Oscar Cruz Barney
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
ocbarney@unam.mx /enlace a red social, si se incluye
Ejercicio de la abogacía y competencia desleal
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Publicado el 6 de agosto de 2015 Oscar Cruz Barney Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, ocbarney@unam.mx /enlace a red social, si se incluye |
I. INTRODUCCIÓN
El ejercicio de la abogacía está sujeto a diversas exigencias no solamente técnicas, sino también, y fundamentalmente, deontológicas. Dichas exigencias obedecen a la confianza que el abogado debe generar y a que las acciones contrarias al prestigio y a la honorabilidad de la profesión deben derivar en la sanción disciplinaria correspondiente por parte del órgano de control ético de cada Colegio de Abogados. Son siglos de experiencia los que demuestran que los abogados sólo podrán mantener la libertad, la independencia y demás hábitos de conducta que la profesión exige, si se ven asistidos, tutelados, encauzados, orientados, estimulados, apercibidos y, en caso de ser necesario, sancionados por el colegio profesional de adscripción....El ejercicio de la abogacía está sujeto a diversas exigencias no solamente técnicas, sino también, y fundamentalmente, deontológicas. Dichas exigencias obedecen a la confianza que el abogado debe generar y a que las acciones contrarias al prestigio y a la honorabilidad de la profesión deben derivar en la sanción disciplinaria correspondiente por parte del órgano de control ético de cada Colegio de Abogados. Son siglos de experiencia los que demuestran que los abogados sólo podrán mantener la libertad, la independencia y demás hábitos de conducta que la profesión exige, si se ven asistidos, tutelados, encauzados, orientados, estimulados, apercibidos y, en caso de ser necesario, sancionados por el colegio profesional de adscripción....1
Ya lo ha señalado muy atinadamente Rafael del Rosal: prohíbe el Código Deontológico a los abogados aquellas prácticas que de un modo u otro sean tendentes a captar clientes o encargos, con olvido o preterición de la dignidad de su función.2
Destaca del Rosal que, al menos en España, ...debe repararse en primer lugar en que un abogado es dos cosas distintas al mismo tiempo: de un lado es un empresario o titular de una empresa cuyo objeto es la prestación de servicios de asesoramiento jurídico y de otro lado es una institución pública denominada abogado-defensor, sede de la función de la defensa..., Ambas cualidades, naturalezas o funciones son distintas por su origen, por su esencia, y por su objeto y finalidad. Pues si la primera es de derecho privado, se encuadra en la libertad e iniciativa individual de empresa y persigue el lucro y la supervivencia personal, la segunda o abogado-defensor es de derecho público, se encuadra en el derecho fundamental de defensa y persigue el interés colectivo o la supervivencia de la sociedad organizada en un Estado de Derecho.3
Tenemos entonces que la actividad de la competencia leal, o en su caso desleal, del abogado se regularía conforme a este criterio; en el caso de México, tanto por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, en lo que se refiere a la oferta al público de servicios jurídicos, como en el o los códigos deontológicos aplicables.
Sin embargo, los artículos 3 y 75 del Código de Comercio, referentes a los comerciantes y los actos de comercio, dejan fuera los servicios jurídicos profesionales. Por ello, el artículo 6 bis del Código establece que los comerciantes deberán realizar su actividad de acuerdo con los usos honestos en materia industrial o comercial, por lo que se abstendrán de realizar actos de competencia desleal no es aplicable a la oferta y prestación de servicios jurídicos.
Ahora bien, el Poder Judicial Federal se ha pronunciado en una tesis aislada de los Tribunales Colegiados de Circuito,4 en el sentido de que la competencia alude a cuatro elementos:
1. Los competidores. Entendiendo por éstos a la persona física o moral que realiza una actividad económica independiente, frente a otra que también la lleva a cabo, en una relación tal que la actividad de una, desarrollada por sí o por conducto de un tercero, puede beneficiar o lesionar la de la otra.
2. El mercado, como el conjunto de:
a) Actividades realizadas libremente por los agentes económicos sin intervención del Estado;
b) Operaciones comerciales que afectan a un determinado sector;
c) Consumidores capaces de comprar un producto o servicio, o bien,
d) El Estado y la evolución de la oferta y la demanda en un sector económico dado.
3. La mercancía: el bien o la actividad que los competidores ofrecen, prestan o anuncian a la clientela.
4. La clientela: los consumidores potenciales de mercancías o servicios ofrecidos por los competidores.
Se establece así que la competencia supone una relación entre sujetos, personas físicas o morales, que ejercen actividades económicas en forma independiente por medio de la venta de mercancías o prestación de servicios en relación con una clientela, de modo que puedan resultar repercusiones entre ellos a causa del ejercicio de sus actividades.
Se considera que la libre competencia, en principio, no puede ser restringida por el solo hecho de que el éxito de un competidor conduzca a la ruina de otro, siempre que los medios para hacerla no sean reprochables, pues de serlo, resultaría desleal.
Por otra parte, en todos los Estados y en la Federación se contemplan disposiciones que norman el ejercicio profesional en su dimensión ética y de buenas prácticas profesionales. Sin embargo, no se encuentran normas relativas al manejo de expedientes y de competencia leal, es decir, no existen en la legislación relativa a profesiones; por tanto, estas normas se tendrían que establecer en los estatutos colegiales y en los códigos de ética profesional.5
II. ACTIVIDAD COLEGIAL Y COMPETENCIA
Si entendemos que el ejercicio de la abogacía es una materia de interés general, que no puede dejarse al mero juego de la libre competencia,6 se hace necesaria una reforma a la legislación estatal y federal que atienda a esa realidad y exigencia. Por lo anterior, se deben incluir disposiciones específicas sobre manejo de expedientes y competencia en las obligaciones de los profesionistas. A su vez, los colegios de profesionistas podrían desempeñar un papel muy importante a este respecto, con la colegiación obligatoria.
Específicamente, las disposiciones contenidas en la Guía de cumplimiento de la Ley de Competencia para Asociaciones, Cámaras Empresariales y Agrupaciones de Profesionistas, publicada en 2010,7 respecto al tema de competencia, van dirigidas a los Colegios de Abogados.
Como señalamos con anterioridad, debemos resaltar que en las leyes de profesiones estatales no se incluyen disposiciones relativas a normas para el mantenimiento de los expedientes, ni normas de competencia.
Por tanto, estamos ante un problema de desregulación de la profesión.
II.1 COMPETENCIA ECONÓMICA Y EJERCICIO DE LA ABOGACÍA
Los servicios jurídicos no pueden estar sujetos a las mismas condiciones que el resto de los servicios y mercancías ofrecidos en el mercado. La dignidad de la profesión, su trascendencia social, su vinculación con la impartición de justicia y su regulación ética dotan al ejercicio del derecho, en general, y de la abogacía, en particular, de un régimen de competencia especializado, distinto al aplicable a los mercados ordinarios. La abogacía no es un servicio como cualquier otro, y mucho menos una mercancía.
Como es sabido, la Ley de Competencia distingue dos tipos de prácticas monopólicas: absolutas o relativas. En ambas pueden estar involucradas las asociaciones o cámaras industriales y de comercio.
Un Colegio de Abogados, conforme a la Guía de Cumplimiento de la Ley de Competencia para Asociaciones, Cámaras Empresariales y Agrupaciones de Profesionistas, dentro de las prácticas monopólicas absolutas, podría ser responsable de aconsejar, sugerir, orquestar, encubrir o ejecutar alguna conducta ilegal. En las prácticas monopólicas relativas puede darse el caso de que abuse de una posición de dominio para desplazar del mercado a no miembros.
Para no cometer prácticas anticompetitivas, la Guía sugiere tener presente lo siguiente:
1. No emitir recomendaciones en materia de precios, condiciones comerciales, cantidades comercializadas o mercados atendidos, ni inducir acuerdos entre miembros en estas materias.
2. No intercambiar listas de precios o información sobre las transacciones de los asociados.
3. No hablar acerca de incrementos o reducciones en precios, de estabilizar, uniformar u ordenar precios, ni de márgenes, utilidades o remuneraciones justas, deseables, leales o dignas.
4. No emitir recomendaciones en materia de cantidades producidas o comercializadas; intercambiar información sobre esta materia sólo en términos agregados.
5. No acordar ni hablar de zonas de influencia, regiones exclusivas, clientes protegidos o términos similares.
6. No discutir ni propiciar discusiones respecto a licitaciones públicas en las que puedan participar los agremiados.
7. No acordar posturas de los agremiados en licitaciones públicas.
8. No acordar un boicot a determinado oferente de productos o servicios por cuestiones de precios, comisiones, tarifas o condiciones relacionadas.
9. No utilizar las políticas de membresía para excluir o discriminar a competidores que cumplan con los requisitos de afiliación de la asociación.
10. No restringir a los agremiados de tener trato con los no agremiados.
11. No imponer restricciones o prohibiciones a la forma en que sus miembros desarrollen su publicidad.
Este último punto, el de la publicidad y la competencia desleal, sirve de ejemplo, pues tiene especiales características en lo que respecta al ejercicio de la abogacía y su control deontológico. La recomendación de la Comisión Federal de Competencia Económica parece contradecir la normativa ética que rige a la abogacía, o cuando menos invadir el espacio regulatorio propio de la legislación de profesiones y los códigos de ética profesional de los Colegios de Abogados.
La publicidad de los servicios jurídicos, como materia especializada dentro de la publicidad general, se rige por los códigos de ética de los Colegios de Abogados, conforme a la Ley Reglamentaria del artículo 5o. constitucional, relativo al ejercicio de las profesiones en el Distrito Federal. Dicha ley establece, claramente, en su artículo 42 que el anuncio o la publicidad que un profesionista haga de sus actividades no deberá rebasar los conceptos de ética profesional que establezca el Colegio respectivo. Añade que, en todo caso, el profesionista deberá especificar la institución docente donde hubiere obtenido su título.
La legislación estatal en materia de profesiones ha replicado en mayor o menor medida la disposición de la Ley de Profesiones del Distrito Federal. Así, la Ley de Profesiones del Estado de Querétaro8 establece, en su artículo 73, que efectuar publicidad de las actividades profesionales, rebasando los conceptos de ética profesional contenidos en la propia ley, constituye una infracción que atenta al ejercicio profesional.
La Ley de Profesiones del Estado de Quintana Roo establece, en su artículo 15, que la publicidad que un profesionista realice respecto de sus actividades debe mantenerse dentro de los lineamientos de dignidad y de ética profesional; en todo caso, el profesionista debe expresar el número de cédula o autorización que lo habilita para su ejercicio profesional.
Asimismo, la Ley de Profesiones del Estado de Chihuahua establece, en el artículo 32, que, especialmente, son deberes del profesionista conservar la dignidad y el decoro profesional, obrar con absoluta lealtad y honradez en todas sus relaciones con los clientes, así como guardar el secreto profesional. Conforme a dicha ley, constituye una falta contra el decoro y la dignidad profesional la publicidad que un profesionista haga de sus actividades, rebasando los conceptos de ética profesional.
En el Estado de Michoacán, la Ley de Profesiones señala que el anuncio o la publicidad que un profesionista haga de sus actividades no deberá rebasar los límites de la ética. En todo caso, el profesionista deberá señalar el nombre de la universidad, instituto o escuela que haya expedido su título y el número de patente que autorice su ejercicio. Disposición similar encontramos en la legislación del estado de Morelos, la cual establece que el anuncio o la publicidad que un profesionista o pasante haga de su actividad no deberá rebasar los principios de la ética profesional. Siempre deberá mencionarse la institución de altos estudios, en la publicidad y anuncios, que le hubiere otorgado el título.
Por tanto, en México, la publicidad que pueden desarrollar los abogados está regulada y, en su caso, limitada por las normas deontológicas que rigen a la profesión, las cuales establecen claramente que el abogado no podrá hacer, ni directa ni indirectamente, ningún tipo de publicidad personal que implique una comercialización de la profesión o una competencia desleal. Es decir, hay dos limitaciones claras a la publicidad personal, a saber:
1. Que la publicidad implique una comercialización de la profesión, o
2. Que la publicidad signifique una competencia desleal.
Vulnerar el secreto profesional, incitar al pleito, ofrecer servicios profesionales a víctimas de accidentes (persecutores de ambulancias), prometer la obtención de resultados, hacer comparaciones con otros abogados, etcétera, se consideran actos de competencia desleal.9
La publicidad del abogado, en todo caso, debe ser digna, leal y veraz.10
Por otra parte, a diferencia de otros foros internacionales,11 en México no existe un código o ley de ética publicitaria o normatividad aplicable de manera general en materia de competencia desleal que pudiera aplicarse preferentemente o de manera independiente a la normativa deontológica de la abogacía; si bien algunos ordenamientos contienen disposiciones específicas sobre la materia, como la Ley General de Salud, en su Título Décimo Tercero, o la Ley Federal de Protección al Consumidor.
La Asociación Mexicana de Agencias de Publicidad tiene un Código de Ética Publicitaria,12 el cual establece que la publicidad debe emitirse con apego a las disposiciones jurídicas en vigor y señalar las propiedades o peculiaridades comprobables de los productos o servicios.
Por su parte, la Asociación Mexicana de Agencias de Promociones AMAPRO contempla en su Código de Ética13 diversos puntos, en su caso, referentes a la publicidad de los abogados en el sentido de que la comunicación a través de publicidad y mercadotecnia de la AMAPRO deberá ser legal, decente, honesta y verdadera.
Cabe destacar que si bien la Ley Federal de Protección al Consumidor14 dedica su capítulo III al tema de la publicidad en la oferta de bienes y servicios, no es aplicable a los servicios profesionales, conforme al artículo 5 del mismo ordenamiento.
Entonces, no es posible sostener, como en otros foros, que las disposiciones generales respecto a la publicidad y competencia leal se aplican sobre las especiales del ejercicio profesional de la abogacía, o que éstas se contienen en las normas generales sobre publicidad. Por lo anterior, es competencia de los Colegios de Abogados la regulación y el control sobre la publicidad que desarrolle el abogado, tanto en lo individual como en las diferentes formas asociativas que utilice, imponiendo aquellas restricciones que se contemplen en la regulación deontológica correspondiente.15
Así, consideramos que los órganos competentes en materia de competencia desleal para el ejercicio de la abogacía son los Colegios de Abogados, y no la Comisión Federal de Competencia Económica. La disposición de la Guía de Cumplimiento de la Ley de Competencia para Asociaciones, Cámaras Empresariales y Agrupaciones de Profesionistas, aplicable al funcionamiento de los Colegios de Abogados, no sería aplicable a las actividades profesionales de los abogados en lo particular, regidas por éstas por los respectivos Códigos de ética profesional.
Lo anterior, desde luego, hasta en tanto las actividades del o los abogados no constituyan per se una práctica sancionada por la Ley Federal de Competencia Económica, independientemente de la profesión de quien la ejecute y es sancionable conforme a dicha ley.
En un régimen de colegiación obligatoria, el Estado delega ciertas funciones a los Colegios de Abogados, que tienen como objetivo asegurar la independencia y la libertad en el ejercicio profesional de la abogacía, para asegurar el mejor interés de los clientes y la protección del secreto profesional. Lo anterior justifica, sin duda, la existencia de los Colegios Profesionales en el ámbito de las profesiones jurídicas.16
NOTAS:
1. Pardo Gato, José Ricardo, Colegios de abogados y sanciones disciplinarias. Doctrina jurisprudencial, prólogo de Luis Martí Mingarro, Madrid, Thomson-Civitas, 2007, pp. 41 y 42.
2. Rosal, Rafael del, Publicidad y competencia desleal, Ética jurídica. Foro de comportamiento autorregulado, en http://eticajuridica.es/?p=15.
3. Idem.
4. I.8o.A.50 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 2003500, Libro XX, t. 3, mayo de 2013, p. 1756.
COMPETENCIA. ELEMENTOS QUE INTEGRAN ESE CONCEPTO Y PRESUPUESTO PARA CONSIDERARLA DESLEAL. El concepto de competencia alude al menos a cuatro elementos: los competidores, el mercado, la mercancía y la clientela. Los cuales se describen de la forma siguiente: a) competidor: persona física o moral que realiza una actividad económica independiente, frente a otra que también la lleva a cabo, en una relación tal, que la actividad de una, desarrollada por sí o por conducto de un tercero, puede beneficiar o lesionar la de la otra; b) mercado: conjunto de actividades realizadas libremente por los agentes económicos sin intervención del Estado; conjunto de operaciones comerciales que afectan a un determinado sector; conjunto de consumidores capaces de comprar un producto o servicio; o bien, el Estado y la evolución de la oferta y la demanda en un sector económico dado; c) mercancía: el bien o la actividad que los competidores ofrecen, prestan o anuncian a la clientela; y, d) clientela: se integra por consumidores potenciales de mercancías o servicios ofrecidos por los competidores. Con base en lo anterior, puede decirse que la competencia supone una relación entre sujetos, personas físicas o morales, que ejercen actividades económicas en forma independiente, por medio de la venta de mercancías o prestación de servicios en relación con una clientela, de modo que puedan resultar repercusiones entre ellos a causa del ejercicio de sus actividades. En ese sentido, la libre competencia, en principio, no puede ser restringida por el solo hecho de que el éxito de un competidor conduzca a la ruina de otro, siempre que los medios para hacerla no sean reprochables, pues de serlo, resultaría desleal. Octavo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo directo 320/2012. Pepsico de México, S. de R.L. de C.V. 12 de diciembre de 2012.
5. Cruz Barney, Oscar, Aspectos de la regulación del ejercicio profesional del derecho en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Tirant Lo Blanch, 2013, p. 171.
6. Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos, Antonio, Perspectivas actuales sobre la Ley de Acceso, Abogados & Actualidad, Zaragoza, noviembre-diciembre de 2010, p. 11.
7. En http://189.206.114.203/images/stories/Documentos/guias/guia-asoccamarasyagrup2.pdf
8. Ley de Profesiones del Estado de Querétaro, Periódico Oficial del Estado de Querétaro, lunes 3 de agosto de 2009.
9. Véanse los núms. 3102 y ss. de Acceso a la Abogacía 2013-2014 Memento Práctico Francis Lefebvre, Madrid, Universidad Pontificia Comillas, ICAI, ICADE, 2014.
10. Gay Montalvo, Eugenio, El largo camino hacia un nuevo Estatuto General de la Abogacía: novedades y permanencias, en Gay Montalvo, Eugenio et al., Comentarios al Estatuto General de la Abogacía Española, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, p. 31.
11. Por ejemplo, en España la Ley 34/1988, del 11 de noviembre, General de Publicidad, Jefatura del Estado, BOE, núm. 274, del 15 de noviembre de 1988, en http://www.boe.es/buscar/pdf/1988/BOE-A-1988-26156-consolidado.pdf, , o bien la Ley 3/1991, del 10 de enero, de Competencia Desleal, en http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1991-628 En Francia, la Loi nº71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques y el Décret nº 72-785 du 25 août 1972 relatif au demarchage et à la publicité en matière de consultation et de redaction dactes juridiques, ambos consultables en Ordre des Avocats de Paris, Code de Déontologie, Annoté par Thierry Revet, Paris, 4a. ed., Ordre des Avocats de Paris, Lamy, Wolters Kluwer, 2012. Asimismo, con modificaciones recientes, en el tema que nos atañe, la Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.
12. http://www.amap.com.mx/codigo-de-etica-publicitaria/.
13. http://www.amapro.com.mx/codigo-etica/.
14. Ley Federal de Protección al Consumidor, http://www.ordenjuridico.gob.mx/Documentos/Federal/pdf/wo12974.pdf.
15. Ciarreta Antuñano, Aitor et al., El estado de la competencia en las profesiones de abogado y procurador, España, Thomson Reuters-Civitas, 2010, pp. 94-105.
16. Ibidem, p. 25.
Formación electrónica: Luis Felipe Herrera M., BJV