La mutación constitucional: los peligros de las modificaciones no formales de la Constitución

Publicado el 7 de diciembre de 2016

Octavio Osorio Gómez
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM, en proceso de titulación de la Licenciatura en Ciencias Políticas y Administración Publica por la FES Acatlán, UNAM. Actualmente Maestrante en Derecho con opción terminal en derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la UNAM,
IUS351@hotmail.com

Los estudios de la mutación constitucional (Verfassungswandlung) o modificaciones no formales de la Constitución tienen un escaso desarrollo en la doctrina mexicana debido a que la manera tradicional como se ha adecuado la Constitución a la realidad, es por medio de la revisión constitucional. Pero ello no implica que no se hayan dado modificaciones no formales de la Constitución mexicana, como se verá a continuación.

Karl Loewenstein señala que en la mutación constitucional “se produce una transformación en la realidad de la configuración del poder político, de la estructura social o del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha transformación en el documento constitucional. El texto de la Constitución permanece intacto.”1 Georg Jellinek, siguiendo los estudios de Laband, indica que entiende por mutación de la Constitución “la modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por intención, o conciencia, de tal mutación”.2 Mientras que Konrad Hesse sostiene que “tanto el Tribunal Constitucional Federal como la doctrina actual entienden que una mutación constitucional modifica, de la manera que sea, el contenido de las normas constitucionales de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significación diferente”.3 Analizando las tres definiciones, tenemos que existen elementos sustanciales que nos permiten conocer a profundidad el fenómeno de la mutación constitucional; estos son:

a) La mutación constitucional se da en los Estados que cuentan con Constituciones escritas y no escritas (cuando se altera la Constitución en esencia).
b) La norma constitucional primaria o secundaria no se altera formalmente.
c) La realidad discrepa con lo expresado en las normas constitucionales primarias o secundarias.
d) Esta tensión obliga a darle un contenido diverso a las normas constitucionales para adecuarlas a la realidad.
e) La necesidad política tiene un aspecto central al ser el justificante de este fenómeno, para que el Estado se realice y se adecue a la evolución.
f) No existe la intención o conciencia de tal mutación.

La causa de que se dé este fenómeno de alteración constitucional no formal en un sistema constitucional responde a dos elementos. Por un lado, a que el procedimiento de revisión constitucional sea muy complicado, y a la falta de sensibilidad de la clase política, al no reflejar en las normas constitucionales los cambios producidos en la sociedad.

La mutación constitucional (Verfassungswandlung) es analizada por primera vez en la teoría constitucional alemana, confrontándola con la revisión constitucional (Verfassungsänderung). Siguiendo el planteamiento de Konrad Hesse4 se puede clasificar el desarrollo doctrinal en dos momentos:

A) Doctrina clásica identificada principalmente con autores como Paul Laband, George Jellinek y Hsü Dan-Lin.
Esta doctrina, denominada clásica, parte de una división tajante entre el derecho y la realidad, además de privilegiar una preeminencia de lo factico, al sostener que “no hay límites a la mutación constitucional y es imposible trazarlos. Las mutaciones constitucionales son, en esencia, el resultado de una actuación de fuerzas elementales difícilmente explicables y en todo casi irresistibles cuyo sometimiento al Derecho sería un esfuerzo inútil”.5 Planteamiento que desde una óptica actual es insostenible: el establecimiento de límites es indispensable si es que se quiere proteger a la Constitución, tanto en su sentido formal como material. Pero sobre los límites se hablará más adelante.
Labard plantea como mutaciones constitucionales los “cambios en el ámbito de la administración, de la hacienda y la justicia federal, que condujo a la aparición de un situación constitucional incompatible con la Constitución de 1817”.6
Por su parte, George Jellinek7 sostiene que la mutación constitucional se puede dar por una interpretación incorrecta de la práctica administrativa y parlamentaria, cuando el mismo tiene que dar sentido a las reglas oscuras o extensas de la Constitución; por prácticas jurisdiccionales al interpretar la constitución; reglas convencionales, el desuso de facultades de los órganos constituidos y las lagunas constitucionales. Indicando la necesidad política como impulso de las mutaciones constitucionales. Donde “las fuerzas políticas reales operan según sus propias leyes que actúan independientemente de cualquier forma jurídica”.8
B) Doctrina moderna.
La doctrina moderna acepta la existencia de este fenómeno de modificación no formal de la Constitución, pero establece como límite de validez de la mutación constitucional el respeto de la Constitución formal y material. Además sostiene que se debe formular un teoría de la Constitución que “dé cumplida cuenta, no sólo de la realidad normativa, sino también de la realidad política… de esta suerte la estructura de las normas constitucionales se presenta determinada siempre por dos elementos: un programa normativo que constituye la parte integrante de la norma en sí, y un ámbito normativo que expresa la realidad ordenada y regulada por ella”.9

Destacando autores como Kornad Hesse, Pedro De Vega García, Karl Loewenstein y Pablo Lucas Verdú, principalmente.

Hsü Dan-Lin, discípulo y seguidor de la teoría constitucional de Rudolf Smend, plantea una clasificación de las mutaciones constitucionales10 en cuatro:

a) Producidas por prácticas políticas que no se oponen formalmente a la Constitución escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma constitucional.
b) Producidas por prácticas políticas en oposición a la Constitución.
c) Producidas por la imposibilidad del ejercicio o desuso de competencias y atribuciones de los órganos constituidos.
d) Producidas a través de la interpretación del texto de las normas constitucionales.

Analizando los supuestos de esta clasificación, tenemos como primer lugar que la mutación constitucional se da cuando existen lagunas en la Constitución formal. Como ejemplo se puede citar el caso del control judicial de la constitucionalidad por parte del Poder Judicial en los Estados Unidos, mismo que no se encuentra regulado en su Constitución, pero la realidad impone hoy como un elemento estructural del sistema constitucional norteamericano.

La segunda clasificación me parece que no es sostenible en un Estado Democrático de Derecho, ya que aceptar como válidas mutaciones constitucionales anticonstitucionales implica poner en peligro la Constitución en esencia, lo cual podría ser el camino de una destrucción constitucional. El peligro es mayúsculo cuando el sujeto que produce la modificación no formal de la Constitución es un órgano constituido, porque de esta manera se permitiría vulnerar la Constitución a los sujetos que tienen la obligación de acatarla plenamente, poniendo con ello en peligro al ciudadano.

La tercera clasificación tendría que ser observada con cuidado, porque si la inacción de los órganos constituidos es por decisión de ellos, teniendo la obligación de actuar en algún sentido, estaríamos ente una práctica anticonstitucional por omisión, lo cual no puede ser tolerado en un Estado de Derecho. Finalmente, la cuarta clasificación es una práctica cotidiana del Poder Judicial, pero me parece que debe ser limitada al grado de que dicha interpretación respete la formula política11 del ordenamiento supremo y las decisiones políticas fundamentales, que son la Constitución en esencia.

María Victoria García-Atance, al estudiar este tema en su tesis doctoral, propone que se deben identificar las fuentes de los cambios no formales de la Constitución. Al respecto dice que las mutaciones constitucionales pueden ser producidas por:

A) Órganos constitucionales “a través de las leyes, que emanadas del legislativo, desarrollan mandatos constitucionales. Ante la imposibilidad de recopilar en el texto constitucional todos los aspectos que afectan al funcionamiento del Estado, se delega su regulación a las leyes, que pueden, así, alterar el sentido de las disposiciones constitucionales”.12 Tenemos como ejemplo de ello a las leyes denominadas Orgánicas. También puede producirse por los reglamentos parlamentarios, que al establecer el funcionamiento de las cámaras pueda alterar lo ordenado en la constitución y por el actuar de los jueces y tribunales constitucionales en sus sentencias, cuando actúan como guardianes de la Constitución, mediante el control de la constitucionalidad de las leyes al hacer interpretaciones de las normas constitucionales.
B) producidas por hechos de carácter normativo. Siendo las costumbres y las convenciones.
Las convenciones se dan preferentemente en los estados que no cuentan con Constituciones escritas, siendo “una norma que se impone, una regla de conducta reconocida como obligatoria por aquellos a quienes atañe… suponen hechos normativos… carecen de carácter jurídico y sólo dan lugar a reglas político-sociales”.13 Como ejemplo, nos dice Loewwnstein, están en Inglaterra las siguientes situaciones: “la transformación de la decisión política monárquica por la decisión política parlamentaria, la mediatización de la corona por el gabinete, a consecuencia de la cual el rey queda privado de todo poder político independiente, la participación de ambas cámaras en la legislación, el dominio de la dinámica política ejercida por el gabinete, y del gabinete por el primer ministro”.14 Donde se destaca que estas actuaciones de los órganos constituidos, que configuran el proceso político, se daban porque algunas convenciones ya han pasado a formar leyes, sin la existencia de alguna norma escrita que estableciera sus competencias. En consecuencia, al carecer de norma escrita, las convenciones actúan como su Constitución escrita, por lo que se adaptan a la realidad constitucional.

Ahora bien, en el caso de la existencia de Constituciones escritas, las convenciones aparecen para llenar los espacios que existen en la regulación de las actuaciones de los órganos constituidos, ello para el correcto funcionamiento de los ordenamientos constitucionales.

La costumbre constitucional “se hará notar… en función de los tres modos en que ésta puede manifestarse: secundum legem, praeter legem y contra legem”.15 La costumbre según la ley no tiene inconveniente en el tratamiento de las mutaciones constitucionales, al no violentar la Constitución en esencia y servir a desarrollar adecuadamente la actuación de los órganos constituidos. La costumbre en ausencia de ley es comprensible y factible, ya que, la práctica de los órganos constitucionales busca los mejores caminos para desarrollar sus actividades. Un ejemplo es “la introducción de la función de control político de las comisiones del Congreso de EE.UU., a través de las cuales se supera el principio de rígida separación de poderes prevista en la constitución de 1787”.16

La costumbre contra legem no es aceptada mayoritariamente por la doctrina, sin embargo, algunos autores sostienen que se da en la realidad, por lo que hay que considerarla. Ponen como ejemplo el “uso del derecho de veto presidencial frente a las leyes aprobadas en el Congreso de EE.UU. En su idea inicial, el veto del presidente servía para impedir la entrada en vigor de una ley que, en su opinión, fuera defectuosa… posteriormente el presidente podía oponerse a una ley que le pareciera inconveniente por razones políticas”.17 El hecho que se den algunos ejemplos de esta última costumbre no es suficiente justificante para aceptarla como válida. En un Estado Constitucional de Derecho es insostenible permitir prácticas que vayan en contra de la Constitución en esencia. De aceptar tales prácticas se estaría aceptando que se altere la Constitución material sin el consentimiento del soberano, abriendo con ello un camino a la destrucción constitucional.

Es por ello que es indispensable plantearse la necesidad de establecer límites a las mutaciones constitucionales, lo que lleva a preguntarse ¿cuál es ese límite?

Hesse sostiene que “la mutación constitucional y sus límites sólo se alcanza a entender con claridad cuando la modificación del contenido de la norma es comprendida como cambio en el interior de la norma constitucional misma, no como consecuencia de desarrollos producidos fuera de la normatividad de la Constitución”.18 De lo que se desprende que, a diferencia de autores como Labard, Jellinek o Hsü-Dan Lin, Hesse trata de incorporar lo factico a la norma siguiendo los estudios de F. Müller, quien sostiene que la norma constitucional se materializa cuando es realizada en la realidad, y una alteración en la realidad, en consecuencia, es una alteración de la norma; pero no se acepta cualquier alteración en la realidad, sino sólo si es pertinente para lo normativo. De esta manera, las mutaciones constitucionales tendrán su límite en la propia norma constitucional: “todo lo que se situé más allá de estas posibilidades no será ya mutación constitucional, sino quiebra constitucional o anulación de la constitución”.19

En los Estados Constitucionales actuales, la limitación y el control del ejercicio del poder político de los órganos constituidos es una cuestión fundamental, por lo que limitar las mutaciones constitucionales es indispensable si es que se quiere proteger la Constitución, tanto en su sentido formal como material. El tratamiento de los límites de las modificaciones no formales de la Constitución se debe dar en dos niveles: cuando la mutación constitucional proviene de la actividad de algún órgano constituido, el límite de su actuación es la Constitución, por lo que cualquier actividad que vulnere la Constitución será anticonstitucional; pero si la fuente de la mutación proviene de alguna práctica del pueblo, ello no tendría que ser necesariamente anticonstitucional. En la actualidad, teorías como las principialistas o neoconstitucionales20 pugnan por establecer como actor central de los sistemas constitucionales a los jueces. Tal planteamiento fortalecerá la actividad interpretativa de la Constitución por los órganos jurisdiccionales, lo que será sin duda un caldo de cultivo para la mutación constitucional y, posiblemente, ser el camino para modificar la Constitución fuera del procedimiento formal, que en una adecuada estructuración del mismo, es la forma mediante el cual el soberano participa en cualquier alteración de la Constitución en esencia. Limitar la actividad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, al respeto de la Constitución en esencia y de la fórmula política de la Constitución, es de vital importancia. De no ser así se estaría cayendo en un gobierno de los jueces21, provocando con ello un debilitamiento del tipo de Estado Democrático.

Finalmente, si uno analiza la realidad constitucional desde la promulgación de la Constitución de 1917, vemos que no ha sido exenta de la mutación constitucional. Como ejemplo de ello tenemos la manera como operó el régimen político hasta antes del año 2000, donde las actores centrales eran el partido oficial y el presidente de la República. Daniel Cosío Villegas22 lo trata a detalle en su obra clásica, destacando cómo el presidente de la República actuaba en sustitución del poder judicial, como arbitrio, en última instancia, de los conflictos entre gobernadores y gobernadores con presidentes municipales. Jorge Carpizo23 menciona como ejemplos:

a) El día del presidente, con todo el ritual que implicaba la presentación del informe presidencial, adulando y exaltando la figura del titular del ejecutivo.
b) La expedición de leyes sin adecuarse al contenido de los artículos 29 y 49 del presidente de la República.
c) La renuncia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para ejercer su facultad investigadora.
d) La Inaplicación del artículo 130 constitucional, consistente en la prohibición de los ministros de culto para hacer proselitismo político.
Los cuales se dieron o se siguen dando en la actualidad.

Actualmente una práctica que está mutando la Constitución, en cuanto al fin u objetivo buscado, es el caso de los, llamados por la doctrina mexicana, órganos constitucionales autónomos. Covián Andrade24 detalla su verdadera naturaleza, debido a que en su integración, constitucionalmente se busca que sea por ciudadanos independientes y especialistas, pero en la práctica se observa que la integración de los mismos es por cuotas partidistas; convirtiéndose en órganos con dudosa independencia, porque sus miembros guardan lealtad a quienes los propusieron. Mutación anticonstitucional, debido a que los órganos constituidos no están cumpliendo con el fin y objetivo de las normas constitucionales.

NOTAS:

1 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, trad. de Alfredo Gallego Anabitarte, España, Ariel, 1986, p. 165.
2 2 Jellinek, George, Reforma y mutación de la Constitución, trad. de Christian Förster, Colombia, Leyer, 2006, p. 13.
3 Hesse, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, 2a. ed., trad. de Pedro Cruz Villalon, España, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 85.
4 Véase el capítulo denominado “Límites a la mutación constitucional”, Hesse, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, 2a. ed., trad. de Pedro Cruz Villalon, España, Centro de Estudios Constitucionales, 1992. Donde hace un estudio en cuatro momentos sobre el tema, un trabajo introductorio, una clarificación terminológica, un breve panorama de cómo es tratado el tema por la doctrina alemana del pasado y una propuesta actual sobre el tema.
5 Hesse, Konrad, op. cit., p. 88.
6 Ibidem, pp. 88-89.
7 Jellinek, George, op. cit.
8 Ibidem, p. 106.
9 Vega García, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, España, Tecnos, 1985, pp. 212 y 213.
10 Hsü Dau-Lin, Die Verfassungswandlung, Berlín y Leipzing, 1932. Citado por Vega García, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, España, Tecnos, 1985, pp. 185-188.
11 Véase, Lucas Verdu, Pablo, Curso de Derecho Político, vol. II, 3a. ed., España, Tecnos, 1986. Pablo Lucas Verdu acuño el término “la fórmula política de una constitución”, el cual se refiere a la expresión ideológica que organiza la convivencia política en una estructura social. Componiéndose de una ideología, de un modo peculiar de organizar la convivencia política y de una determinada estructura social.
12 García-Atance, María Victoria, Reforma y permanencia constitucional, España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 103-110.
13 Ibidem, p. 108.
14 Loewenstein, Karl, op. cit., p. 166.
15 García-Atance, María Victoria, op. cit., p. 107.
16 Idem.
17 Ibidem, p. 108.
18 Hesse, Konrad, op. cit., p. 99.
19 Ibidem, p. 103.
20 Véase Pozzolo, Susana, “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, España, núm. 21, vol. II, 1998, pp. 340-342. Donde encontramos que el vocablo neo constitucionalismo tiene su origen en la escuela de filosofía de derecho de la Universidad de Génova, Italia, concretamente por Susana Pozzolo, mediante el cual trata de ubicar a un grupo de iusfilósofos que tienen en común un modo peculiar de entender el derecho ( Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zabrebelsky y Carlos S. Niño) consistente en: 1. Principios versus normas. Se sostiene que el ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas, sino de normas y principios; los principios se diferencian de las normas por la dimensión de peso o de importancia y la no aplicabilidad del llamado modo del todo o nada. 2. Ponderación versus subsunción. Los principios no serían interpretables/aplicables según el común método llamado subsunción. Los principios necesitarán de un método llamado ponderación o balanceo. 3. Constitución versus independencia del legislador. Se da la materialización o sustancialización de la Constitución, que condiciona la validez de las normas subconstitucionales, el cual el legislador debe necesariamente considerar como una guía para producción legislativa, al que debe, por tanto, adecuarse y desarrollar. 4. Jueces versus libertad del legislador. Se da una interpretación creativa de la jurisprudencia. El juez debe interpretar el derecho a la luz de las exigencias de justicia vehiculadas por el caso concreto.
21 Véase Lambert, Edouard, El gobierno de los jueces y la lucha contra la legislación social en los Estados Unidos. La experiencia americana del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, trad. de Felix de la Fuente, España, Tecnos, 2010. Texto que acuña el término gobierno de los jueces para la teoría europea de derecho público. Consistente en el sometimiento y predominio del poder judicial sobre del poder ejecutivo y legislativo.
22 Véase Cosío Villegas, Daniel, El sistema político mexicano, México, Joaquín Mortiz, 1982. Libro que hace un estudio pormenorizado del régimen político mexicano hasta los años 70’s concluyendo que las dos piezas principales del sistema político mexicano son el presidente de la República y un partido político oficial predominante. En su páginas se encuentra un estudios casuístico de cómo el presidente de la Republica actuaba como juez y arbitro, en última instancia, de los problemas entre órganos constituidos; la sumisión del poder legislativo a sus dictados.
23 Carpizo, Jorge, “La reforma constitucional en México. procedimiento y realidad”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XLIV, núm. 131, mayo-agosto de 2011, pp. 543-598.
24 Véase Covían Andrade, Miguel, Diez Estudios Antidogmáticos sobre el sistema constitucional mexicano, México, Centro de Estudios de Ingeniería Política y Constitucional A.C., 2012, pp. 62-90. Donde establece que los definidos como organismos constitucionales autónomos son en realidad instituciones públicas a las que se asigna una competencia de diversa naturaleza, no necesariamente funciones de gobierno, en sentido amplio, y cuando se le asigna atribuciones de gobierno, se constriñen a su competencia, sin embargo, no actúa como instancia decisoria definitiva.





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