La custodia compartida en el derecho familiar

Publicado el 23 de noviembre de 2017

Raymundo Pérez Gándara
Lector Senior, Bureau de Docencia e Investigación de Frontera,
rp_gandara@hotmail.com

En derecho familiar la custodia compartida constituye una de las modalidades que los padres, en caso de divorcio o separación, tienen el derecho y la obligación de ejercer en igualdad de condiciones y en beneficio de los hijos menores de edad. Esta modalidad es oponible a la custodia monoparental, donde sólo uno de los padres ejerce la custodia de los hijos, confiriéndose al otro el derecho a visitar a sus vástagos, indistintamente de la obligación del pago de alimentos, vestimenta, comida, estudios, etcétera.

El concepto tiene su origen en el derecho anglosajón (joint custody), pero el derecho familiar iberoamericano lo ha adoptado en algunas legislaciones, y en otras lo ha adaptado a su propia realidad social, bajo los términos “custodia compartida” o “derecho de crianza”.

La custodia compartida se ha desarrollado en países como Suecia, Francia, Canadá, Australia y Estados Unidos. Y la política de Estado que le da sentido a esta legislación se centra en la preservación de los intereses del menor por encima de los derechos de los padres, poniendo en un nivel superior los derechos humanos de los niños respecto al resto de la sociedad. La custodia compartida tiene como finalidad única que, salvo en los casos en que ello sea perjudicial para los menores de edad, ambos progenitores prosigan con la crianza de sus hijos, pues son ellos los beneficiarios directos y plenos de esta institución del derecho familiar.

Es importante diferenciar la custodia compartida de la patria potestad. La primera es una institución del derecho familiar constituida por el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres o tutores sobre las personas y bienes de sus hijos menores de edad o incapacitados. Sin embargo, la custodia compartida se deriva de la patria potestad, por lo que ésta constituye la base, o el origen, de la custodia compartida. Dicho de otra manera: para que haya custodia compartida debe existir previamente la patria potestad.

Ambas instituciones tienen los mismos fines: salvaguardar los derechos fundamentales de los hijos, como son su nombre, su nacionalidad, la integridad física, la vida, la salud, la seguridad, la alimentación, el tener una familia y no ser separados de ella, no ser discriminado, la educación, la cultura, la recreación, la libre expresión de su opinión, así como ser el centro del cuidado y amor filial, ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral, explotación económica, trabajos peligrosos y a gozar de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales. La familia, la sociedad y el Estado, están obligados a protegerlos y a asistirlos, y también a garantizar su bienestar biopsicosocial a fin de lograr su desarrollo armónico e integral. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento de estas garantías y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de todos los demás.

En el caso de la custodia no compartida, salvo casos de excepción, ambos padres, indistintamente, siguen teniendo la patria potestad sobre los hijos. Este tipo de custodia la establece el juez en la sentencia que dicte mediante las medidas aplicables a la separación o el divorcio. Por principio, ambos padres ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de derechos y circunstancias, salvo las excepciones debidamente fundadas y motivadas que dicte el juez de la causa en beneficio del menor.

En algunos casos la custodia monoparental cumple con su cometido beneficiando a los hijos y a los padres; sin embargo, según estadísticas realizadas en países como Estados Unidos, en la gran mayoría de los casos es deficitaria y contraria a los objetivos que persigue, generando consecuencias negativas para los menores, como es la evasiva del pago de alimentos, el alejamiento del padre o la madre visitante, según sea el caso, provocando en el menor el “síndrome de alienación parental” (Gadner); esto es, el rechazo del menor hacia uno de los padres —generalmente el ausente— como consecuencia de la censura aviesa del progenitor presente, quien deliberadamente cultiva en los hijos el desprecio por el padre o la madre ausente.

La custodia compartida no es el ejercicio inicuo de “una temporada con uno y otra temporada con el otro”, eso es “custodia repartida”, que, sin desdeñar el hecho de que en algunas situaciones funciona, las conclusiones estadísticas muestran su escasa efectividad comparada con la custodia compartida.

Según las estadísticas judiciales, la custodia monoparental se otorga, al menos, en un 90% de los casos a la madre. Ello trae como respuesta el alejamiento abrupto, o paulatino, del padre de la vida del o la menor. Según los estudios hechos al respecto, la custodia compartida es la institución familiar, aunque no la única, que disminuye de manera importante esa situación, al facilitar que ambos padres tomen parte en la vida de sus hijos, pues conforme a los acuerdos alcanzados entre ellos, los niños tendrían periodos de atención similares en calidad y tiempo con uno y con otro.

Se puede afirmar que la sociedad está de acuerdo en que en la separación o divorcio, en el caso de que haya hijos, la prioridad absoluta es el bienestar de los mismos. Ése es el único valor que unifica a los interesados, pues en lo demás, la confrontación es extensa; enfrentamiento donde la descalificación y el rechazo son contundentes, al extremo de ser, en la mayoría de los casos, irreconciliables y excluyentes.

La custodia compartida debe de ser analizada por el juez en cada caso y concedida de manera específica, tomando en consideración: a) la situación familiar en su conjunto, b) la situación específica del menor en el seno familiar, y c) la situación que guarda la relación de los padres, no sólo en el momento de la separación, sino desde la experiencia de vida de convivencia; esto es, desde el estatus de padres y desde el momento de la procreación o la adopción. Es reiterar el derecho y la obligación, sin distinción alguna, que tienen los padres respecto a la crianza de sus hijos.

El debate sobre la custodia compartida, desde posiciones irreductibles, es un despropósito, pues, como ya se advirtió líneas atrás, las posiciones se vuelven insolubles. Por una parte están quienes consideran excesiva su aplicación, e incluso manifiestan su desaprobación por considerarla innecesaria, aduciendo que esta figura jurídica sólo acrecienta los problemas emocionales tanto de los hijos como de los padres (principalmente en la mujer). Y por otra parte están los que consideran que la construcción de normas que regulen esta figura debe hacerse de manera más amplia, pues ello pone en igualdad de circunstancias a los progenitores, e incluso se pronuncian por la creación de una ley específica que regule la custodia compartida.

En los estudios efectuados en países como Italia, Francia, Canadá y Australia sobre las ventajas de la custodia compartida las conclusiones son elocuentes: una vez realizada la separación de los padres, los beneficios en los hijos, a excepción de casos determinados y plenamente identificados, son positivos, lo que ha llevado al legislador de esos países, dadas las evidencias, a regular la figura en la normatividad correspondiente.

Cuando se produce la separación, las consecuencias también las sufren los “afectos cercanos”, como los abuelos, los tíos o los primos, que pierden, paulatinamente o por completo, el trato con nietos, sobrinos o primos, lo que reduce drásticamente el universo de socialización filial de los menores; creando con ello un aislamiento artificial que los marca de por vida.

Esta situación de suyo es muy compleja dada su naturaleza multifactorial –disputas personales de orden sentimental, el reparto de bienes, la determinación y pago de las pensiones, los desequilibrios a causa de la distinta capacidad económica, etcétera—. Por ejemplificar un solo caso: casi siempre se parte de la base de que ambos progenitores vivían en el mismo domicilio y con un mismo nivel socio-económico. Si con ese criterio se aplica el régimen de la custodia compartida, ello no necesariamente sería propicio al o la menor, pues se necesita conocer las posibilidades reales de los padres para atender los compromisos con su hijo, por lo que es necesario tomar en cuenta la situación de ambos progenitores no sólo en el momento mismo del divorcio o separación, sino al menos sus circunstancias en un futuro inmediato y si son compatibles con el cuidado, educación y apoyo de los menores.

La corresponsabilidad en la custodia compartida no se inscribe en el universo de la igualdad de género, sino en la premisa de lo que es mejor para los hijos y las hijas. Tampoco es un concurso de cualidades respecto de quién tiene más o mejores atributos para la crianza de los menores, sino quién quiere llevar su responsabilidad al límite en la atención de sus hijos (Ejecutoria 120/2012 (10ª.) de la Suprema Corte de Justicia, Primera Sala. Contradicción de tesis 180/1012, entre las sustentadas por el Cuarto y el Séptimo Tribunales Colegiados en materia civil del Primer Circuito).

Es posible enumerar muchísimos otros ejemplos; lo que implica que la custodia compartida, es, efectivamente, una cuestión difícil, pero no imposible. Las herramientas socio-jurídicas que podrían dar resultados promisorios en esta cuestión son las instituciones de mediación, conciliación y justicia restaurativa.

Según estudios de la UNICEF, cuando un niño crece sin el contacto de alguno de los progenitores es más propenso a tener desórdenes de conducta: abandonar los estudios, delinquir, mentir, ejercer violencia en el entorno familiar y social, consumir drogas prohibidas, etcétera.

Es necesario plantear los escenarios comunes que posibiliten abordar este fenómeno social desde el punto de vista jurídico, para ello se requiere hacer los cortes transversales en dos grandes apartados: A. Los presupuestos de la custodia compartida, y B. Las condiciones de la Custodia Compartida.

A. Presupuestos: 1. En la custodia compartida debe ser obligatorio acudir a los medios alternos de solución de conflictos antes de iniciar el proceso judicial, lo que permitiría llegar a acuerdos consensuados teniendo como beneficiario al menor. Ello evitaría que el conflicto por la custodia compartida, que pudiera suscitarse, fuese resuelto en una determinación judicial.

2. La ley sólo es el instrumento jurídico que facilita y formaliza las posibilidades del ejercicio de la custodia compartida.

3. Los niños necesitan de ambos progenitores y sus dos familias extensas.

4. El juez podrá acordar la custodia compartida cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

5. El juez, al acordar la custodia compartida, debe fundamentarla en su resolución, instruyendo las medidas cautelares procedentes para su eficaz cumplimiento, teniendo en cuenta, cuando se dé el caso, que los hermanos no queden separados.

6. Los progenitores requieren ser concientizados respecto de que los hijos no son cosas, por tanto, no pueden ser propiedad de ninguno de los dos; no deben ser vistos con un criterio patrimonialista.

7. Los vástagos, para su sentido de pertenencia, necesitan de ambos progenitores.

8. Los hijos tienen derecho a mantener relaciones filiales sólidas, continuas y saludables con ambos progenitores.

9. Debe evitarse, en lo posible, sustraer a los hijos de su entorno social (amistades, escuela, nivel económico, etcétera).

9. La medida igualitaria entre los padres debe estar sujeta al interés superior del infante.

10. La ruptura conyugal no es la ruptura de la relación paterno-filial; esto es, el hijo no se divorcia de uno de los progenitores.

11. Los hijos que tengan más de 12 años o que tienen la capacidad y madurez suficientes para expresar su decisión, están en su derecho de opinar.

12. Corresponde a la autoridad judicial calificar la capacidad y madurez del menor, escuchando, si así lo considera pertinente, al experto de la conducta.

13. Si los hijos tiene más de 12 años o capacidad y madurez suficientes para expresar su decisión, están en su derecho de elegir con quién vivir.

11. Es menester que el juez aplique criterios de justicia más allá de la literalidad de la ley. Para ello, la formulación de las normas sobre la custodia compartida requieren diseñarse, en lo posible, sin casuismos, pues en el momento de su aplicación restringen al juzgador en la impartición de justicia.

B. Condiciones: 1. Los progenitores, de manera concomitante o a iniciativa de uno de ellos, pueden proponer la custodia compartida de los hijos.

2 Cuando soliciten al juez la custodia compartida, éste tendrá que conocer la situación en concreto de los menores, así como las circunstancias específicas de cada uno de los padres.

3. El juez, para mayor abundamiento, podrá hacer las consultas que considere pertinentes a los familiares cercanos de ambos padres.

4. El juez podrá solicitar la opinión de los profesionales o expertos que considere pertinentes a cada caso.

5. El dictamen de los peritos es un acto que sólo tiene carácter orientador y no constriñe la decisión del juez.

6. El juez debe requerir del Ministerio Público el informe fundamentado respecto de la custodia compartida, en el entendido de que dicho informe no predispone al juez en su decisión.

7. El juez, a fin de normar su criterio, deberá entrevistar a los menores cuando éstos tengan discernimiento suficiente o no sufran una capitis diminutio declarada por autoridad competente.

8. El juez, para conceder la custodia compartida, requiere valorar la responsabilidad individual da cada uno de los progenitores vis-á-vis; la corresponsabilidad no sólo desde la ruptura que causa el divorcio, sino desde el nacimiento del niño.

9. El juez requiere estar autorizado por la ley para remitir obligatoriamente a las partes a la mediación familiar, como un acto prejudicial.

10. El juez debe hacer la indagación suficiente para conocer si existe riesgo de violencia de género contra uno de los padres (principalmente contra la mujer), sobre todo si hay precedentes.

11. El juez, en caso que lo considere necesario, podría consultar a un experto en la conducta humana, respecto de uno o ambos divorciados, en el entendido de que dicha consulta no predispone al juez en su decisión.

12. El juez debe fijar a cada una de las partes la contribución para los alimentos de los hijos, evitando, en lo posible, los desequilibrios a causa de la distinta capacidad económica entre los progenitores, pues de ello depende el sano equilibrio del estatus del menor, según esté con uno u otro. El juez podría acordar un plan de custodia compartida, que estaría sometido a evaluaciones periódicas.

13. Existen modalidades de la custodia compartida que obedecen a las circunstancias de cada sociedad, por ejemplo, la llamada “custodia conjunta” (Utah, Estados Unidos de América). Este tipo de custodia se divide en dos aspectos: a) la custodia legal conjunta: que es el estatus en el que ambos padres toman de manera negociada las decisiones más importantes respecto de la crianza de los hijos, y b) la custodia física, en la que los padres comparten tiempo personal con los hijos —los que pueden vivir en ambos hogares—, pudiendo pasar la mitad del año con uno y el otro respectivamente. Obviamente, se requiere que los padres residan en la misma ciudad, a fin de cumplir con lo señalado en el punto 9 del rubro A.

El ámbito de la custodia compartida es muy amplio, obedece a situaciones específicas y complejas no sólo de cada familia individualmente considerada, sino de cada sociedad. Esa situación se refleja en el grado de desarrollo de las instituciones socio-jurídicas familiares.


Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez

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