Derecho Indígena: derecho a la consulta y participación ciudadana

Publicado el 13 de noviembre de 2014

Jorge Alberto González Galván
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM
jagg@unam.mx

I. Introducción.

A. ¿Qué es el Derecho Indígena?

El Derecho Indígena es el conjunto de concepciones y prácticas consuetudinarias, orales, que organizan la vida interna de los pueblos originarios, es decir, aquellos que padecieron un proceso de conquista, cuya existencia es anterior a la del Estado mexicano surgido en el siglo XIX y conservan, parcial o totalmente, sus instituciones políticas, sociales, jurídicas, culturales (Teoría del Derecho Intercultural).

B. ¿Qué reconocimiento tiene el Derecho Indígena en el Derecho Positivo Mexicano?

La Constitución federal reconoce en su artículo segundo a los sistemas normativos internos de los pueblos indígenas como fuentes del Derecho Positivo mexicano y a los tribunales indígenas como órganos del Poder Judicial mexicano (Teoría del Pluralismo Jurídico).

C. ¿Cuáles son los derechos reconocidos a los pueblos indígenas?

Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas de México son individuales y colectivos. Los derechos individuales corresponden a los derechos humanos reconocidos a todo mexicano, considerando su especificidad cultural para ejercerlos respetando, sobre todo, su libertad de expresión, reunión y manifestación, en sus propios idiomas. Los derechos colectivos corresponden al libre ejercicio de su autonomía política para decidir su desarrollo humano, sustentable, social, económico, jurídico, cultural (Teoría de los Derechos Humanos Interculturales).

D. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del derecho a la consulta indígena?

El derecho a la consulta a los pueblos indígenas está reconocido en el apartado “B” del artículo segundo de la Constitución federal donde se establece la obligación del Estado de consultarlos, por ser entidades de interés público, en el diseño, aprobación y aplicación de las políticas públicas relacionadas con su desarrollo (Teoría del Desarrollo Intercultural).

E. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del derecho a la participación ciudadana indígena?

El derecho a la participación ciudadana o política de los indígenas, para elegir a sus representantes y tomar decisiones públicas, está reconocido a título individual, como todo ciudadano mexicano, para ser ejercido dentro y fuera de sus comunidades; y también a título colectivo como entidades de derecho público para formar parte de los órganos del poder político del Estado mexicano, como municipios autónomos, artículo segundo, apartado “A” (Teoría del Derecho Público Intercultural).

II. El derecho a la consulta indígena.

A. ¿Cuál es su origen y en qué consiste?

El derecho a la consulta de los pueblos indígenas surgió en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo en 1989, y desde 1992 es obligatorio en México, y se reconoció constitucionalmente en el artículo segundo desde 2001. Consiste en el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a formar parte de las decisiones de Estado relacionadas con el diseño, aprobación y aplicación de políticas públicas sobre su desarrollo.

B. ¿Qué derechos son objeto de consulta?

Los derechos a la tierra y sus recursos naturales han sido los principales a considerar como objeto de consulta debido al acoso de intereses empresariales nacionales e internacionales. Sin embargo, la Organización Internacional del Trabajo considera que para garantizar su “desarrollo”, la consulta debe abarcar a todos los derechos reconocidos (territoriales, sociales, culturales, políticos, jurisdiccionales…).

C. ¿Cómo identificar a los sujetos a consultar?

Para garantizar el efectivo derecho a la consulta se debe garantizar, primero, el derecho a la identidad indígena de los que forman parte de los pueblos, a través de la expedición de un documento oficial donde se haga constar su origen étnico. En México no se prohíbe expresamente que en las Actas de Nacimiento se haga constar el origen indígena de las personas, por lo cual en el estado de Chihuahua ya se elaboró la primera acta de nacimiento en rarámuri, y existe apoyo de las comunidades para que ello se haga a nivel nacional (excepto algunas voces de no indígenas por considerarlo discriminatorio). Creo que también se debe hacer constar el origen étnico en la Cédula Identidad Nacional, cuya expedición está aprobada y así los derechos indígenas sean garantizados por las autoridades indígenas y no indígenas en todo el territorio nacional.

D. ¿Cómo organizar la consulta?

Los criterios establecidos para que el derecho a la consulta indígena sea garantizado es que se haga en su idioma, por ellos mismos, con información completa, clara, con tiempo razonable para analizar las reformas o políticas públicas y con plena libertad para su discusión y votación. La representatividad de sus autoridades debe ser asegurada a través del reconocimiento como autoridades municipales, a falta de ello, en México las consultas están sujetas a criterios arbitrarios de sus “representantes”. Se destaca que la “buena fe” es un requisito de toda consulta en la materia (se entiende de todas las partes involucradas), para así llegar a acuerdos de consenso y resultados claros.

E. ¿Qué contenido debe tener una Ley de Consulta Indígena?

El contenido que debe tener se refiere a especificar con claridad lo que se pretende reformar o aplicar, es decir, las acciones a realizar en las comunidades, los sujetos que las llevarán a cabo, el beneficio o utilidades a obtener en su totalidad y en particular para los pueblos.

F. ¿Qué efectos jurídicos tiene la consulta?

La Constitución obliga la realización por parte de las autoridades (federales, locales e indígenas), pero no establece si sus efectos jurídicos serán obligatorios para los mismos. Me parece que las leyes reglamentarias (federal y locales) deben establecer su carácter vinculantes, de obligatoriedad de sus efectos o resultados, para así “garantizar” como lo mandata la Constitución el “desarrollo” de los pueblos indígenas como entidades de derecho público y de interés público reconocidas en la misma.

G. ¿Qué leyes reglamentarias en materia de consulta indígena existen?

En materia federal no existe todavía una ley de consulta indígena, y en materia local sólo existe una en el estado de San Luis Potosí. En materia federal existe un protocolo de implementación de la consulta elaborado por la Comisión Nacional de Desarrollo de los Pueblos Indígenas y un proyecto de iniciativa de ley elaborado por el Partido de la Revolución Democrática. La ley de San Luis Potosí mandata para garantizar el derecho a la consulta de sus pueblos indígenas un censo de comunidades, pero no de sus pobladores ni se ha hecho todavía la reforma constitucional y reglamentaria para reconocer a los pueblos, territorios y jurisdicciones, indígenas como municipios.

H. ¿Qué Precedentes Judiciales en materia de consulta indígena existen?

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), a pesar de no existir leyes reglamentarias en la materia, ha resuelto a favor de garantizar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas en el estado de Sonora ante la construcción de un acueducto que utiliza el agua del río que atraviesa el territorio de los pueblos indígenas yaquis sin consultarlos y en el estado de Chihuahua por la omisión de crear un Consejo Consultivo para el Desarrollo Regional, sin consultar a los pueblos indígenas de la entidad.

La Corte ha establecido que las autoridades están obligadas por la Constitución a cumplir con los “Principios de Participación y Consulta” a los pueblos y comunidades “antes de adoptar cualquier acción o medida susceptible de afectar sus derechos e intereses.” Así mismo ha confirmado los “parámetros” ya reconocidos por la norma internacional de celebración de la consulta: “a) debe ser previa; b) culturalmente adecuada a través de sus representantes o autoridades tradicionales; c) informada; y d) de buena fe. En el entendido de que el deber del Estado  a la consulta, no depende de la demostración de una afectación real a sus derechos, sino de la susceptibilidad de que puedan llegar a dañarse, pues precisamente uno de los objetos del procedimiento es determinar si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados.”

III. El derecho a la participación ciudadana indígena.

A. La participación a título individual.

  1. ¿A qué edad tienen derecho a participar?

  2. Las necesidades sociales al interior de las comunidades las han obligado a que los niños participen en las actividades públicas, lo cual tendrá que dejar de hacerse ya que recientemente se aprobó la norma internacional que impide a los menores de 16 años desempeñar actividades laborales (Teoría de los Derechos de los Niños Indígenas).

  3. ¿Qué derecho a participar tiene la mujer?

  4. La participación de las mujeres indígenas en la toma de decisiones al interior de las comunidades ha estado limitada por la mentalidad patriarcal, machista, con la que se ejerce el poder político o las relaciones familiares y sociales. La Constitución establece expresamente que las autoridades indígenas deben ejercer sus funciones respetando los derechos humanos, en particular los de las mujeres indígenas (Teoría de los Derechos de las Mujeres Indígenas).

  5. ¿Cómo se puede garantizar el efectivo ejercicio del derecho a la participación ciudadana indígena?

  6. Para que el derecho a la participación ciudadana sea efectivo tiene que ser efectivo su derecho a la identidad indígena, haciendo constar su origen étnico en las Acta de Nacimiento y Cédula de Identidad Nacional (Teoría del Derecho a la Identidad Indígena).

  7. ¿Cuál debería ser el salario que deben recibir los representantes indígenas en sus comunidades?

  8. El periodo colonial español impuso a los pueblos indígenas su organización económica en Cofradías o Ejidos para su auto-subsistencia, sin apoyo oficial alguno, por el contrario se les explotó laboral y fiscalmente. En el periodo republicano mexicano todavía no es aceptado, incluso por los mismos indígenas, el pago de un salario por el ejercicio de sus funciones. Argumentan que ello rompería su unidad y traería la corrupción de sus representantes. Creo, como ya lo confirmó la Corte, que los representantes indígenas en sus comunidades, por una parte, tienen derecho a recibir por su trabajo una remuneración económica para su subsistencia y la de su familia, como la de cualquier ciudadano que desempeña funciones públicas municipales, y por otra parte, no pueden ser obligados a desempeñar una función pública en contra de su voluntad (Teoría del Derecho Laboral Indígena).

B. La participación a título colectivo.

  1. ¿Cuál es el tipo de participación política debe tener a título colectivo los pueblos indígenas?

  2. La participación política que deben tener los pueblos indígenas de manera colectiva es ejerciendo sus derechos políticos, territoriales, jurisdiccionales.

    1. Los derechos políticos al autogobierno al interior de sus comunidades, se ejercen eligiendo a sus autoridades conforme sus reglas internas, sin la participación de los Partidos Políticos; y en el ámbito externo con representantes en los Congresos federal y locales electos también con base en sus normas internas sin la participación de los Partidos Políticos. En México el autogobierno indígena está reconocido por la Constitución federal, aunque en los estados locales todavía no se han hecho los procesos legislativos de remunicipalización indígena. Y los Congresos (federal y locales) todavía no tienen representantes indígenas electos por los propios pueblos sin la participación de los Partidos Políticos.

    2. Los derechos territoriales a la posesión, uso y disfrute de sus recursos naturales, se ejercen reconociendo sus derechos imprescriptibles, inalienables, inajenables e inembargables de sus tierras. La “protección” de las tierras indígenas sigue siendo en la práctica débil, debido a que las reformas legislativas y su aplicación no ha considerado que la tierra es para los pueblos indígenas la matriz y el motor de su cultura. La Madre Tierra dicen ellos no se vende, no es una mercancía, es su casa, donde nacen, viven y quieren ser enterrados.

    3. Los derechos jurisdiccionales, a su juris dictio, a decir su derecho, al interior de sus comunidades, se ejercen respetando los derechos humanos de sus integrantes, y con tribunales especializados en materia indígena fuera de sus comunidades integrados con jueces que conozcan el idioma, la cultura y el derecho, indígenas. La Corte mexicana ha confirmado, a pesar de no existir una ley reglamentaria en materia de Justicia Indígena, la vigencia de la jurisdicción indígena en sus comunidades, y la obligación de las jurisdicciones no indígenas de aplicar el Derecho Indígena. Sin embargo, al no haber personal jurisdiccional capacitado para hacerlo y ello llevará mucho tiempo, la solución ya la estableció el estado de Quintana Roo al reformar la Ley Orgánica del Poder Judicial para crear la Magistratura en Asuntos Indígenas, con un juez electo por los pueblos mayas de la entidad, quien habla el maya y conoce la cultura y el Derecho Indígena maya.

IV. Bibliografía

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---, “Comunidades y pueblos indígenas. Todas las autoridades, en el ámbito de sus atribuciones, están obligadas a consultarlos, antes de adoptar cualquier acción  o medida susceptible de afectar sus derechos e intereses”,tesis aislada 2004170, tribu Yaqui, de Vicam, Sonora, 2013:
sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=consulta%
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=, consulta de 11 de noviembre de 2014.

---, “Comunidades indígenas. La omisión de crear el Consejo Consultivo regional a que se refiere el decreto 409/96 I.P.O., publicado en el Periódico Oficial de Chihuahua el 1 de enero de 1997, viola los principios de legalidad y los de participación y consulta reconocidos a favor de aquéllas”, tesis aislada 2000733, pueblos indígenas del estado de Chihuahua, 2012: sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=consulta%
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=, consulta de 11 de noviembre de 2014.

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