La constitucionalidad del arraigo: una decisión inconvencional de nuestro pretendido “tribunal constitucional”

Publicado el 23 de abril de 2015 Armando Juárez Bribiesca Licenciado en derecho agbribiesca@hotmail.com

“Les corresponde a los filósofos, si lo desean, resolver las ambiciones del derecho, la forma más pura del derecho dentro y más allá del derecho que tenemos”. Ronald Dworkin.

Recién inicia mi día y tengo motivos fundados para estar preocupado. Y es dable precisar, por una parte, que mi preocupación debe ser una preocupación compartida, pero sólo para aquellas personas que tengan un mínimo de conciencia y de coraje para exigir desde cualquier trinchera que se respeten nuestros derechos. Por la otra, debo considerar a todos aquellos que son expertos en el tema que me ocupa, pues, al leer estas líneas, pensarán que soy muy rudimentario al incluir mis inconformidades, y al mismo tiempo, tal vez un férreo romanticismo por disentir hacia lo que considero correcto. Lo cual no me preocupa, pues como bien precisó en su momento Günter Grass: “cuando algo es moralmente correcto hay que defenderlo sin preocuparse de las consecuencias políticas o personales que vamos a pagar”.

Esta frase del premio nobel sólo me recuerda que el compromiso de todo abogado, es reflexionar en torno al derecho e ir más allá de él (algo que aprendí bien en la Facultad de Derecho de la UNAM). Es decir, nunca dejar de criticar e ir desafiando permanentemente nuestra realidad con la férrea perspectiva de mejorar nuestro mañana.

En este contexto es que me resulta grave y lamentable, la decisión de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación al declarar la constitucionalidad de una figura inconvencional como resulta ser “la figura del arraigo”. Con dicha postura se aleja de lo que debe ser un verdadero tribunal constitucional, puesto que abordó un debate trascendental como lo haría un mero tribunal de legalidad.

Es dable advertir respecto de la legalidad que la sujeción de nuestros honorables ministros a la sujeción de las normas constitucionales ya no es ni debe ser con base en el viejo paradigma positivista. Resulta claro que ya no basta la sujeción estricta a la letra de la norma cuando de nuestra carta magna se trata. Por el contrario, debe ser una sujeción a la norma constitucional en cuanto válida, coherente y plenamente sistémica con toda la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para que entonces tal vez nos resulte posible desterrar esa lógica autoritaria comprendida en el derecho penal del enemigo.

Como bien advierte Luigi Ferrajoli, en la sujeción a la Constitución y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales y de los derechos humanos constitucionalmente establecidos, está el “principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción” y de la independencia del Poder Judicial de los demás poderes —Legislativo y Ejecutivo—, aunque sean poderes de mayoría.

Con base en lo anterior, resulta oportuno preguntarnos: ¿al interpretar lo referente al arraigo, nuestro “tribunal constitucional” adopta el paradigma de respeto a los derechos fundamentales y humanos de los justiciables (principio pro persona)? o ¿nuestro tribunal constitucional arropa y hace suyo el régimen de excepción para limitar, restringir y transgredir los derechos fundamentales y humanos de los justiciables (derecho penal del enemigo)?

Las respuestas a estas preguntas son de especial y trascendental importancia, ya que nos permitirán identificar si es que en nuestro país se está implementando progresivamente una “modalidad autoritaria del Estado pero encubierta de ropajes democráticos”.

Un ejercicio oportuno resulta ser precisamente el debate en torno al arraigo, aunque nos debe quedar claro que dicha figura sui generis sólo encuentra su razón de ser en el derecho penal del enemigo (véase iustopico.wordpress.com/2014/05/28/el-regimen-penal-de-excepcion-derecho-penal-del-enemigo/), porque subyace en la lógica de una legislación de guerra, de limitar gravemente los derechos fundamentales y humanos y, por si fuera poco, se sancionan y limitan actos preparatorios que afectan directamente la libertad, justificándose en la idea de la seguridad, por lo que las sanciones (penas y medidas cautelares) resultan gravemente desproporcionadas, como el caso del arraigo (detener para investigar).

Por último, debo precisarles que la lógica internacional de los derechos humanos tiene como piedra de toque el debido proceso, respecto de las medidas cautelares en general y de la prisión preventiva en particular; pugna por la protección de la libertad ambulatoria de los ciudadanos y la plena vigencia que debe adquirir la presunción de inocencia. En este sentido, resulta posible identificar que la lógica de los derechos humanos establece específicas y legítimas funciones procesales para la prisión preventiva: “peligro de obstaculización de la investigación y riesgo de fuga”. Por tanto, la prisión preventiva, como medida cautelar, sólo puede tener una legítima función procesal cuando se trata de garantizar “la adecuada averiguación de la verdad en un proceso penal y evitar que el justiciable se dé a la fuga” (con la teleología de aplicar el derecho penal material).

Al analizar la decisión de nuestro más alto tribunal (véase www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/14042015PO.pdf), considero que no debemos perder de vista que tradicionalmente, en el ámbito latinoamericano, el tema del encarcelamiento preventivo pone de manifiesto la gravísima costumbre generalizada de vulnerar la presunción de inocencia y considerar que la flagrancia junto con la prisión preventiva son la base en la que debe sostenerse todo el proceso penal (una perspectiva tradicional y muy arcaica).