nuestra vida profesional se ven investidos de nuevas acepciones, mismas que nos invitan a una profunda reflexión.

Empezaremos pues, por hablar del ser humano, ese complejo objeto de conocimiento que integra en su plenitud: estructura física, razón, emociones y espíritu y que, con todo ello, comparte intensamente una vida de relaciones. Las personas interactuamos en una gran diversidad de relaciones sociales: afectivas, cognitivas, familiares, de pareja, de trabajo, comerciales, sólo por mencionar algunas de ellas. En los múltiples procesos de desarrollo de estas relaciones y, debido a diferentes causas, hace acto de presencia el conflicto.

Este término nos remite a la idea de interacciones antagónicas, de lucha que, algunos autores han definido como una incompatibilidad de conductas, cogniciones y/o afectos entre individuos o grupos que pueden o no conducir a una expresión agresiva de incompatibilidad social.

En realidad, las partes que se ven involucradas en el conflicto lo viven como un proceso, en el que las personas intervienen con sus acciones, sus pensamientos y sus discursos; en este continuo ambas co-construyen el conflicto; lo generan, lo alimentan, lo mantienen estacionado o lo dejan morir. Ahora bien, habremos de percibir al conflicto como inherente al ser humano; un elemento importante, crucial y determinante de esas relaciones; por ende habrá que incorporar a esta nueva concepción la idea de que en el proceso que las personas atraviesan para resolver un conflicto tienen, como en toda crisis, una oportunidad de crecimiento. Al hacer conciencia de todo lo anterior podemos reconocer la primera estructura cognitiva a modificar: concebir al conflicto como punto de partida para el desarrollo de los sujetos que lo viven.

Ahora bien, en el mundo jurídico estamos habituados a que los conflictos se resuelvan a través de procesos jurisdiccionales en los que los litigantes recurren a una autoridad para que ésta, a través de una resolución, dirima sus diferencias. Es siempre un tercero el que asume el poder y la responsabilidad de dar la solución al conflicto. En una mediación se busca que las partes que interaccionan en el proceso retomen el poder, y la responsabilidad que conlleva, de encontrar la solución a su conflicto. He aquí la segunda estructura cognitiva a modificar: los sujetos que viven el conflicto retoman el protagonismo, son ellos y no un tercero, quienes enfrentan sus diferencias, proponen y eligen la forma de solución, esto, por supuesto, apoyados por el mediador, quien propicia la identificación de las causas de la disputa, el por qué y para qué de las posiciones antagónicas y los conduce a encarar los problemas generados y adoptar una solución que dará fin al conflicto.

Esta toma de poder, este protagonismo, le da un plus a la mediación, ya que, al convertirse en sujetos activos de la solución de su conflicto, las partes se responsabilizan, respetan las posiciones adoptadas, cumplen con los acuerdos, se reconocen el uno al otro. Como consecuencia de todo ello identificamos la tercera estructura cognitiva a modificar, el conflicto no termina en una ruptura ya que, al haber sido protagonistas en la solución de su conflicto, los involucrados crecen, sientan las bases para una forma nueva y diferente de relacionarse.

La cuarta y última estructura cognitiva a modificar se refiere al término medio alternativo de solución de conflictos y me gustaría abordarlo a partir de una pregunta: cuando se trata de resolver tus problemas más personales, aquellos que tienen que ver con decisiones vitales, tanto para ti como para tus seres más queridos: la relación con tus hijos; con tu familia; los intereses patrimoniales que dan soporte a tu vida, ¿quién prefieres que lo resuelva? … una autoridad jurisdiccional o, reconociendo la importancia que esa solución tendrá para tu vida futura, ¿crees que los involucrados en ese conflicto, tan personal, tan íntimo, tan prioritario, deberían ser quienes propongan y elijan esa solución? Es por ello que, al reconocer a las partes en conflicto como los protagonistas, se hace necesario realizar una deconstrucción y definir a la mediación como el camino principal en la conducción de las disputas y, de esa manera imbuir los acuerdos, en ella surgidos, de la certeza de su cumplimiento que les darán el convencimiento y la responsabilidad de aquellos que los crean.

La mediación abre un puente de comunicación entre las partes, nos obliga a cambiar los viejos estereotipos, derriba las barreras de la asimetría de poder, propicia el respeto y el reconocimiento del otro, incorpora al proceso de solución de conflictos el concepto de un ser humano holístico que vive en toda su integridad, reconociendo en sus relaciones sus emociones y su razón. Es por todo ello, que la mediación se visualiza como una herramienta indispensable para construir LA CULTURA PARA LA PAZ.