Obsolescencia de las leyes en Colombia

Publicado el 2 de octubre de 2019

Hernán Alejandro Olano García
Institución Universitaria Colegios de Colombia, UNICOC
email hernanolano@gmail.com
twitter@HernanOlano
bloggerhernanolano.blogspot.com
inter https://www.hernanolano.org/

En 2007, como propósito para aclarar el estado del arte acerca de la expresión “la ley” y dentro de la línea de investigación en justicia constitucional que se desarrolla en el grupo de investigación que dirijo, advirtiendo la necesidad de ampliar el estudio de la ley, resolví adentrarme en el génesis de estas disposiciones, no sin antes considerar que en la sentencia C-503 del 4 de julio de 2007, que tuvo como ponente al magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, se refiere en general a la ley como sinónimo de ordenamiento jurídico.

Si fuera tan simple definir la ley, únicamente buscaríamos su acepción común para contestar de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, según el cual procede del latín lex, legis, regla y norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las cualidades y condiciones de las mismas. Sin entrar a sus otras doce acepciones.

En Colombia, la fuente del derecho que es la ley, pero en ella, la proposición jurídica incompleta es prácticamente la regla general en su redacción, aunque a veces parece inexistente, debido a la falta de unidad normativa que cambia el criterio y el espíritu de la norma o eleva su costo, tanto de producción como de ejecución.

Para poder explicar qué es la ley, he comenzado por:

a. Revisar las 552 leyes de los últimos nueve años, que corresponden a los números de la 1270 a la 1830, lo cual indica un promedio de 61 leyes por año.
b. Revisar los 23,510 decretos expedidos por el gobierno nacional en los últimos ocho años, lo cual indica un promedio de 2,938 decretos del Ejecutivo por año.
Revisar el índice de las 336 revistas de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, y ver cómo, hasta el momento, no existe allí ningún estudio sobre el particular.
d. Valorar el costo de la expedición de las leyes sin determinar su impacto fiscal al momento de ser ejecutadas.

En el Diccionario de Construcción y Régimen de Rufino J. Cuervo encontramos que la ley es el nombre abstracto aplicado al conjunto de normas creadas por el hombre para regular sus relaciones. Los ejemplos en este análisis abundan, desde Balmes y Arciniegas hasta García Márquez.

La voluntad general expresada del primer modo forma el derecho escrito de un pueblo (jus scriptum); expresada del segundo modo constituye el derecho consuetudinario (mores, consuetudo, jus non scriptum). Uno y otro descansan pues igualmente sobre la voluntad general (civium voluntas, omnium consensus), y producen por lo consiguiente iguales efectos.

La ley, en un sentido general, es el derecho mismo. Para San Isidoro de Sevilla, “sea la ley honesta, justa, posible, conforme a la naturaleza y la costumbre de la patria, conveniente al lugar y al tiempo, necesaria, útil, manifiesta también para que la oscuridad no sirva de lazo, escrita no para provecho particular, sino para utilidad común de los ciudadanos”.

En el proyecto de Código Civil chileno de 1853, Andrés Bello, “el sabio pleno”, como lo definió Rafael Caldera, no incluía la expresión “manifestada en la forma prescrita por la Constitución” e inicialmente el texto fue: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manda, prohíbe, o permite”.

Y como consecuencia de esto, adquirió la ley una posición de primacía notable dentro del ordenamiento como expresión de la voluntad del pueblo soberano representado en el Congreso o en el Parlamento y, como tal, se imponía a todos los demás poderes u órganos en lo que se consideró como el concepto formal de ley.

A las varias especies de leyes corresponden varias clases de obligaciones, y nuestro doctrinante colombiano Fernando Vélez establecía que, en cuanto a ella, ley: En sentido lato es toda regla que se impone. Por lo mismo, tanto la materia como los animales y el hombre están sometidos a leyes. En sentido concreto se entiende por leyes las reglas obligatorias a que debe someterse la conducta del hombre. El conjunto de las leyes relativas a éste constituye el derecho. La palabra ley no se deriva de ligare, ligar, sino de legere, según Cicerón, esto es de elegir, porque el legislador elige las reglas de conducta obligatorias para todos.

Pero cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Esa es la razón para efectuar una interpretación de la ley para evitar su aplicación arbitraria, confusa o inútil, que le ha dado origen a este trabajo, no obstante que hoy en día tenemos la necesidad de llenar un vacío en la cultura jurídica colombiana en un aspecto trascendental como es el concepto de ley y su aplicabilidad, ya que sin perjuicio del carácter primario y fundamental de la Constitución, concebida ésta como “fuente directa y fuente sobre fuentes”, la ley es la norma primordial del ordenamiento constitucional, junto al reglamento como otra de las fuentes principales.

El artículo 150 de la Constitución vigente, que asigna al Congreso la competencia de hacer las leyes, debemos aclarar que su versión final fue publicada el 25 de septiembre de 1991 en la Gaceta Constitucional No. 125, momento en el cual las 25 atribuciones numeradas del artículo, más la que al final dice: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”.

Leyes expedidas en el periodo estudiado

Año

Número de las leyes del período

Total

2009

1270 a 1328

58

2010

1329 a 1430

101

2011

1431 a 1504

73

2012

1505 a 1592

87

2013

1593 a 1686

93

2014

1687 a 1703

16

2015

1704 a 1771

67

2016

1772 a 1821

49

2017

1822 A 1876

54

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Hay que tener en cuenta que a precios de 2017, el salario de cada congresista era de $29.500.000, al cual, si le aplicamos el factor prestacional del 1,5, nos da un valor mensual de $44.250.000, lo cual, a su vez, multiplicado por 268 congresistas se eleva $11.859.000.000 mensuales, es decir a $142.308.000.000, y si el promedio anual es de tan sólo 61 leyes al año, cada ley nos cuesta a los colombianos más de dos mil millones de pesos en su producción, exactamente $2.332.918.000, esto sin tener en cuenta los 50 SMLMV que cuesta cada unidad de trabajo legislativo de un congresista, los empleados de planta del Congreso asignados a cada senador y representante y los empleados administrativos del Congreso de la República.

Se apunta además que en 2018 fueron expedidas las leyes 1877 a 1944, es decir 67, y que, en lo corrido de 2019, hasta la fecha de remisión del presente artículo, se han sancionado las leyes 1945 a 1950.

Cabe advertir que esa cifra es sólo la de producción de la ley, sin contar el valor de la ejecución presupuestal de cada una de ellas y más cuando decretan obras públicas “camufladas” en leyes de honores.

El mismo presidente Juan Manuel Santos advirtió en 2015 ante el Congreso de la República que la orden es “ubicar y derogar esa cantidad de leyes que tenemos, en todas las áreas, que ya no tienen razón de ser, porque tratan de temas desuetos o nadie las conoce”, buscando que el Legislativo no expida más leyes sino las que se requieren para el buen funcionamiento del país, y mientras tanto analice, clasifique y derogue las normas obsoletas.

Los decretos expedidos

Año

Número de decretos

2010

4839

2011

4977

2012

2738

2013

3062

2014

2751

2015

2568

2016

2120

2017

2270

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En el caso de los decretos presidenciales se han leído religiosamente los 23,510 decretos enunciados, siempre que fueren publicados en la página oficial http://es.presidencia.gov.co/normativa mucho antes de su publicación en el Diario Oficial, en el cual no todo se publica, como lo pude verificar hace algún tiempo, ya que si cualquier ciudadano realiza un recuento desprevenido de los decretos publicados encontrará que hay números faltantes, que en alguna ocasión la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República me contestó que eran normas que no interesaban a la ciudadanía, ¿normas ocultas? me preguntaba, y ellos así lo ratificaron. Y es verdad, disposiciones que no se sabe a qué corresponden, porque ni se publican en la página de la Internet presidencial ni nunca llegan al Diario Oficial.

Otro caso es que el costo de los decretos, pues el promedio es de 2,938 al año, a lo cual hay que expresar que mensualmente se producen en promedio 244 y que su costo, sólo teniendo en cuenta la remuneración presidencial con prestaciones sociales incluidas, nos da un valor de $233.000 cada uno, sin contar las órdenes de aplicación de recursos que incluyan.

Por fuera del estudio se encuentran los 2,501 decretos de 2018 y los 66 decretos de 2019 hasta la fecha de remisión del presente artículo.

El caso de las leyes de honores

En la sentencia C-057 de 1993 del magistrado Simón Rodríguez Rodríguez se dijo: “No obstante el proyecto de ley cuestionado no da a conocer los nombres de las personas que se han hecho acreedoras a esa distinción, vale decir, que la ley de honores se hace en forma abstracta y las personas a quienes se debe exaltar, si es por el sentido literal y gramatical del texto del proyecto, permanecerían en el anonimato. Más sobre estas consideraciones de carácter exegético habrán de prevalecer las de índole práctico que consulten la realidad de las cosas y de la vida nacional”.

Cerca de 100 leyes de honores fueron aprobadas por el legislativo entre 2010 y 2016, entre otras, a pesar de que se consideran las menos lesivas o importantes son, por regla general, las que más compromiso económico tienen a razón de que obligan a realizar obras, publicaciones, cuadros o monumentos que consumen miles de millones de pesos de los recursos de la nación o el erario público.

En la misma sentencia C-057 de 1993 se hizo referencia a las leyes de apropiaciones que decreten un gasto público, así:

A pesar de la redacción que ofrece el artículo 2 del Proyecto de Ley en el sentido de “autorizar” al Gobierno Nacional para concurrir en la financiación de las distintas obras de beneficio público que en el mismo se relacionan, en verdad lo que se hace es decretar un gasto público y más exactamente un gasto público de inversión social, que con motivo de la conmemoración del trisesquicentenario de la fundación del Municipio de Marmato, consideran los legisladores que se asociaba a tan fausto acontecimiento. Se entiende el sentido del vocablo ‘‘autorizar’’, porque de todas maneras es competencia del Gobierno Nacional, de acuerdo con las normas constitucionales y la Ley 38 de 1987, orgánica del Presupuesto Nacional, preparar el Presupuesto de Gastos y Ley de Apropiaciones. De esta manera sería una Ley de la República la que estaría decretando el gasto público y así se ajustaría el proyecto con los artículos 150-11, 345 (no puede hacerse en tiempo de paz ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso) y 346 (es del resorte del Gobierno Nacional elaborar anualmente el Presupuesto de Gastos y Ley de Apropiaciones que habrá de presentar ante el Congreso). La Ley en que se convierta el presente Proyecto de Ley sería el estatuto legal que el Gobierno habría de tener en cuenta para incluir en futuras vigencias fiscales en el Presupuesto Nacional los gastos públicos que se decreten en el tal proyecto a favor de obras de interés social del Municipio de Marmato.

Como bien se lee en la sentencia C-817 de 2011,

La jurisprudencia constitucional ha fijado un grupo de reglas particulares acerca de la naturaleza jurídica de las leyes de honores, las cuales pueden sintetizarse del modo siguiente: 1. La naturaleza jurídica de las leyes de honores se funda en el reconocimiento estatal a personas, hechos o instituciones que merecen ser destacadas públicamente, en razón de promover significativamente, valores que interesan a la Constitución. Como lo ha previsto la Corte, las disposiciones contenidas en dichas normas “…exaltan valores humanos que por su ascendencia ante la comunidad, han sido considerados como ejemplo vivo de grandeza, nobleza, hidalguía y buen vivir, y por ello se les pone como ejemplo ante la posteridad”. 2. Contrario a como sucede con la actividad legislativa ordinaria del Congreso, las leyes de honores carecen de carácter general y abstracto, agotándose en su expedición de manera subjetiva y concreta, respecto de la persona, situación o institución objeto de exaltación. En términos de la jurisprudencia reiterada, “[e]sta clase de leyes, debe anotarse, producen efectos particulares sin contenido normativo de carácter abstracto. Desde el punto de vista material, no crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas objetivas y generales que le son propias a la naturaleza de la ley, pues simplemente se limitan a regular situaciones de orden subjetivo o singulares, cuyo alcance es únicamente la situación concreta descrita en la norma, sin que sean aplicables indefinidamente a una multiplicidad de hipótesis o casos. Estas leyes se limitan entonces, como lo dice el artículo 150, numeral 15 de la Constitución vigente, a “decretar honores a los ciudadanos que hayan prestado servicios a la patria” y de manera alguna pueden desprenderse de su contenido, efectos contrarios a su origen, o interpretaciones diversas que se aparten del sentido de la ley.” 3. El legislador puede adoptar diversas acciones para exaltar o asociar a la Nación a la persona, situación u organización objeto del decreto de honores, de manera tal que las categorías avaladas por la Corte solo tienen carácter enunciativo. Con todo, es factible identificar tres modalidades recurrentes de leyes de honores, a saber (i) leyes que rinden homenaje a ciudadanos; (ii) leyes que celebran aniversarios de municipios colombianos; y (iii) leyes que se celebran aniversarios de instituciones educativas, de valor cultural, arquitectónico o, en general, otros aniversarios”, como bien lo dispone la Sentencia C-817 de 2011 de la Corte Constitucional, cuando revisó la Ley 1402 de 2010 “por la cual la Nación se asocia a la celebración de los 50 años de la Diócesis de El Espinal y se declara monumento nacional a la catedral de El Espinal, en el departamento del Tolima.

No puede, por consiguiente, pretenderse que de la cláusula del Estado social surjan directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones correlativas a éstos. La individualización de los derechos sociales, económicos y culturales no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los recursos del erario. A lo anterior se agrega la necesidad y la conveniencia de que los miembros de la comunidad, gracias a sus derechos de participación y fiscalización directas, intervengan en la gestión y control del aparato público al cual se encomienda el papel de suministrar servicios y prestaciones.

Particularmente, creo que las leyes de honores en Colombia permiten premiar a una persona, pero son, las más de las veces, leyes de apropiaciones que van en contra del mismo espíritu de la norma que se quiere expedir, pues por un lado el Congreso, a través de proposiciones adoptadas a través de resolución (acto administrativo particular), podría ahorrarse muchos trámites, honrando de esa forma a quienes lo merezcan, sean personas naturales o jurídicas, como de hecho ocurre en otras latitudes, como Argentina, Perú o Ecuador, tan solo por citar tres países del ámbito latinoamericano.

Considero que la aprobación del legislativo de cerca de estas 100 leyes se debe, en parte, a que existe el problema de medir a los congresistas por el número de proyectos de ley presentados y la cantidad de iniciativas aprobadas, así estás no tengan ninguna importancia o trascendencia. Este es resultado de medir al Congreso por números y no por eficacia, situación absurda.

De las más de 1,830 leyes expedidas desde 1992, sobre las cuales no ha existido un control acerca de lo que se conocía antes como el prontuario de la legislación para saber qué estaba vigente o derogado y que había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, se tiene que sumar más de 130 normas por año que se expidieron desde 1886 hasta 1990. Otras mil leyes podrían estar en contradicción con las disposiciones actualmente vigentes, por ejemplo, veamos este listado:

Si bien muchas de las normas están tácitamente derogadas, algunas de ellas con derogación tácita evidente y otras con derogación tácita no evidente; sin embargo, entre algunas de estas leyes que actualmente están aún en el ordenamiento y que fueron sancionadas en el siglo pasado —conductas que seguramente castigaba la ley en ese entonces pero que ya no existen, no son percibidas como algo ilegal o simplemente los ciudadanos nos las pasamos por la faja—, se encuentran:

1. Artículo 21 de la Ley 119 de 1919, que establece que el Estado debe enviar tres estudiantes al exterior para estudiar silvicultura, la disciplina de las selvas. Sin palabras.

2. Código de Régimen Político y Municipal de 1914, el cual sostiene que los decretos o actos que expida el alcalde de turno deberán ser comunicados a bando, es decir, a través de un trompetero y un timbalero. Nada más arcaico y folclórico, ya que el bando se utiliza en Barranquilla y Cartagena para proclamar sus fiestas carnestoléndicas y novembrinas, pero que aún está vigente y obvio no se cumple en la totalidad del territorio nacional. Agreguemos del mismo Código, su artículo 309, que dice: “En general, los empleados con jurisdicción, que extiendan sus funciones a toda la República, pueden castigar a los que les desobedezcan o falten al debido respecto, con penas correccionales, consistente en multas hasta de ciento pesos y arresto hasta por quince días; si sus funciones se extienden a varias provincias de uno o de diversos departamentos, las multas no pueden exceder de cincuenta pesos, ni el arresto de ocho días; si funcionan en varios pueblos de una misma o diversas provincias, la multa no excederá de veinticinco pesos ni el arresto de cinco días; y finalmente, si funcionan en un mismo municipio, la multa no excederá de diez pesos ni el arresto de tres días, salvas en todo caso las disposiciones especiales de la ley”.

3. Desde 1918, por medio de un decreto local, fue prohibida la mendicidad en Bogotá. Hoy en día hay más de 9,614 personas que viven en las calles de la ciudad y viven en esta condición. Entonces, ¿son ilegales?

4. El Código Civil de 1887, en su artículo 696, que señala lo siguiente: “Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo haga sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas”. De esta disposición, que cumple 130 años de vigencia el 20 de abril de 2017, también se desprenden: artículo 1180, el cual dice: “Cosas incluidas en el legado de carruaje. Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él”. Seguido del artículo 1181, “Animales incluidos en el legado de rebaño. Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte del testador, y no más”.

5. La Ley 84 de 1913. “Por la cual se declaran libres de producción y comercio del alcohol desnaturalizado y de los vinos de producción nacional”.

6. La Ley 88 de 1923, que prohíbe la venta de las bebidas alcohólicas a los menores de edad e impone sanciones a quienes comercialicen todo tipo de trago a los enajenados, ebrios o a personas que usualmente abusan del alcohol y que se afectan notoriamente con su consumo. Si se cumpliera esta ley, bajaría sustancialmente el nivel de alcoholismo entre los adolescentes.

7. Ley 11 de 1920, que prohíbe la venta de jeringas y agujas sin formula médica. Actualmente, y en especial en los barrios de estrato medio o bajo, se consigue en droguerías este tipo de material sin ninguna prescripción médica. Al día, una farmacia vende entre 50 y 100 jeringas sin fórmula.

8. Ley 1335 de 2009, que prohíbe la venta de cigarrillos al menudeo. Actualmente en cualquier esquina de las principales ciudades del país se consigue quién venda uno o dos cigarrillos sueltos. Es decir, no hay nada más laxo que esta norma.

9. Ley 32 de 1980, que prohíbe la comercialización de sal de la Guajira en la Costa Atlántica, salvo que se tenga un permiso de la aduana de Riohacha. Esta norma luego trascendió a la venta de licores, cigarrillos, gasolina, electrodomésticos, en fin, todo el comercio que hoy se vende a través del contrabando.

10. Ley 62 de 1887, que impide la importación de ciudadanos chinos a Colombia para cualquier trabajo en el territorio nacional sin perjuicio de lo que se haya sido estipulado con determinadas compañías u empresas antes de la expedición de la presente ley. ¿Entonces no pueden trabajar ciudadanos chinos en Colombia? Eso no es nada en cuanto a la inmigración, ya que por medio de la Ley 48 de 1920 se prohibió la llegada de extranjeros, “los dementes […] los alcoholizados crónicos, a los epilépticos; a los idiotas; a los cretinos”. Sin embargo, la ley les permitía ingresar a Colombia siempre y cuando “los demás miembros de la familia sean personas sanas y útiles”.

11. Ley 72 de 2008, sobre los estímulos electorales, que comprende los días compensatorios a los empleados oficiales, pues realmente el índice de abstención es tan alto que muchas personas no utilizan ese tiempo. Se calcula, según informes de prensa, que al día el ausentismo en el Congreso supera el 30%. Sólo por dar un ejemplo.

12. El decreto 549 de 1886, “por el cual se determina el modo de proceder en los juicios seguidos contra extranjeros por causa de la presente guerra y en las reclamaciones que estos intenten”, la cual es anacrónica, pues aunque en su momento estaba relacionada con la guerra de 1885, actualmente Colombia es una nación que busca su paz estable y duradera.

Otras disposiciones pueden ser las que con ocasión de los viajes pontificios de Pablo VI y Juan Pablo II se expidieron en 1968 y en 1986 y luego la denominada Ley del Jubileo de 2000; las tres se referían a rebajas de penas de los condenados, los cuales hoy, a 2017, ya deben haber purgado largamente su condena con ese beneficio o sin él. Aquí también cabrían como ejemplo la no adopción como legislación permanente de distintos decretos que han desarrollado estados de excepción (en su momento decretos de estado de sitio) como los de conmoción interior o de emergencia económica, que al quedar por fuera de esa medida son hoy en día decretos anacrónicos.

Hace años, incluso, el diario l Espectador señaló que “sin desconocer la importancia de Rafael Pombo como escritor de poemas y cuentos infantiles, resulta un despropósito que la Ley 81 de 1886 plantee que el libro Fábulas y verdades sea obligatorio para la educación, dejando claro que su contenido debe ser revisado previamente por la autoridad eclesiástica, que podrá censurar lo que resulte inconveniente”. Sin embargo, la obsolescencia no es el peligro; el peligro está en que no haya niños con cupos en las escuelas para aprenderse el rin-rin renacuajo, sin excluir aquí el que treinta y cinco años atrás se dio la desafortunada exclusión del pensum educativo de la asignatura historia de Colombia, mediante el decreto 1002 del 24 de abril de 1984, expedido por el presidente Belisario Betancur como política de su Plan de Desarrollo, “Cambio con Equidad”, a través de la Oficina de Currículo del Ministerio de Educación Nacional, cartera a cargo del conservador Rodrigo Escobar Navia.

Es hora de poner en ejecución algunos documentos jurídicos que contienen elementos importantes de políticas de mejora regulatoria:

• La Constitución Política de Colombia (1991) establece la facultad del Ejecutivo para revisar y promulgar leyes, asegurar su aplicación y ejercer su función regulatoria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes. Contempla principios importantes para asegurar la participación pública, la coordinación entre instituciones y los aspectos de aplicación en el proceso regulatorio.

• El Decreto 0019 de 2012, que establece lineamientos para suprimir o simplificar trámites innecesarios impuestos por la administración pública. • El Decreto 1345 de 2010, el cual contiene un Manual para la Elaboración de Textos Normativos, Proyectos de Decreto y Resolución.

• El Decreto Ley 2150 de 1995, que elimina y simplifica regulaciones innecesarias, trámites administrativos o requisitos impuestos por la administración pública.

• La Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), pues el CPACA busca proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, el interés público, la sujeción de las autoridades a la Constitución, el funcionamiento eficaz y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

• La Ley 1475 de 2011, que establece normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

• La Ley 190 de 1995, que pareciera estar en desuso, no obstante que establece regulaciones para promover la integridad en la administración pública y define reglas para combatir la corrupción administrativa creando una comisión de moralización pública.

• La Ley 489 de 1998, la cual establece los principios y las reglas básicas de la administración pública. Contempla disposiciones referentes a los mecanismos de coordinación dentro de esta.

• La Ley 962 de 2005, que incorpora lineamientos sobre la racionalización de los trámites administrativos que realizan instituciones públicas y privadas que brindan servicios o ejercen funciones públicas.

La Corte Constitucional, sobre este particular, en la sentencia C-350 de 1994, bien se refiere así a normas sobre la cuales no es procedente pronunciarse por carencia de objeto, al expresar:

…si hallara exequible la norma impugnada no haría otra cosa que dejar en firme su ejecutabilidad y, habiéndose dado ya la ejecución, la resolución judicial sería inútil y extemporánea. Y si la encontrara inexequible, no podría ser observada la sentencia en razón de haberse alcanzado ya el fin propuesto por quien profirió la disposición; se encontraría la Corte con hechos cumplidos respecto de los cuales nada podría hacer la determinación que adoptase”. Sin embargo, en punto del proyecto de depuración del ordenamiento, estas normas bien merecen ser identificadas como normas que no pueden ser exigibles pues ya no tienen objeto.

Otras leyes inútiles u obsoletas (¿será válido el sinónimo?) que no se han hecho realidad pero que han suscitado innumerables debates y cantidad de tiempo invertido de parte del legislativo colombiano, son: el Proyecto de Ley que prohibía las tareas escolares y las reformas al escudo nacional sustituyendo al cóndor por un gallinazo y retirando el istmo de Panamá.

Mientras que una ley de igual o superior jerarquía no diga o aclare que estas polémicas y obsoletas normas se encuentran derogadas, estas leyes seguirán vigentes y harán parte, gústenos o no, de nuestro ordenamiento.

A modo de ejemplo y para rescatar, en algo, la imagen del Congreso, el experto resalta que el pasado 14 de marzo de 2017 la Corte Constitucional declaró inexequible una ley de 1890, que afirmaba que estaba bien referirse como “salvajes” a los indígenas. Esto sin contar que en la segunda semana de 2017 un honorable congresista ha presentado un proyecto de ley para garantizarle un régimen subsidiado de salud y EPS a las mascotas de los colombianos, cuando aún no se ha podido a los humanos garantizarle plenamente este derecho fundamental.

Otros proyectos de ley que no han llegado a convertirse en disposiciones del Estado colombiano han sido bastante curiosas; por ejemplo, el senador boyacense de Convergencia Ciudadana, Édgar Espíndola, presentó un proyecto de ley que pretendía multar a los infieles con 20 salarios mínimos —lo que equivalía en ese entonces a 8 millones de pesos— y privarlos de sus derechos civiles por tres meses; el mismo congresista es recordado porque presentó un proyecto de ley para que los colegios no les dejen tareas a los niños. El senador Manuel Velázquez y la idea era la siguiente: que las personas de bien puedan velar por su seguridad. Con este proyecto, las armas se podrían heredar o ceder de una persona a otra con su respectiva licencia. El heredero deberá cumplir con los requisitos que exige la ley en lo que concierne al patrimonio familiar, que era la figura legal por la cual se podría heredar el arma. El representante Augusto Posada propuso un proyecto de ley en contra de las parodias humorísticas. El senador Armando Benedetti, con el fin de restringir nombres como Onedollar, Westinghouse o Usnavy, quería que se ordenara a los padres, curas y notarios que no les pongan nombres feos a los niños. El senador Efraín Cepeda radicó un proyecto de ley que buscaba modificar el Escudo Nacional, pues tras el fallo de la Corte de Justicia de La Haya, que le quitó 75,000 km2 de mar territorial a Colombia, deseaba excluir el istmo de Panamá e introducir a San Andrés y Providencia. El representante a la Cámara Alfredo Cuello Baute quería con un proyecto de ley que se definiera si el primer día de la semana es el lunes o el domingo. El congresista Yahir Acuña buscaba prohibir el uso de saleros en las mesas de los restaurantes, con el fin de evitar el uso indiscriminado de este producto, que trae como consecuencia afecciones de salud a las personas hipertensas. Sólo con esa muestra damos gracias que el Congreso sólo expida 61 leyes al año.

La necesidad de un pronunciamiento judicial

La evolución de la denominada teoría de la defensa de la Constitución, la que según el profesor costarricense Rubén Hernández Valle, en su concepción generalmente aceptada, está integrada por todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales que establecen los ordenamientos constitucionales para conservar tanto la normativa constitucional como para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento y lograr el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones constitucionales (Derecho procesal constitucional, San José de Costa Rica, Juricentro, 1995, p. 29).

En Colombia, con anterioridad a 1991, muy pocos juristas se habían adentrado en el estudio del control por vía judicial, comentando y comprendiendo lo que luego de expedido el acto legislativo No. 01 de 1945, vino a ser denominado el título XX de la Constitución con la expresión jurisdicción constitucional (Tobo Rodríguez, Javier, La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad, 3ª ed., Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2004, p. 45). Sin embargo, ya antes se había dado comienzo a la defensa de la carta fundamental con el establecimiento de un control de tipo político, radicado en el Congreso, lo cual se introdujo en casi todas las Constituciones que precedieron a la de 1886.

Precisamente, la que se utilizó en Colombia por esas calendas era la tesis de Carl Schmitt, para quien la defensa de la Constitución debía encargarse a un órgano político y no jurisdiccional, dado que la determinación sobre el contenido de un precepto constitucional es materia de legislación y no de la justicia. En esencia, esta tesis partía del supuesto de que entre las funciones políticas y judiciales existe una contradicción insalvable.

En la carta de 1886 se adoptó, en principio, un mecanismo previo de control constitucional preventivo en cabeza del Ejecutivo respecto de los proyectos de ley, lo que desde entonces se conoce como de “objeciones presidenciales”, cuando eran enviadas las leyes aprobadas por el Congreso para sanción ejecutiva, estableciéndose con ello, una especie de control político que en cierta forma servía para vetar las futuras leyes, bien por razones de inconstitucionalidad material o por vicios en los trámites para su formación, hasta tanto no se subsanasen las deficiencias que observara el Presidente con respecto a la Constitución.

En este caso, si las cámaras legislativas insistieren en su sanción, el proyecto de ley pasaba luego a consideración de la Corte Suprema de Justicia, para que la Sala Constitucional de ella, dentro del término de seis días, decidiera sobre su exequibilidad y, en caso de que el fallo de la Corte fuese afirmativo, el presidente era obligado a sancionar la ley, pero si era negativo se archivaba el proyecto. Ese era el control de tipo preventivo, porque la intervención de la Corte ocurría antes de que ese acto objetado hubiese pasado al ámbito del derecho positivo.

De ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro del Estado colombiano, donde las sentencias de este juez constitucional han llevado a que la interpretación de la autonomía judicial resulte armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, concibiéndose esa interpretación como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto fácticos como jurídicos, en los cuales es necesario ejercer un control expansivo para excluir del ordenamiento lo que carezca de validez actual, esté en desuso o sea desueto por carencia actual de objeto, “refinando las normas depurables” por su agotamiento, obsolescencia, no correspondencia con un sector administrativo donde se aplica, declaratoria de inexequibilidad, cambio del régimen normativo o incluso constitucional, agotamiento de su término de vigencia o duda para su aplicación.

Porque como afirma Javier Hervada: “El fundamento de la equidad reside en que las leyes se han de entender como reglas razonables. Esta es una característica básica de cuanto se refiere a la ley, a su aplicación y al uso de los derechos: hay que ser razonables. Por eso uno de los rasgos más necesarios para el jurista es el de tener sentido común. Podría decirse que el arte del jurista es el arte del sentido común aplicado a las cuestiones legales y de justicia. Por eso no es de extrañar que, en tiempos revueltos para la Universidad, los estudiantes de derecho se distingan —por lo general, siempre hay excepciones— por sus posiciones equilibradas y sean poco dados a los extremismos; suelen ser bastante razonables y tener el suficiente sentido común como para no dejarse arrastrar hacia posturas ilusorias o desmedidas. El arte que están aprendiendo les enseña que en la vida social hay que obrar según razón y con mesura, con racionabilidad...

“Sin llegar al caso extremo de tener que romper la baraja, el jurista siempre debe interpretar la ley racionalmente, según lo que es racional y lo que resulta razonable en cada momento, precisamente porque así lo exige la íntima índole racional de las leyes. Por eso, el intérprete de la ley no mira sólo a ésta, fija también su mirada en la realidad social y en las circunstancias del caso concreto y aplica razonablemente la ley al caso. De ahí que cuando la ley produce efectos nocivos en un caso concreto, acude a la equidad. Los juristas son gente razonable y suponen siempre que el legislador lo es (y si no lo es, procuran hacerle razonable, porque antes está el bien de las personas y de la sociedad que el capricho del legislador)”.

“¡Ah, se me olvidaba! Así como la actitud de dar primacía a la voluntad se llama voluntarismo cuando se eleva a teoría, a la actitud de comportarse racionalmente, si se hace de ello una teoría, se le llama intelectualismo” (¿Qué es el derecho?, pp. 135-142).

Asimismo, la Corte Constitucional, en la sentencia C-836 de 2001, establece que la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema de Justicia proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado, y (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular.

Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema muestra por qué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema.

Conclusiones, la posible solución

Debe efectuarse, como lo he expresado, una revisión integral y universal del acervo de disposiciones normativas colombianas; comendo por aceptar la recomendación de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) de crear un registro centralizado de leyes y regulaciones.

Asimismo, si los proyectos de ley tuvieran más profundidad en su exposición de motivos y a su vez el número de proyectos presentados por cada congresista no sea la marca de su éxito, se podrían incluso generar ahorros en las arcas públicas, pues no existe un manual de procedimiento único para elaborar disposiciones y, por esa razón, debe expedirse una ley marco del proceso legislativo y normativo en Colombia, actualizando además el Reglamento del Congreso.

Si bien el gobierno nacional ha tenido la buena intención con el “Manual de depuración normativa”, depurar el ordenamiento legal de normas consideradas como anacrónicas, obsoletas o en desuso, así como de aquellas que han sido reemplazadas orgánicamente por otras posteriores o que contienen mandatos específicos ya ejecutados, pero que, sin embargo, no han sido retiradas expresamente de nuestro sistema jurídico. No es desconocido que las mayores prioridades de la justicia hayan sido históricamente las de proveer herramientas y reglas para lograr la descongestión del aparato judicial y aliviar o retener la conflictividad, pero hasta la fecha estas se han abordado con divorcio de la búsqueda de un sistema normativo sencillo pero eficaz que permita su interiorización y, en consecuencia, que asegure su cumplimiento. A la par, se impulsan acciones dirigidas a fortalecer la cultura de la legalidad y a acercar a la ciudadanía a la ley, pero estas estarán incompletas si como sustento de ellas no se cuenta, al menos, con un inventario normativo completo, simplificado, acotado y de fácil consulta de las normas aplicables en el país”. Sin embargo, esa norma no llegó mucho tiempo después de ser expedida la Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Política y Gobernanza Regulatoria 2012, lo cual es de destacar, ya que realmente existe el ánimo de crear una política regulatoria efectiva, la cual se basa en estos tres componentes básicos que se refuerzan entre sí: debe adoptarse en el nivel político más alto; contar con estándares de calidad regulatoria explícitos y medibles; y permitir una capacidad sostenida de administración regulatoria.

Ese ha sido un intento loable del gobierno, que se materializó con los decretos únicos recopilatorios (DUR), los cuales, expedidos en 2015, siguen siendo modificados continuamente por el mismo gobierno, como si la tarea no hubiere quedado bien hecha. Para tal efecto, en 2012 se puso en funcionamiento el Comité para la Depuración y Racionalización del Ordenamiento Jurídico Colombiano, conformado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, los presidentes de las Altas Cortes, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, la alta consejera para el Buen Gobierno, el secretario para la Transparencia de la Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Asociación de Facultades de Derecho, los directores de institutos de investigación y elaboración de doctrina jurídica, y otros expertos en la materia. Demasiados juristas para mi gusto, con una agenda tan complicada que su trabajo no alcanzará a dar los frutos que se requiere darle un vistazo a toda la legislación colombiana desde 1887, fecha en la cual dejaron de aplicarse las normas españolas anteriormente vigentes por tres siglos.

Nuestra herencia de Felipe II, legalista y padre de nuestros trámites burocráticos, más tarde se trasladó con el calificativo de “santanderismo”, en alusión al “hombre de las leyes”, Francisco de Paula Santander; aunque hoy, en homenaje al gran artista plástico colombiano Fernando Botero, se denominaría “boterismo normativo”, por la hiperinflación de disposiciones, a veces sin sentido, fruto de entusiasmo normativo, que me lleva a recordar que en febrero de 2013 fue derogada en Francia una ley que le prohibía a las mujeres de esa nación el uso de pantalones. Y ni qué decir de la declaratoria de guerra de Tunja a Francia, aún vigente desde 1789.

Sin embargo, aún falta el compromiso del Senado de la República y la Cámara de Representantes; considero que en este periodo, en el cual la función legislativa requiere aumentar su credibilidad, debe comprometerse la Mesa Directiva del Congreso en la creación de una comisión de depuración legislativa que se encargue de revisar el prontuario de nuestra legislación colombiana y coordinar con el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Ordenamiento Normativo, lo pertinente, para lo cual, además, debería contarse con el concurso de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, como órgano consultivo del gobierno nacional.

Otro aspecto bien importante a estudiar, con el apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es el concerniente al impacto fiscal de las diferentes leyes (en particular las de honores), pues una vez demandadas (en gran medida) ante la Corte Constitucional y éstas declaradas exequibles, bajo ninguna circunstancia se podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos, restringir su alcance o negar su protección efectiva, para lo cual es pertinente revisar la Ley 1695 de 2013 y la sentencia C-870 de 2014 de la Corte Constitucional sobre el tema.

Además, con tanto afán de globalización y buen gobierno, habrá que ver qué ocurrió con el estudio de la OCDE sobre la política regulatoria en Colombia “Más allá de la simplificación administrativa”, en el cual se estableció que “si bien en los últimos años Colombia también ha avanzado en la implementación de diversos aspectos de mejora regulatoria, carece de una política de gobierno completo que sustente la calidad regulatoria”.


Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez

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