Nueva ley de transparencia. Cuando la realidad supera la ficción

Publicado el 17 de marzo de 2015 Ivonne Nohemi Díaz Madrigal Maestra en derecho por la UNAM; especialista en derecho administrativo por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; asesora en temas legislativos y parlamentarios; actualmente está cursando la Maestría en Derecho Parlamentario en la Universidad Autónoma del Estado de México ivonne.dimaz@gmail.com

El pasado 7 de febrero se cumplió un año de la promulgación de la Reforma Constitucional en materia de Transparencia, que modificó los artículos 6o., 73, 76, 89, 105, 108, 110, 11, 116 y 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Los cambios consistieron en lo siguiente:

1. Se amplía el universo de sujetos obligados. Toda persona física o moral que reciba recursos públicos deberá transparentar su actuar y cumplir con las obligaciones en materia de transparencia, Esto incluye a entidades, organismos o dependencias, órganos autónomos, fideicomisos, fondos públicos, partidos políticos y sindicatos.

2. Fortalecimiento del IFAI. El órgano garante en materia de transparencia se convierte en un órgano autónomo constitucional, por lo tanto, se le otorgan nuevas facultades, como:

   1. Interponer acciones de inconstitucionalidad contra leyes mexicanas o tratados internacionales que vulneren el derecho al acceso a la información pública y la protección de datos personales.

   2. Ejercer el procedimiento de atracción para conocer de los recursos de revisión tramitados ante los órganos garantes locales, siempre que exista interés o trascendencia política que lo amerite.

   3. Revisar las determinaciones que emitan los organismos locales en los casos de trascendencia social y en aquéllos en los que el ciudadano lo solicite (coadyuvando a la homologación de criterios en los tres órdenes de gobierno).

   4. Podrá, también, estandarizar los procesos de seguimiento y archivo de información de los sujetos obligados, a fin de mejorar el cumplimiento de las resoluciones.

3. Restructuración de su órgano máximo de decisión. El Pleno del IFAI estará compuesto ahora por siete comisionados que durarán en su encargo siete años; su presidente será electo entre sus comisionados, y durará en funciones 3 años, con posibilidad de ser electo hasta dos periodos consecutivos.

En definitiva, esta reforma constitucional representa un avance impresionante en materia de derecho de acceso a la información. Sobre todo al incluir, entre sus principales aportaciones, las resoluciones del IFAI como definitivas, vinculatorias e inatacables. Lo que representa una victoria para el derecho humano de acceso a la información y protección de datos personales. Ya que México estaba listo para reafirmarse como un país destacadamente evolucionado en materia de transparencia.

Sin embargo, todos estos avances no pudieron brillar en su esplendor, debido a que había un pequeño problema de enormes repercusiones: se conservó, en la legislación, la facultad del consejero jurídico de la Presidencia de impugnar resoluciones del IFAI cuando éstas atenten contra la seguridad nacional.

Forzando el optimismo, esto puede considerarse una cuasi victoria, si se considera que por su paso en la Cámara de Diputados se hizo una modificación que pretendía que fueran los titulares de la Procuraduría General de la República, el Banco de México, la Comisión Nacional de Derechos Humanos, y no sólo la Consejería Jurídica del gobierno, quienes pudieran llevar sus recursos de inconformidad ante la Suprema Corte.¹ Siendo positivos, los términos del artículo 6o. constitucional, también fueron un avance. Pero sigue siendo inaceptable para una democracia sustantiva, y en los términos de un discurso de apertura en la rendición de cuentas del gobierno.

Muchos fueron los que quedaron satisfechos con la reforma al considerarla un paso firme para consolidar la transparencia y la rendición de cuentas. La reforma constitucional había cumplido las expectativas, faltaba ahora aterrizar todos estos avances a las leyes secundarias.

De conformidad con el artículo segundo transitorio de la reforma constitucional en materia de transparencia, el Congreso debía expedir antes del 7 de febrero de 2015, lo siguiente:

• Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.

• Ley Federal de Datos Personales en Posesión de los Particulares.

• Nuevo ordenamiento en materia de archivos.




Tema	Discusión en el diseño del dictamen	Argumentos de retroceso	Argumentos de avance
Causales de reserva de información	Se reserva información por temas de estabilidad económica, financiera y monetaria.	La estabilidad económica y social del país es prioritaria.	Deben eliminarse. Son causales amplias y ambiguas; con interpretaciones extensivas, podría considerarse que hacer pública cualquier información solicitada atenta contra la estabilidad económica (por ejemplo, la corrupción gubernamental).
Tiempo de reserva de información	Tiempo de reserva para la información.	En temas relacionados con infraestructura de servicios públicos no existe tiempo límite para abrir la información. Se podrá reservar información hasta por siete años (actualmente son cinco). En los casos en que se pueda solicitar a la autoridad la prórroga del plazo, ésta podrá hacerse hasta por cinco años (actualmente la prórroga es de dos años).	El periodo de reserva es injustificado. Se vulnera el principio constitución de máxima publicidad.
Facultad sancionadora Modelo sancionador	Sanciones impuestas por órgano garante a funcionarios.	Por la naturaleza del órgano garante (IFAI) no tiene facultades para sancionar. Debe eliminarse la facultad de sanción del órgano garante a sujetos obligados que declaren con falsedad e inexistencia de información o reserva de datos injustificadamente.	Los sujetos obligados que nieguen injustificadamente el derecho de acceso a la información deben ser sancionados. De lo contrario de trataría de una norma jurídica imperfecta, ya que se dejan sin sanción las violaciones a derecho de acceso a la información. La cultura de transparencia en los momentos actuales del país no se puede promover únicamente con recomendaciones.
Violaciones a derechos humanos	Debe existir pronunciamiento de autoridad competente que declare la existencia de violación a los derechos humanos.	Sin esta declaración no se puede hacer pública la información.	Las reformas constitucionales en materia de derechos humanos aprobadas en junio de 2011 imponen, a las autoridades nuevas, facultades en materia de derechos humanos. No es procedente, en materia de acceso a la información, un procedimiento de declaratoria de este tipo, cuanto más dilataría el tiempo para conocerlas, y dada la materia de derechos humanos, puede ser aún más grave y extensivo el daño causado.
Fundamentación y motivación	Justificación ante negativa de acceso.	El sujeto obligado no debe justificar la negativa de acceso a la información. Una vez que el IFAI conozca del recurso, habrá que justificarse.	Esto propiciaría las reservas o negativas de hacer pública la información. Es contrario a los principios de adecuada fundamentación y motivación, contenidos en nuestra Constitución Política (artículo 16).
Prueba de daño	En el primer borrador del proyecto del dictamen, los senadores aceptaron incluir una prueba de daño, es decir, los comités de transparencia de cada sujeto obligado deberán analizar el impacto que tiene en la sociedad cierto tipo de información, para determinar si debería ser pública y no reservarse, esto es, privilegiando el derecho a la información.	Eliminar la prueba de daño, en lugar de que los comités justifiquen la clasificación de información, sólo confirman o revocan la decisión.	Debe justificarse la necesidad de la reserva, pues el principio que se genera es el de máxima publicidad.
Condonaciones fiscales	Publicación de datos que hagan identificables a los beneficiados fiscalmente.	Sólo se deben publicar los montos de las cancelaciones y condonaciones de créditos fiscales.	Deben publicarse también los nombres de los beneficiados.
Información sobre seguridad nacional	Trato especial para: Centro de Investigación y Seguridad Nacional; el Centro Nacional de Planeación, Análisis e Información para el Combate a la Delincuencia; el Centro Federal de Protección a Personas; la Dirección de Coordinación de Inteligencia de la Comisión Nacional de Seguridad; la Subprocuraduría Especializada en Investigación de Delincuencia Organizada; el Estado Mayor Presidencial, el Estado Mayor de la Defensa Nacional y el Estado Mayor General de la Armada.	Las instituciones de inteligencia no deben contar con Comité de Transparencia por la naturaleza de sus funciones, la información que manejen debe ser considerada como una excepción a la publicidad. Corresponde a los titulares de las instancias de gobierno determinar qué datos son reservados.	Esto es regresivo a la reforma constitucional en materia de transparencia, la cual dio prioridad a la existencia de comités de transparencia. Las modificaciones limitan los cambios constitucionales.
Fideicomisos	La polémica gira en torno a los fondos en materia energética, creados recientemente (Fondo petrolero).	Apertura limita al acceso a la información.	Los fideicomisos son sujetos obligados por las leyes de transparencia, conforme el artículo 6o. constitucional.
Recurso ante SCJN	La Consejería Jurídica de la Presidencia tiene facultad para interponer un recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) cuando considere que el fallo del IFAI, al ordenar la apertura de cierta información, atenta contra la seguridad nacional.	Debe añadirse que cualquier instancia puede acudir al Consejero para pedirle que solicite a la Corte la revisión de una resolución del IFAI.	La facultad de recurrir resoluciones del IFAI ni siquiera debió haberse aceptado en reforma constitucional. De conservarse, su uso debe ser excepcional.




Éste es el panorama, una reforma constitucional de avanzada en peligro de ser coactada en su vuelo hacia el fortalecimiento de una democracia sustancial, por un ordenamiento de jerarquía menor. Algo similar a "un paso hacia delante y dos hacia atrás".

En el Senado de la República, las comisiones dictaminadoras han sido objeto de severas críticas. Como mencionábamos, en un principio se mostró una actitud de Parlamento abierto, y se trabajó de la mano con las organizaciones civiles e instituciones especializadas en la materia, sobre el diseño de un proyecto de dictamen.² Desafortunado fue el momento en que les dieron las gracias, y declararon algunos legisladores de la Cámara alta que era tiempo de que los senadores, a quienes les correspondía la tarea por mandato constitucional, realizaran su trabajo de dictaminación de la ley.

En efecto, es su obligación, ellos son los responsables, y por lo menos la obligación legal y expresa de incluir las opiniones de la sociedad civil. Sin embargo, no deben olvidar que la naturaleza de su cargo es de representación, es decir, son representantes populares. Además, tienen la obligación de respetar las reformas al artículo 6o. constitucional que esta misma LXII Legislatura aprobó. Adicionalmente, en atención al principio de progresividad del artículo 1o. del mismo ordenamiento, no deben limitar los derechos humanos ?como es el acceso a la información y protección de datos personales?, y tampoco pueden establecer restricciones a la Constitución en leyes de jerarquía menor.

Es de reconocer que el Senado se encuentra preocupado por la legitimidad con la que se ha de aprobar la nueva Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, sobre todo en un contexto social como el que estamos viviendo. Comisiones, senadores y asesores que siguen el tema han trabajado arduamente en todo el procedimiento legislativo que esta importante tarea demanda. También reconozco, una vez más, la actitud de apertura al momento de hacer el trabajo en esta materia. Preocupados por dar la mayor publicidad y trasparencia, las comisiones involucradas iniciarán, en marzo, audiencias públicas, que son una práctica muy reiterada en la presente legislatura. Esperamos que las aportaciones de los participantes, que desde luego tocarán los puntos encorchetados en el proyecto de dictamen, sí se incluyan y no se vuelva a declarar un muy políticamente correcto "gracias por participar?".

Desde la trinchera de los particulares, nuestras obligaciones son otras, como formar ciudadanía, estar pendientes de lo que se aprueba, participar en las discusiones, estudiar, analizar y opinar, exigir cuentas; pero sobre todo conservar dos capacidades que se han puesto últimamente a prueba, y que sin ellas toda legislación sobre transparencia y rendición de cuentas sería inútil. Así es que no perdamos nunca nuestra capacidad crítica y nuestra capacidad de asombro ante una realidad que está superando en mucho a la ficción.

NOTAS:
1 El 22 de agosto de 2013, con 418 votos a favor, 25 en contra y una abstención, se aprobaron en la Cámara de Diputados, en lo general, las reformas a los artículos no reservados en materia de transparencia; el dictamen aprobado sólo permite al titular de la Consejería de la Presidencia de la República impugnar los fallos del IFAI ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Posteriormente, con 392 votos a favor, 40 en contra y 3 abstenciones, fueron aprobadas las reformas constitucionales de transparencia, en lo particular, de los artículos constitucionales reservados 6o. y 3o. transitorio, http://gaceta.diputados.gob.mx/ (consultada el 28 de enero de 2015).
2 http://comunicacion.senado.gob.mx/index.php/informacion/versiones/18584-version-estenografica-de-la-conferencia-de-prensa-de-los-senadores-arely-gomez-gonzalez-y-pablo-escudero-morales.html (consultada el 18 de febrero de 2015).