Reparación del daño moral discriminación a personas con discapacidad

Publicado el 04 de junio de 2015 Georgina Alicia Flores Madrigal Técnico-académico en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, y profesora de asignatura en la Facultad de Derecho, UNAM georginalicia@hotmail.com

Las demandas por daño moral crecen y son cuantiosas en la actualidad, lo cual significa, por un lado, que nuestro país ha despertado de esa indolencia que avalaba que el daño moral era imposible de probar, o que afirmaba que los daños que le dan sustancia no son susceptibles de valuación en términos pecuniarios. Y, por el otro, se reconoce la urgente necesidad de salvaguarda y de pronta respuesta ante la vulneración de los derechos amparados. Hoy se reconoce su fuerza indemnizatoria, y vemos como otras latitudes fueron abriendo camino; así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus pronunciamientos, han dado muestra del grado de complejidad de las situaciones, y del inmenso compromiso que representa "la reparación integral". Pues bien, por lo que toca a la experiencia nacional, la Suprema Corte de Justicia ha resuelto, respecto a la procedencia de la reparación del daño moral, en Amparo directo 26/2010, 2806/2012, 31/2013, por mencionar algunos, sin embargo, la atención reciente se centra en la información aparecida en la página electrónica de una universidad que contenía una oferta de trabajo, en la que se lee: "la vacante contempla la contratación de personas con discapacidad: No".

Esto tiene una gran importancia cuando la oferta en cuestión no contempla la contratación de personas con discapacidad, y la solicitante es una persona con discapacidad. Lo que origina el reclamo, debido a que la sola publicación de la oferta de trabajo conlleva a la exclusión de quienes padecen una discapacidad, y tal exclusión implica una discriminación en términos del artículo 1o. constitucional.

De tal suerte que el 4 de agosto de 2009, y con fundamento en el artículo 1916 del Código Civil del Distrito Federal, el Juez Quinto de lo Civil admite la demanda que tiene por fundamento la reparación del daño moral sufrido, mediante una indemnización, por la discriminación de la que la demandante fue objeto, por padecer una discapacidad, concretamente parálisis cerebral infantil. El juez resuelve, absolviendo a la empresa oferente en el pago de la indemnización. El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal confirma la sentencia.

Al resultar inconforme promueve juicio de amparo directo, y éste se concede para efectos de que la sala responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y dicte otra en la que se analicen los agravios. En cumplimiento de lo anterior, la autoridad responsable dicta otra sentencia en la que confirma la sentencia recurrida.

Se promueve un nuevo juicio de amparo, en el cual se niega el amparo solicitado. Los argumentos para tal negativa se sustentan, y cito, "en que para poder exigir una indemnización pecuniaria por daño moral, el afectado debe ubicarse en las condiciones de selección que deben reunir las demás personas a quienes se dirigió la oferta de trabajo, pues solo de esa manera quedaría de manifiesto que la promovente del amparo se ubica en igualdad de condiciones frente a las demás personas que desean participar en el proceso de selección, a que alude la oferta de trabajo; y que pese a ello se le impidió participar en el procedimiento de referencia, en razón de que la oferta de trabajo no contemplaba la contratación de personas con discapacidad". En contra de esa decisión se interpuso el recurso de revisión recibido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 16 de mayo de 2012. El debate se centra, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, en si la oferta de trabajo en donde se excluye a personas con discapacidad resulta discriminatoria en sí misma.

Para lo anterior resulta necesario analizar el artículo 1o. constitucional, que reconoce el derecho a la igualdad y a la no discriminación. La oferta de trabajo solicita un perfil académico, experiencia en derecho corporativo, lo que permite suponer que la labor a desempeñar es intelectual y no física, razón por la que la exclusión no se encuentra justificada. Si se solicita que la persona acredite que cumple con todos los requisitos para ocupar el cargo, ello parece suponer que a pesar de que la excluyen por tener una discapacidad, debe probar que tiene experiencia en el ámbito corporativo, que era uno de los requisitos establecidos en la convocatoria, pero, ¿para qué? si desde un principio se establece que no será admitida si padece una discapacidad.

Es cierto que se está ante una disyuntiva, que quedó claramente plasmada en el voto particular del ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo. La oferta en sí misma es discriminatoria -lo es- en virtud del daño producido por la distinción, exclusión o restricción que tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.

Pero he aquí el punto de quiebre, ¿es suficiente para solicitar daño moral? Pues bien, teniendo en cuenta el menoscabo que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás, y que se presumirá que hubo daño moral cuando una persona sea víctima de discriminación por razón de su origen étnico, sexo o preferencia sexual, o por razón de algún impedimento físico. Es suficiente la oferta para solicitar daño moral, debido a que en la misma se excluye a las personas con discapacidad, sin que sea necesario, como se argumenta en el voto particular, la acreditación de la cualificación en igualdad de condiciones, sin embargo, el ministro no concuerda con tal conclusión al considerar que eso abre la puerta para que todas las personas con discapacidad excluidas demanden -¡pues claro¡ si dicen que no en una oferta y esa negativa versa únicamente en padecer una discapacidad-, lo cual es "excesivo", para el ministro, al parecer la cautela, es toral.

Menos mal que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió, por mayoría de votos, el Amparo directo en revisión 1387/2012, en el cual se revocó la sentencia del Tribunal Colegiado que, por una parte, omitió realizar el análisis de constitucionalidad, solicitado por la quejosa respecto de la libertad de acceso al empleo contenida en el artículo 5o. constitucional y, por otra, interpretó erróneamente el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, señalando que conforme a dichos preceptos, la quejosa tenía la carga de la prueba de acreditar que se encontraba en igualdad de condiciones frente a las demás personas a quienes se dirigió la oferta de trabajo.

Ello es así ya que la sola publicación de la oferta de trabajo conlleva a la exclusión de quienes forman parte del sector que padece una discapacidad, y tal exclusión implica una discriminación en términos del artículo 1o. constitucional. En virtud de que dentro de los diversos requisitos que se señalaron en dicha oferta, expresamente, se estableció que: "la vacante contempla la contratación de personas con discapacidades: No".

Así, como se ha dicho, lo procedente es revocar la sentencia recurrida y devolver los autos para el efecto de que, de conformidad con lo aquí establecido, se resuelva y determine, en términos del artículo 1916 del Código Civil del Distrito Federal, el monto de la indemnización correspondiente por daño moral provocado por la empresa demandada.