Discriminación positiva en derechos humanos con perspectiva de género: el concepto de persona humana

Publicado el 6 de diciembre de 2021

Víctor Hugo Serrano Morales
Licenciado en Derecho por la Universidad del Valle de México,
Campus Coyoacán
ORCID: orcid.org/0000-0003-2695-9087
emailmoralesh_990@hotmail.com

I. PERSONA HUMANA

Es importante iniciar por justificar la forma discriminada —concepto de trato diferenciado— en que manipulo a lo largo de mi disertación la preposición taxativa “persona humana”, dejando de lado la ficción legal de “persona”, que sabemos es de interpretación obligatoria —persona física, persona moral-persona no humana, etcétera—. Empezaré por decir que tomé la preposición “persona humana” del segundo párrafo del preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).

Ahora bien, ante los constantes cambios sociales que dan contenido a la ampliación de derechos fundamentales —interpretación evolutiva—, entre los que se encuentran los derechos político-electorales de la ciudadanía, y la creación de nuevos derechos humanos, la categoría taxativa de “persona humana” —del latín taxatum, que a su vez procede del verbo taxare, el cual puede traducirse como “tasar”; este adjetivo se refiere a aquello que es indiscutible, incuestionable o irrebatible— per se es la figura que más recrea la universalidad del sujeto —“ser” o “ente” con alto contenido “óntico” y “axiológico”—, merecedor de derechos subjetivos, fundamentales y humanos.

En materia de argumentación principalista, pugno en lo posible que la preposición taxativa aludida sea tratada como principio puente, que es un elemento normativo soportado por tres principios más a manera de columnas; éstos son: 1) principio de autonomía (libertad de actuar); 2) principio de inviolabilidad de la persona humana (prohibición del uso de la persona humana como medio) con efecto coactivo, y 3) principio de dignidad de la persona humana (fundamento por el que deviene una serie de derechos más). Son principios fundamentales que Nino (2007, pp. 199-301) consideró imprescindibles para garantizar el respeto a la vida de toda persona humana.

El principio puente “persona humana” lo adminículo en la hoja de ruta que identifico como “persona humana al centro en posición vertical frente al Estado”, razonamiento jurídico en materia de derechos humanos (DDHH) que concibo como una necesidad académica de proveer una herramienta que, además de potenciar a la persona humana, permita su estudio interseccional. Este sustantivo resalta, por un lado, la manera en que varias formas de desigualdad operan frecuentemente juntas y se exacerban entre ellas, y, por otro lado, cuando los efectos de múltiples formas de discriminación, como el racismo, el sexismo, la xenofobia, la aporofobia, el clasismo, entre muchas categorías sospechosas más, se combinan, se sobreponen e interactúan, especialmente en grupos o individuos marginados.

Este análisis puede desarrollarse a partir de un estudio de caso por caso que permita conocer las diferencias estructurales fácticas de la persona humana mediante una discriminación positiva con base en categorías sospechosas, y, consecuentemente, se pueden proponer acciones afirmativas, además de un acompañamiento especializado a través del mecanismo de litigió estratégico y, asimismo, pueden proponerse acciones no jurisdiccionales ante órganos autónomos en DDHH o acciones jurisdiccionales ante tribunales constitucionales y, en su caso, ante los órganos internacionales, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Estas pretensiones las podemos empoderar a partir de la identificación de los elementos institucionales para el ejercicio de los DDHH; éstos son la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad, que nos enseñan a desempacar los juristas y defensores Serrano y Vázquez (2017, pp. 83-98), siendo ésta la línea de investigación en materia de defensa de DDHH y litigio estratégico del ahora disertante, que por el momento no abordaré. No obstante, para el caso que me ocupa, pretendo demostrar que las diferencias estructurales y el trato interseccional de las personas humanas son razones fundamentales que no podemos omitir en casos de violaciones a derechos fundamentales y DDHH.

Es importante destacar el trabajo de Tomasevski (2002, p. 20), quien desarrolló la primera aproximación a los elementos esenciales —institucionales—, que incluyó la adaptabilidad. Posteriormente, la adaptabilidad quedó fuera de aproximaciones elaboradas tanto por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), salvo en la observación de educación, como por otros relatores, como el de salud; en cambio, apareció la calidad, que no estaba en los primeros documentos de Tomasevski en la observación sobre educación. Ahora bien, la adaptabilidad puede estar incluida en la aceptabilidad, en la medida en que no sólo se trata de realizar adecuaciones culturales, sino también modificaciones a partir de los cambios sociales contemporáneos, como se ha planteado líneas arriba.

Para quienes nos identificamos como defensoras y defensores de DDHH, ¿qué es lo que más nos debe importar en la defensa de DDHH? Comienzo la disertación con una pregunta detonante que, sin duda alguna, la respuesta que deviene es que lo más importante es la “persona”. No obstante, si analizamos la llamada eficacia horizontal de los derechos fundamentales y DDHH, pareciera que la categoría de “persona” deshumaniza al sujeto merecedor de derechos al grado de limitarlo, debido a categorías sospechosas en casos de violaciones graves de estas prerrogativas, análisis que sostengo para proponer mi tesis en DDHH.

II. GÉNERO

Si todas las “personas” son iguales, ¿por qué una misma actitud es calificada de manera distinta cuando la realiza un hombre que cuando la adopta una mujer? La respuesta es por cuestiones de estereotipos, formas o patrones de una noción fija sobre una “persona” o grupo. Tales ideas sostenidas por un número de personas no permiten la individualidad de la persona humana ni un juicio crítico, por lo que sucede la “violencia de género”, que sufren las personas humanas debido a su género, situación en la que también, atendiendo a los cambios sociales contemporáneos, se ven afectadas las mujeres “trans” y los hombres “trans” —categorías sospechosas— de la comunidad LGBTTTIQ, que son personas humanas que se identifican, expresan o viven su identidad de acuerdo con un género que no corresponde tradicionalmente a su sexo. Se entiende por “sexo” a las características físicas y biológicas que nos definen como mujeres u hombres, y se considera “género” al conjunto de expresiones, conductas o características que la sociedad y la cultura identifican como femeninas o masculinas.

El género femenino históricamente ha sido víctima de las relaciones de poder patriarcal de desigualdad entre mujeres y hombres. La violencia de género se torna absolutamente negativa cuando por aplicación de los estereotipos de género se impide el desarrollo de las personas humanas o de algunas de ellas, estableciendo jerarquías de subordinación de las mujeres a los hombres, con lo cual se les niega el ejercicio pleno de sus derechos subjetivos, fundamentales y humanos.

Los estereotipos no sólo intervienen en la adquisición individual de la identidad de género, sino que también estructuran las relaciones interpersonales, fijándolas de modo tal que la modificación de una situación particular de injusticia se ve obstaculizada o impedida por el temor o la imposibilidad de asumir una conducta distinta a la establecida por el estereotipo. En definitiva, los estereotipos actúan negativamente en la adquisición de la identidad de género, provocando desigualdad estructural y sistemática, interpretados como actos de discriminación por categorías sospechosas.

III. IGUALDAD LEGAL

Para entender mejor el tema de igualdad legal o jurídica, que también se conoce como igualdad formal, es oportuno hacerlo con base en el artículo 4o. de la Constitución (CPEUM), que nos permite saber que la mujer y el hombre son iguales ante la ley: “Artículo 4o. La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia”.

Como vemos, la igualdad legal es la situación jurídica de las personas humanas mujeres y hombres de acceder con las mismas posibilidades y oportunidades al uso, control y beneficio de bienes, servicios y recursos de la sociedad, así como a la toma de decisiones en todos los ámbitos de la vida social, económica, política y cultural. Sin embargo, ante los constantes cambios sociales, no es suficiente este tipo de igualdad, algo que el constituyente permanente intentó corregir en la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 2 de agosto de 2006. Dicha norma tiene por objeto regular y garantizar la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, además de proponer los lineamientos y mecanismos institucionales que orienten a la Nación hacia el cumplimiento de la igualdad sustantiva en los ámbitos público y privado, promoviendo el empoderamiento de las mujeres y la lucha contra toda discriminación basada en el sexo. Sus disposiciones son de orden público e interés social y de observancia general en todo el territorio nacional, por lo que en las entidades federativas se legisló una ley local en el mismo sentido. Nace aquí una interrogante: ¿ha sido eficaz la norma para garantizar una igualdad sustantiva? Considero que no lo ha sido, dado que es necesario hacer justiciable la igualdad sustantiva en casos de violaciones graves a DDHH donde las personas humanas pertenecientes a grupos vulnerables han sido objeto de tratos que menoscaban su dignidad humana por razón de su género.

Para que la igualdad sustantiva sea una realidad y no sólo un anhelo, se deben crear los mecanismos idóneos que garanticen la materialización del derecho a la igualdad de oportunidades, que puede establecerse mediante acciones afirmativas en políticas públicas, en las que todas las personas humanas tengan las mismas posibilidades de ejercer y disfrutar el desarrollo pleno de su personalidad.

Para terminar este epígrafe, es importante saber que el contenido del artículo 4o. constitucional es el núcleo del derecho fundamental de igualdad legal, pero además podemos considerarlo como una pequeña carta de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, conocidos también como DESCA por su amplio contenido; estas prerrogativas son el derecho de alimentación, el derecho al agua, el derecho a una vivienda digna, el derecho a la salud, entre otros más. Este apartado puede tomar mayor fuerza si realizamos una interpretación conforme con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), valiéndonos de los artículos 1o. y 133 de la CPEUM, que permite la aplicación de tratados internacionales (TI) en materia de DDHH, los cuales tienen carácter constitucional y son de aplicación inmediata.

IV. IGUALDAD SUSTANTIVA

La igualdad sustantiva consiste en la consecución de la igualdad de hecho, y no meramente la igualdad legal o jurídica, entre los diferentes grupos sociales y sus integrantes en relación con el resto de la población. Esta igualdad tiene su base en el artículo 1o. de la CPEUM, así como en diversos preceptos de TI en materia de DDHH ratificados por el Estado constitucional mexicano. En este sentido, se regula la aplicación del principio de igualdad jurídica en los artículos 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y 2.1 del PIDESC, que establecen que los Estados deberán adoptar cualquier tipo de medidas, incluidas las legislativas, para respetar, proteger y garantizar todos los DDHH, en el que se incluye el de igualdad sustantiva, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, opinión política, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, y en los artículos 1o. y 2o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se norma que los Estados parte se comprometen a respetar y garantizar los derechos previstos en la misma, incluido el principio de igualdad, lo cual implica que se deberán llevar a cabo las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para el efectivo goce y ejercicio de tales derechos.

Sobre la necesidad de adoptar medidas positivas para hacer efectivos los DDHH, se ven complementados por los TI cuya materia es específica. Por ejemplo, con respecto a personas humanas que por razón de su género, mujeres o grupos sociales son sujetos a ser vulneralizados, destacan la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer. Ambos TI prohíben la discriminación contra la mujer y mandatan expresamente que los Estados deberán tomar todas las acciones apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno y libre ejercicio de los derechos por razón de género, así como llevar a cabo las medidas especiales de carácter temporal para acelerar la igualdad de facto entre la mujer y el hombre, y establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad por conducto de los tribunales nacionales y de otras instituciones públicas.

Este tipo de igualdad es la que más pugnamos en materia de DDHH, porque significa tener el mismo trato, disfrute y ejercicio pleno de las libertades fundamentales, que coloca en el centro de la controversia a la persona humana con un enfoque en DDHH con perspectiva de género y trato interseccional. Su objetivo es una defensa técnica ante los órganos autónomos de DDHH o tribunales constitucionales del Estado mexicano.

V. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

El principio de igualdad y no discriminación como elemento normativo forma parte del sistema jurídico mexicano en el contenido del párrafo quinto del artículo 1o. de la CPEUM, por lo que cualquier tratamiento que resulte discriminatorio en sentido negativo respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos reconocidos en la máxima norma es por sí mismo incompatible con la máxima constitucional, con base en la cláusula de apertura constitucional, mediante la cual el Estado tiene la obligación de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos fundamentales y DDHH en los términos que establezca la ley. Podemos afirmar que es contraria toda situación que considere superior a un determinado grupo de personas humanas que conduzca a tratarlos con privilegios; que, inversamente, por considerarlos inferiores sean tratados con menoscabo, o que de cualquier forma se les segregue del goce de estas prerrogativas.

Es importante recordar que no toda diferencia estructural de la persona humana o grupo de personas humanas es discriminatoria, siendo jurídicamente diferentes la distinción y la discriminación, ya que la primera constituye una diferencia razonable —trato interseccional— y objetiva, mientras que la segunda constituye una diferencia arbitraria —menoscabo— que redunda en detrimento del ejercicio de derechos subjetivos, fundamentales y humanos.

La CPEUM no prohíbe el uso de categorías sospechosas, sino su utilización de forma razonada imperiosamente constitucional. No se debe perder de vista que la discriminación tiene como característica que el trato diferente afecte el ejercicio de derechos fundamentales y DDHH. El escrutinio razonado de las distinciones basadas en categorías sospechosas garantiza que sólo serán constitucionales aquellas restricciones o discriminaciones positivas que tengan una justificación imperiosamente constitucional; esto es, legítima, necesaria, adecuada y proporcional. En este sentido, los DDHH no son absolutos, como lo observan Serrano y Vázquez (2011).

VI. DISCRIMINACIÓN POSITIVA

La discriminación positiva o trato interseccional nos ayuda a corregir situaciones de desigualdad y a derribar estereotipos mediante acciones afirmativas dirigidas a reducir prácticas de discriminación por razón de género en contra de grupos excluidos y marginados; su función es la de corregir una desigualdad de hecho o jurídica. Lo más común es que algunos aún piensan que la discriminación positiva ofrece privilegios, lo que nos deja ver la insensibilidad al género, que se presenta en la sociedad cuando la variable “sexo” ocupa un lugar importante o es válida, por ejemplo, los roles sexuales, la valoración de cada género, la utilización del tiempo y el espacio.

Pero ¿cuáles son las principales ventajas de la discriminación positiva? En distintas instituciones públicas y privadas nos encontramos con una representación en la que los cargos de poder están en manos de hombres; la discriminación positiva termina confirmando una representación real del mundo; sus ventajas serían que esta representación favoreciera la creación de referentes por género y contribuyera a derribar los estereotipos, equiparando roles en igualdad sustantiva.

Pugnemos por una paridad real de género que permita mejorar las condiciones de vida de las personas humanas que son excluidas por una cuestión que no tiene que ver con su formación o méritos, sino en función de su género. La revolución de los derechos nace desde abajo, y no a la inversa, y la lucha la hacemos todas y todos; no más discriminaciones por categorías sospechosas.

VII. REFLEXIÓN FINAL

Por último, pensar a la persona humana como se propone, es decir, lejos de la figura legal de “persona”, considero que es una necesidad en materia de DDHH que nos permite materializar el ejercicio de derechos subjetivos, fundamentales y humanos, apoyados de las herramientas de perspectiva de género y de interseccionalidad. Hacer visibles a los más desventajados o vulneralizados es una obligación de las defensoras y los defensores de DDHH.

Dejar que el constituyente permanente en un Estado constitucional de derecho reflexione en adaptar el texto constitucional a las realidades y exigencias de la vida contemporánea es “utópico”. Posiblemente, los cambios constitucionales y legales continuarán a golpe de sentencia, ya sea en sede doméstica o internacional, como ha ocurrido en el caso mexicano, debido a los constantes cambios sociales que no pueden omitirse. Tarde o temprano, las personas humanas reclamarán lo que por derecho es suyo.


Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero

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