LA CONCEPCIÓN FUNCIONALISTA Y DE UNIDAD SISTEMÁTICA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA, COMO JUSTIFICACIÓN PARA UNIFICAR LA LEGISLACIÓN PENAL MEXICANA*

José Nieves Luna Castro

El funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la Constitución y la sociedad.
Günther Jakobs

SUMARIO: I. Introducción. II. Generalidades. III. El principio de seguridad jurídica (como derivación de la unidad normativa). IV. Otros principios característicos de un Estado democrático de derecho. V. Breve referencia a los fines del derecho. VI. La metodología para la creación y modificación de normas jurídicas. VII. Condición negativa de la situación vigente en el Estado mexicano. VIII. La necesidad de unificar la legislación penal a nivel nacional como presupuesto de congruencia en la estructura básica del procedimiento penal mexicano y conformación de una identidad normativa integral.

I. Introducción

Una de las consideraciones que ha caracterizado a la teoría jurídico-penal del maestro Jakobs es sin duda su peculiar adaptación respecto de las tendencias o construcciones funcionales, y más allá de la coincidencia o no con los postulados o enfoques previos derivados de la teoría de los sistemas de Luhmann y la forma de concebir la sociedad desde el punto de vista de la filosofía de carácter individualista, su estructura sistemática de imputación y su concepto mismo de persona coexisten en un andamiaje o configuración basada en la disciplina y coherencia de los sistemas en sí mismos, partiendo así de una conformación que se fundamenta y fortalece en la necesaria sistematización de una sociedad que encuentra en el derecho penal una función o prestación primordial de contradicción respecto de aquellas contradicciones que atentan contra la identidad normativa de la sociedad.

Partiendo de esa concepción, puede afirmarse que la identidad de la norma presupone congruencia y ese atributo respecto de un determinado conglomerado social, presupone a su vez de unidad y sistematización de la legislación punitiva como factor posibilitador para alcanzar los fines del propio derecho penal en beneficio de la protección de esa identidad normativa, de la Constitución y la sociedad misma.

Además, la presencia de determinados principios constitucionales como el de proporcionalidad y en especial el de certeza o seguridad jurídica, hacen posible acotar con pretendida eficacia la estructura normativa de que se trate, o dicho en otras palabras, la congruencia intrasistemática de la respectiva sociedad en función de sus propias pautas constitucionales.

En tal virtud, el presente trabajo pretende, por un lado, destacar la importancia de la observancia de tales postulados como presupuesto de congruencia y conformación de una identidad normativa, basándonos para ello en las consideraciones precedentes que estimamos básicas conforme a la estructura de la teoría del maestro Jakobs y, por otra parte, la aplicación de dichos postulados como argumentos de justificación del criterio unificador de la legislación penal de un país como México, en el que subsiste un sistema de Federación pero que a final de cuentas conforma una misma nación regida por los mismos principios constitucionales rectores del sistema penal en su conjunto, de manera que la disparidad normativa basada en cuestiones de carácter político regional, incide negativamente e imposibilita la conformación congruente y sistemática de una auténtica y definida identidad normativa de la sociedad mexicana.

II. GENERALIDADES

La historia de la evolución social sin duda reserva un lugar primordial a la búsqueda comunitaria por alcanzar mejores niveles de bienestar, de igualdad y respeto a los derechos de todos. En esa ardua lucha, el horizonte ideal como contexto indispensable para arribar a tales logros, no puede ser otro que el pretendido Estado de derecho. Hablar de un Estado-nación, en el que se otorguen condiciones suficientes de oportunidad de desarrollo, de igualdad frente a la ley y de eficaz aplicación del control de la constitucionalidad de los actos de cualquier autoridad, presupone un auténtico Estado democrático de derecho en el que nada ni nadie esté por encima de la ley, un Estado en el que predomine la cultura de legalidad; no un simple Estado de leyes (potencialmente injustas e inmorales), sino un Estado en el que la normatividad se rija bajo un presupuesto de reconocimiento mínimo de moralidad y de respeto a la dignidad humana, las "características distintivas básicas de todo ser humano"1 como base fundamental de cualquier organización social, racional y jurídicamente aceptable.

El desarrollo del propio derecho como del pensamiento jurídico, conforme a la concepción sociológica y sistemática de Max Weber,2 son entendidos como parte de un proceso de racionalización.

Sin embargo, sería iluso creer que el curso hacia esa racionalidad ideal ha sido sencillo y de fácil tránsito, por el contrario, ha deambulado por rutas sinuosas en las que su impulso se caracteriza por "marchas y contramarchas" de rasgos significativos y preocupantes; ha sido titubeante la evolución marcada en las legislaciones punitivas contemporáneas y a lo largo de su devenir histórico, al grado de que algunas tendencias han sido calificadas como agresión a la racionalidad legislativa en materia penal.3

Especial atención merece el tema de la racionalidad del derecho, cuando se trata del comportamiento jurídico relativo a la toma de decisiones judiciales, las cuales regularmente surgen "de un sistema jurídico organizado estatalmente", en un contexto de "conexión sistémica con el todo de la sociedad".4

La nación mexicana, dada la indiscutible estructura de Federación que establece la Constitución, constituye una sociedad integral, "un todo" cuya existencia depende de la unidad, al margen de las regiones o entidades que la conforman, empero, en congruencia con los fines de un Estado de derecho en el que la aplicación de los criterios y decisiones jurídicas evidencien ese proceso de racionalización, es menester contar, precisamente, con un sistema integral que así lo permita, sobre todo en materias tan vinculadas con la potencial afectación o reducción a los derechos humanos, como es el derecho penal.

Más allá de la tradicional falta de voluntad política, no existen en realidad, a nuestro parecer, verdaderos argumentos de peso para justificar la renuente posición y actitud de negación a las ideas de unificación de la codificación penal en nuestro país en la actualidad, es decir, en pleno inicio del siglo XXI y en un indiscutible contexto de universalidad en el reconocimiento de los derechos fundamentales en un mundo con tendencias notoriamente globalizantes.

No se aborda nada nuevo en lo tocante a la finalidad de una posible unificación de la legislación punitiva, pues incluso ese planteamiento ha sido histórico y con miras de lograr mayores alcances. Muestra de ello sería toda la bibliografía habida en los países de América Latina y los estímulos para la pretensión de alcanzar el llamado "Código Penal Tipo Latinoamericano".5

Nosotros, en cambio, nos limitamos a replantear tales ideas bajo la óptica de una nueva perspectiva, aquella que nos brinda la contemplación de la nueva realidad contemporánea que es actual en cuanto al devenir incesante del tiempo que presenta nuevos rasgos, facetas y formas convencionales de expresión, pero que esencialmente refleja la permanencia e incremento de la misma problemática, es decir, la actualización de una fenomenología permanente o recurrente caracterizadora de la divergencia normativa e interpretativa, así como de la dificultad e ineficacia (a la luz de los postulados de un Estado constitucional y democrático de derecho), para la aplicación efectiva de un sistema de justicia punitiva, enmarcado en un auténtico orden normativo racional, pero además congruente con los elementales postulados de una concepción sistemática del derecho capaz de alcanzar una definida identidad normativa de la sociedad mexicana.6

Son esas nuevas circunstancias, derivadas por un lado de la permanencia de una estructura en la que prevalecen diversos códigos penales (33), dentro de un mismo Estado-nación, y por otra parte derivadas también de los nuevos y actuales contenidos de dichos códigos; sus reformas relativamente recientes; las tendencias marcadas en algunas de las codificaciones; las propuestas actuales derivadas de compromisos o tratados internacionales; la revisión de los textos muchas veces anquilosados y vetustos y en otras ocasiones desfigurados por incrustaciones, reformas incompletas o adiciones injustificadas e incomprensibles, las razones que nos permiten sustentar una vez más el planteamiento de reflexión sobre la posible conveniencia (de la cual estamos nosotros convencidos), de pugnar nuevamente respecto de esa unificación de la codificación o legislación unificada, como contribución a los límites del uso arbitrario del ius puniendi del Estado y fortalecimiento de un sistema de justicia en el que se cumpla de mejor manera la obligación de observancia y respeto de los derechos fundamentales de los integrantes de la sociedad mexicana; sin embargo, en el caso particular y dados los fines de reconocimiento del pensamiento jakobsiano, en esta ocasión la propuesta de unificación la basamos de manera primordial en la idea de congruencia y unidad sistemática como presupuesto para alcanzar los fines del derecho penal en especial, desde la perspectiva de las funciones o prestaciones sociales a las que contribuye.7

En este breve trabajo, por consiguiente, tratamos de retomar las posturas de quienes han visto en la unificación de la legislación penal una viable y potencial forma de contribuir al fortalecimiento del sistema de justicia y de la seguridad jurídica en México, como presupuestos de un Estado constitucional de derecho, pero incorporando ahora lo que consideramos un argumento más para justificar tal planteamiento, como lo es la consideración sistemática y funcionalista de la identidad normativa.

Por tanto, pretendemos evidenciar algunos aspectos del derecho positivo mexicano que, en nuestra opinión, en la actualidad se traducen en factores justificantes de esa potencial unificación, pero en esta ocasión, además, apoyándonos en los criterios de sistematización y funcionalidad normativa característicos de la estructura doctrinaria de la que parte el distinguido maestro Jakobs.8

III. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA (COMO DERIVACIÓN DE LA UNIDAD NORMATIVA)

Para algunos autores la seguridad jurídica se integra por un grupo de derechos fundamentales en protección esencial de la dignidad humana y respecto a derechos personales, patrimoniales y cívicos, de los particulares en sus relaciones con la autoridad. Así, en México el maestro Bazdresch ya señalaba que

...incluye un conjunto bastante extenso de prevenciones constitucionales que tienden a producir en los individuos la confianza de que en sus relaciones con los órganos gubernativos, éstos no procederán arbitraria ni caprichosamente, sino de acuerdo con las reglas establecidas en la ley como normas del ejercicio de las facultades de los propios órganos…9

De acuerdo con esa idea, en México son varios los dispositivos constitucionales que contendrían las garantías de seguridad jurídica, concretamente los artículos 8o., 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.10

En relación con el concepto de seguridad jurídica suele acudirse al origen etimológico de la palabra seguridad, según el diccionario de la academia, y decirse que proviene del latín securitas-atis, que significa "calidad de seguro" o "certeza", y aplicado a lo jurídico sería la "cualidad del ordenamiento jurídico, que implica la certeza de sus normas y, consiguientemente, la previsibilidad de su aplicación".11

Para Burgoa, por ejemplo, se define como "la certeza que debe tener el gobernado de que su persona, sus papeles, su familia, sus posesiones o sus derechos serán respetados…".12

Nosotros no compartimos esa idea, en la medida de ubicar a la seguridad jurídica como criterio u opinión subjetivos del gobernado, pues implicaría entender la seguridad como mera creencia, o esperanza de los particulares, por el contrario, se trata de una obligación de las autoridades de actuación estrictamente limitada y regulada por la ley, pues sólo así se justifica el comprender la "garantía" o derecho fundamental, como derecho público subjetivo reconocido constitucionalmente a favor del gobernado y precisamente por ello, exigible en cuanto a su observancia y respeto irrestricto.

Para la Suprema Corte de Justicia mexicana "las garantías de seguridad jurídica" son la base sobre la que descansa el sistema jurídico mexicano y esa relevancia, opina, se advierte de la jurisprudencia 1a./J.31/99, de la Primera Sala, que dice:

En nuestra opinión, el principio de seguridad jurídica lo podemos entender como

Pero sobre todo, la garantía se traduce en la certeza que el gobernado debe tener del contenido y observancia de esa obligación por parte de la autoridad, precisamente como efecto o consecuencia de esa seguridad exigible.

En otras palabras, la garantía de seguridad jurídica implica el deber para la autoridad de actuar en riguroso acatamiento a lo establecido en la ley y la certeza para el gobernado respecto de la observancia y alcance del contexto normativo, pues sólo así se logra un nivel racional de certidumbre respecto de la integración de los supuestos previstos en la ley y las posibles consecuencias de su actualización.

En este sentido nos parece importante resaltar lo concerniente al "principio de sujeción a la ley y la validez del derecho penal"15 que puntualmente trata el maestro Jakobs, en donde se atiende de manera brillante la problemática relativa y derivada del principio de legalidad y sus efectos, señalando los siguientes:

Así, derivado de tales premisas y en relación a la certeza de los miembros de la sociedad respecto de las expectativas de ausencia de riesgo o peligro de que el Estado atribuya consecuencias de punibilidad más allá de lo previsto en la ley y conforme al sistema normativo, Jakobs menciona la falta de discusión sobre el planteamiento de un amplio sector de la doctrina que ve la función del principio de legalidad o de sujeción a la ley en la necesidad de protección de la confianza como componente necesario del Estado de derecho, y añade: "La libertad de acción sólo tiene pleno valor allí donde no existe peligro de que se vinculen al comportamiento consecuencias gravosas de modo no calculable. Por eso es digna de protección la confianza del ciudadano fiel al derecho en que su comportamiento no va a ser definido posteriormente como injusto".17

Ahora bien, la seguridad y certeza jurídica presuponen una relación proporcional respecto del mayor número de condiciones para propiciar la cognoscibilidad normativa y con ello la justificación de un mayor grado de confianza en la estabilidad normativa vigente y, en su caso, ante un comportamiento de no reconocimiento deliberado, la posibilidad de protección efectiva de una auténtica identidad normativa social.

En tal virtud, al lado de esas condiciones tradicionales derivadas del apotegma atribuido a Feuerbach "nulla poena sine lege (scripta, stricta, praevia, certa)"18 estimamos evidente la contribución de la unidad o unificación de los contenidos normativos de carácter "interlocal" (en un sistema federado como el mexicano, por ejemplo) a fin de lograr una real identidad normativa y sistemática de la sociedad mexicana, particularmente en el ámbito penal en el que se determinan potenciales reproches bajo criterios de culpabilidad,19 o bien, dicho en otros términos, la exigibilidad de comportamientos adecuados y no contradictorios con el contenido de las normas.

De modo que, si para el maestro Jakobs la culpabilidad material es "la falta de fidelidad frente a normas legítimas",20 entonces resulta obvio considerar que esa posible fidelidad sólo puede basarse en la posibilidad de "conocer aquello que es conforme a derecho y aquello que es antijurídico" tal y como refiere Jakobs en cita del Tribunal Supremo Federal,21 de ahí que se afirme que un defecto cognitivo en cuanto error es muestra de falta de competencia organizativa.22

En consecuencia, puede advertirse que esa posibilidad se incrementa cuando se fortalece la seguridad y consecuente certeza jurídica como presupuestos para alcanzar una real identidad normativa, reduciendo así la disparidad e incongruencia de contenidos y alcances de las normas penales —por ejemplo en cuanto a descripciones típicas y consecuencias penales— existentes en pluralidad de codificaciones que no obstante quedan sujetos a una misma regulación constitucional. La unidad normativa, por ende, implica un aporte en la labor estatal de propiciar las bases de la seguridad jurídica y justifica la legitimación de la exigibilidad que respecto a la observancia de las normas se dirige al individuo.23

IV. OTROS PRINCIPIOS CARACTERÍSTICOS DE UN ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO

La actividad legislativa del Estado, particularmente en el orden penal, no puede entenderse como ilimitada o discrecional, por muy fundamental que sea la pretensión punitiva estatal.24 Por el contrario, en un sistema de Estado social y democrático de derecho no puede concebirse como legítima ninguna actuación ilimitada, por lo que la actividad legisladora del Estado debe estar ineludiblemente sujeta a diversos límites basados entre otras cosas, a la idea básica de la división de poderes que es, a su vez, consustancial a la constitucionalidad jurídica.

Esos límites suelen encontrarse en principios y criterios normativos de tres clases: a) límites jurídicos constitucionales en sentido estricto; b) límites objetivo-funcionales, y c) límites estructurales.25

Como se ha visto, son los principios de carácter constitucional los más importantes para los efectos de nuestro trabajo (legalidad, igualdad, humanidad, proporcionalidad o prohibición de exceso, non bis in idem, etcétera), pero en particular el de proporcionalidad y los derivados del de legalidad, en especial el de certeza, que constituye un pilar indiscutible para la legitimación de todo ordenamiento punitivo, pero además, desde nuestra perspectiva, junto con el de unidad y congruencia sistemática, se traducen en un verdadero requisito lógico para definir la identidad normativa de la sociedad de que se trate.

El principio de legalidad encuentra diversos antecedentes históricos: muy escasos en Roma, especialmente en la época de la República; en el ámbito hispano se menciona la magna carta leonesa otorgada por Don Alfonso, rey de León y de Galicia en 1188; la magna carta inglesa otorgada por Juan Sin Tierra en 1215; en los albores del Estado moderno (siglo XVIII), el principio de legalidad es reconocido por las principales Constituciones y declaraciones de la época: Austria 1787, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, las declaraciones de Filadelfia de 1774, Virginia de 1776 y Maryland de 1794. Sin embargo, su formulación moderna se encuentra en el siglo XIX y se atribuye a la obra de Feuerbach.26

El aludido principio ha pasado por épocas de crisis específicamente vinculadas con el autoritarismo y la existencia de sistemas antidemocráticos, operando su resurgimiento tras la Segunda Guerra Mundial.

Dicho principio tiene un contenido dogmático y político-criminal del que derivan a su vez diversas garantías de observancia inexcusable, a saber: a) principio de taxatividad o de prohibición de incertidumbre ("nullum crimen, nulla poena sine lege certa") ; b) principio de prohibición de analogía; c) principio de prohibición de retroactividad, y d) principio de prohibición de uso consuetudinario.

En relación con esa prohibición del "derecho consuetudinario" el maestro Jakobs afirma que no cabe "ahorrarse la sistematización remitiéndose al derecho consuetudinario", y conforme a esa misma línea de pensamiento agrega:

Aun cuando se reconoce la importancia de la "cultura de la interpretación" entendida como "la seriedad del esfuerzo por excluir la arbitrariedad mediante la sujeción a sistema y por otorgar a las denominaciones de elementos empleadas por la ley un significado sólo conforme a reglas susceptibles de generalización", 28 debe partirse precisamente de la necesidad de contar con ese esfuerzo por parte no únicamente de quien crea sino también de quien aplica la ley, observando para ello requisitos básicos para una cultura de la interpretación compatible con el principio de sujeción a la ley, que presupone la objetividad, la prohibición de generalización ilimitada y el respeto a la legalidad mediante la preeminencia de taxatividad y certeza de las normas que además deben ser scriptas, por tanto, todo ello deviene incompatible con la idea de un derecho de carácter meramente consuetudinario o basado en la costumbre y carente de sistematización y formalización legal.29

De lo anterior se deduce la "necesidad de la formación de sistema"30 y en esa medida se estima que la pluralidad de codificaciones en una misma sociedad, entendida como Estado-nación, es causa de dispersión legislativa e interpretativa, lo que resulta no deseable e incongruente con los fines de un auténtico Estado de derecho.

Por ende —y en lo conducente a este trabajo—, consideramos la pertinencia de la afirmación del profesor Jakobs cuando sostiene: "si no se quiere que las normas jurídico-penales sean arbitrarias, tienen que estar interconectadas y en este sentido formar un sistema (un todo no necesariamente completo, pero sin contradicciones en la parte existente)",31 y como lo refiere el destacado maestro, no sólo los tipos delictivos en su conjunto, sino casi todos los componentes que los conforman se interconectan múltiples veces en el sistema como los nudos de una red.32

Por su parte, el principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso exige la existencia de un marco punitivo coherente y basado en una armónica articulación del total sistema de penas y medidas de seguridad en el Estado que se jacte de ser democrático de derecho y aspire a mantener el respeto a la constitucionalidad. Este principio contiene a su vez dos aspectos principales: una proporcionalidad abstracta (prohibición de conminaciones desproporcionadas al momento de legislar) y una proporcionalidad concreta (prohibición de imposición efectiva de penas desproporcionadas por parte del juzgador).

De lo anterior, habremos de concluir en que, para alcanzar un verdadero Estado democrático de derecho, entre otras cosas, resulta indispensable la debida observancia, por parte del Estado, de los principios constitucionales de limitación al llamado ius puniendi, destacando al lado del de seguridad jurídica o sujeción a la ley, el también citado principio de taxatividad que prohíbe la incertidumbre en la configuración de las normas vinculadas con las cuestiones penales (ya sean sustantivas o adjetivas, sobre todo cuando estas últimas tienen carácter constitucional), y el principio de proporcionalidad que exige la existencia de un Estado integral y armónico del sistema de penas y medidas de seguridad en el Estado de que se trate, como parte del sistema punitivo y éste a su vez del sistema normativo integral de dicha sociedad.

V. BREVE REFERENCIA A LOS FINES DEL DERECHO

Es común leer o escuchar que los fines del derecho se concretizan en las ideas de justicia y seguridad jurídica como presupuestos del llamado bien común, el cual puede traducirse en la observancia satisfactoria de las expectativas de la sociedad y la confianza en la salvaguarda de los valores fundamentales del conglomerado para lo cual el derecho, y en particular el derecho penal, debe cumplir esa función o prestación protectora.33

Creemos acertada tal aseveración puesto que efectivamente "la justicia y la certidumbre jurídica tienen un lugar relevante en el desarrollo de la vida social".34

Desde el punto de vista de una configuración normativa de la sociedad, ésta no es el resultado de una simple mezcla o suma de individuos y de sus entornos individuales.35 Se debe aceptar que la realidad es mucho más compleja y que ésta se constituye o estructura "a través de normas".36 De acuerdo con ello habrá que pensar que las normas se erigen como criterios básicos y componentes esenciales o presupuestales de todo conglomerado social, además de que sirven "de vehículo orientador de las relaciones entre ciudadanos, entre los integrantes de la estructura social", se trata pues de la comprensión de un mundo normativo (normative welt), la norma orienta conductas y ello significa que la composición de la estructura social exige de la positivación de unas expectativas sociales37 que a final de cuentas se positivizan mediante lo que se considera un acuerdo normativo fundante.38

En consecuencia, no resulta admisible la existencia de sistemas jurídico-políticos en los que impere la inseguridad o incertidumbre respecto de las normas jurídicas, pues de ser así, se impide al gobernado el acceso pleno a un auténtico Estado de derecho y justicia.

Algunos autores39 señalan que en ocasiones aparentemente existe contradicción entre la realización de la justicia y la seguridad jurídica, siendo frecuente la propuesta de que, ante tal conflicto, debe lucharse por la justicia.40

Para Luis Ponce de León ese conflicto es sólo aparente y resulta como consecuencia "de aplicar legislación injusta, deficiente, no adecuada al derecho como ciencia".41

Agrega el mencionado autor que cuando al aplicarse una norma jurídica general a un caso concreto se advierte contradicción entre los valores justicia y seguridad jurídica, y se está en presencia de una norma jurídica inadecuada, formalmente jurídica pero con vicios y deficiencias de origen.

En ese sentido, resulta ya tradicional la idea de equivalencia entre derecho y justicia. Así, ya Agustín de Hipona hace varios siglos afirmaba: "no es ley la que no es justa". Por tanto, de acuerdo con esa forma de pensar, no existiría obligación de acatar esa clase de mandatos, obviamente desde una perspectiva de ley natural basada en una concepción teológica de "ley eterna".42

Por su parte, conforme a una revisión similar, Tomas de Aquino expone una idea de equivalencia entre ley injusta y ley corrupta o degenerada: "una ley injusta, sería una corrupción de una ley" (non lex sed legis corruptio).43

Al margen de esas concepciones estrictamente iusnaturalistas y de corte teológico, lo que si resulta indiscutible, a nuestro entender, es que la creación de las normas debe contener un cuantum mínimo de moralidad, basada en el criterio de "universalidad" y la "exigencia de racionalidad", que constituyen "filtros" con los que "no sólo se excluye la apelación a las propias creencias religiosas, metafísicas o ideológicas sino que, además, exige la adopción de una actitud de imparcialidad".44

Así, la fundamentación racional de la normatividad en función de los derechos humanos presupone el reconocimiento del principio de "dignidad humana", el de "autonomía" y el de "inviolabilidad de la persona", con lo que adquiere una nueva relevancia la pretensión de legitimidad, conforme a la influencia de la moral positiva.45

Louis Le Fur, J. T. Delos, Gustav Radbruch y A. J. Carlyle46 al analizar el tema no desde una mera perspectiva jurídica sino con la visión filosófica que implica, admiten, a la postre, que toda discusión en torno al tema de los fines del derecho debe partir del reconocimiento de la búsqueda de una finalidad de bien común, el que como ya dijimos, en una concepción funcionalista, podría considerarse como la esencia del acuerdo fundante de la identidad normativa de una sociedad, que además requiere de la posibilidad de ser real o realizable y con una cimentación cognitiva. 47

Nosotros estimamos que ese bien común (constituido por los valores reflejados en las expectativas de la sociedad y reflejadas en su identidad normativa), que debe ser el fin perseguible de la creación legislativa misma, conlleva a exigir a los creadores de la ley, la observancia cabal de los aludidos principios (seguridad y certeza jurídicas o sujeción a la ley, taxatividad, etcétera) y el conocimiento, capacidad y voluntad indispensables para cumplir con esa función en miras de una auténtica necesidad de la colectividad, es decir, el legislador está obligado a fortalecer con su obra jurídica el sistema de derecho para el mejor y debido desarrollo de la comunidad, mas no como una mera actividad inmediata e irresponsable que pudiera agotarse en su sola existencia material, pero sin alcanzar a comprender la verdadera problemática social a la que la norma estará dirigida y la trascendencia de las normas fundamentales para pretender alcanzar una identidad normativa en la que converjan realmente valores y significados congruentes con los fines y metas a los que se aspira (bien común).

En el caso de México, creemos que los efectos derivados de las reformas constitucionales en materia penal que en los últimos diez años se han efectuado, y las que actualmente se pretenden en el contexto de la reforma al Estado mexicano, bien merecen reflexionar sobre la eficacia de la modificación misma de que se trate y, en su caso, sobre su posible adecuación o perfeccionamiento, incluyendo la posibilidad de modificar la estructura constitucional del sistema federal de competencias, ante el cada día mayor reclamo social por un sistema de justicia que evite la impunidad, inseguridad jurídica y la consecuente arbitrariedad y subjetivismo en la interpretación de las normas.

VI. LA METODOLOGÍA PARA LA CREACIÓN Y MODIFICACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS

Es evidente que en el proceso de creación y modificación legal deben de tomarse en cuenta, además de la realidad social a la que se dirigen, con todas sus implicaciones, aspectos tales como los siguientes: a) lo determinante del lenguaje legal; b) la estructuración de los artículos legales y la sistematización de su texto.48

Como lo refieren Frisch Philipp y González Quintanilla,49 la existencia de leyes en que se contengan conceptos no exactamente concretizados o de categoría unívoca, pueden calificarse como conceptos "extrapositivos" que permiten interpretaciones de contenidos muy distintos, incluso contrapuestos entre sí, por tanto al no contarse con un concepto unívoco sino ambiguo sobre el que deben pronunciarse los órganos judiciales, es evidente que no podrán formarse conceptos generales aplicables a la interpretación de las normas de esa especie. "La ambigüedad o relatividad del concepto legal dificulta el método interpretativo".

También pueden presentarse casos de conceptos no concretizados o plurívocos "a causa de que el legislador omite la legislación exacta de un contenido normativo".

Se dice también que resulta indispensable controlar la ambigüedad de ese tipo de conceptos pues de lo contrario se afecta directamente la seguridad jurídica, al grado de que puede dudarse incluso de la constitucionalidad de la utilización de este tipo de preceptos legales que lejos de contribuir a los fines de seguridad, atentan contra ellos.

En relación con dicha problemática, nos parece de sumo interés lo afirmado por Jakobs cuando —citando a Ransieck, Gesetz y AK-Hassemer— sostiene que paralelamente a la función del principio de legalidad como garantía de objetividad, la determinación de los tipos delictivos de la parte especial ha de plantearse de modo que la norma en su conjunto, sólo en caso de hipótesis previas legítimas relativas al objetivo de la regulación, conduzca a resultados sistemáticamente adecuados. La propia ley tiene que cerrar el paso al abuso para los fines de regulación ilegítimos. 50

Así, al referirse específicamente al tema de la determinación objetiva de la ley, el maestro de Bonn sostiene: "además, en los tipos delictivos de la Parte Especial ha de evitarse la indeterminación innecesaria. Si una regulación relativamente imprecisa se puede determinar con mayor precisión, hay que elegir la variante más precisa".51

El utilizar criterios especializados en la creación o reforma de las leyes, en este caso penales, sin duda corresponde a la necesidad de actualización de los sistemas jurídicos, pero esa tarea es sumamente delicada y el realizarla de manera deficiente puede producir efectos trascendentales en todo el ordenamiento jurídico, llegándose por ejemplo al establecimiento de conceptos y criterios contradictorios con el sistema integral de justicia.

Así, para la creación y modificación de las normas jurídicas, la metodología utilizada debe partir del reconocimiento de que la materia de creación o modificación es nada menos que la principal expresión del de- recho.

Se admiten para este fin los métodos: histórico, comparativo, sociológico y científico, pero la deficiente comprensión y aplicación metodológica por parte de los órganos creadores de la ley, ha dado lugar, en muchos casos, a una legislación desarticulada con notorias deficiencias productoras de efectos innegablemente negativos, además, el problema fundamental de vicios de calidad de la ley se refleja en que ésta se aleja de los tradicionales valores y "contenidos del derecho como ciencia de la realidad donde se aplica y de la propia experiencia en el tiempo y en el espacio".52

VII. CONDICIÓN NEGATIVA DE LA SITUACIÓN VIGENTE EN EL ESTADO MEXICANO

1. Marco constitucional en torno al sistema federal de competencias

Nos hemos referido de manera general a los principios constitucionales y criterios funcionalistas de carácter normativo que conducen a la necesidad de la integración sistémica del ordenamiento punitivo; ello como presupuesto o sustento argumentativo de nuestro planteamiento en relación con la unificación de la legislación punitiva mexicana.

En este segundo apartado, en cambio, habremos de ocuparnos de aspectos o cuestiones concretas y propias de la situación actual del sistema penal mexicano, que en nuestra opinión constituyen ejemplos justificantes para evidenciar el potencial beneficio de una unificación que contribuiría a la mejor integración del sistema punitivo y consecuente definición de la identidad normativa de la sociedad mexicana.

En los países de corte democrático y liberal, se pretende un respeto irrestricto a las garantías o derechos fundamentales del hombre, los que, en términos generales, se conciben como limitaciones al poder y actuación de la autoridad frente al particular.

Independientemente de lo que se considere como ley suprema, Constitución u ordenamiento fundamental,53 así como aquello que pudiese comprenderse por la palabra: garantías,54 el caso es que, versados o profanos en materia de derecho, perciben indudablemente, en relación con tal concepto, una idea de beneficio y seguridad para el gobernado ante la potestad gubernativa, indispensable (dicho sea de paso) para lograr la convivencia colectiva en un verdadero régimen de derecho; consistente en el freno legal para la posible (y en algunas ocasiones y lugares lamentablemente muy frecuente) arbitrariedad de los órganos del gobierno.

México cuenta con una Constitución federal, y su parte dogmática contiene también (como todas las de su género) una serie de preceptos, en los cuales, a su vez, se encierran los lineamientos necesarios para el respeto y propalación de las mencionadas garantías o derechos fundamentales, empero, éstos no pueden enfocarse en un espacio vacío o carente de contenido estructural, sino que, por el contrario, su estudio y comprensión sólo resulta concebible dentro de un marco o entorno legal superior, como es el derivado de la existencia de un completo sistema de gobierno meticulosamente estructurado en el ordenamiento fundamental, o Constitución, dotado de principios fundamentales, tales como: el sistema o forma de gobierno, la división de poderes, el sistema de división de competencias, la supremacía constitucional, etcétera.

En México, conforme lo establece el artículo 40 de la Constitución Política Federal, "Es voluntad del pueblo mexicano, constituirse en una república representativa, democrática, federal, compuesta de estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental".

De acuerdo con ello, el sistema federal (que debe tomarse como referencia para la determinación del sistema punitivo nacional) resulta un principio fundamental e imprescindible dentro del modelo actual de nuestro sistema de gobierno y composición como nación.55

Así, en virtud del llamado pacto federal, y sin perjuicio del principio de reserva (conforme al cual se presupone que los estados miembros conservan su soberanía en todo aquello no otorgado de manera exclusiva a la Federación), aquellos aspectos que se eleven a la categoría de derechos rectores, derechos fundamentales o garantías, formarán parte de un contexto infranqueable por las legislaciones locales,56 esto es, deberá por fuerza ser materia de acatamiento y respeto en todo el país, por lo que, tradicionalmente, el contenido de esa parte dogmática de nuestra Constitución constituye la base de la que parten las diversas disposiciones y ordenamientos, tanto federales como estatales, de entre los que no quedan excluidos, por supuesto, los códigos penales sustantivos y procesales.

En tal virtud, la función básica del Estado democrático de derecho al que se aspira, presupone la observancia de los principios constitucionales que le son inherentes, de manera que no puede aceptarse bajo el pretexto de la soberanía estatal, la imposibilidad o impedimento para que el Estado mexicano, entendido como Estado-nación, cumpla cabalmente con dichos principios en beneficio de los gobernados, siendo evidente que sólo de esa manera se logra un auténtico federalismo, dotando a la Federación de la estructura coherente necesaria para su existencia y fines de acuerdo a una concepción funcional y sistemática del derecho penal y su pretendida función protectora de esa identidad normativa integral.

Resulta sumamente discutible el determinar hasta que punto, mediante una reforma constitucional elaborada por el congreso permanente (aplicada en la parte dogmática,57 esto es, exclusivamente en el área destinada a la presentación, establecimiento y precisión de las garantías de los individuos a nivel federal), puede invadirse a su vez y de modo indiscriminado, la esfera soberana de las entidades federativas en aquellos aspectos no reservados exclusivamente a la Federación dentro del artículo 73 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, ya que si bien es cierto que conforme al artículo 133, primera parte, de la misma ley fundamental mexicana, se establece que la propia Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que de ella emanen, y los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión, no es admisible mal entender que cuando se menciona a "las leyes del Congreso de la Unión que emanan de ella" , pueda referirse a cualquier legislación creada por dicho ente, pues únicamente encuadran en dicho supuesto (como leyes emanadas de la misma constitución, en sentido estricto), las llamadas leyes reglamentarias de preceptos constitucionales, que son aquéllas de las que sí puede aceptarse un nivel superior en cuanto al principio de jerarquía o supremacía constitucional, pues de lo contrario se llegaría al absurdo de sostener que cualquier ley federal sería superior a la estatal (con la inaceptable consecuencia de aplicación preferente), sólo por la naturaleza del órgano que la creó, sin darnos cuenta de que la diferencia entre el orden de su aplicación, según el caso concreto, es un problema de competencia en razón del fuero (federal o común) y no de supremacía o jerarquía.58

Además, no debe perderse de vista que, en sentido amplio y de acuer- do a la "pirámide de Kelsen",59 no sólo las leyes del congreso deben emanar de la Constitución, entendiéndose esto como sinónimo de respeto, concordancia o congruencia de normas, sino todas las del país, por lo que tal disposición no puede ser pretexto para afirmar una supremacía federal genérica (a nuestro juicio inexistente) cuando en realidad esa jerarquía únicamente corresponde a las leyes que, además de provenir del Congreso, constituyan una reglamentación del articulado de la Constitución general de la República.

Respecto del derecho penal y procesal penal, encontramos, por ejemplo, en la fracción XXI del citado artículo 73, que lo único que se mencionaba era que el Congreso de la Unión tenía la facultad: "Para definir los delitos y faltas contra la Federación y fijar los castigos que por ellos deban imponerse".

De tal texto podemos inferir, por un lado, que el Congreso de la Unión está facultado para legislar sobre derecho penal y procesal penal (así debemos entenderlo) exclusivamente por cuanto se refiere a los delitos contra la Federación o también llamados de jurisdicción ordinaria federal, en tanto que, por otra parte, de ello debemos colegir, que fuera de esa materia, no puede inmiscuirse en las facultades propias de cada entidad federativa de determinar, a su vez, y de acuerdo a su realidad social y cultural, en función de sus fines comunitarios y colectivos de política criminal, las conductas antisociales consideradas como delitos "de orden común", las penas respectivas y el procedimiento necesario para su investigación, acreditamiento, enjuiciamiento y sanción.60

Sin embargo, no puede soslayarse la reciente reforma de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que refiere:

De lo anterior se advierte que se ha otorgado a los estados la facultad de conocer también de algunos de los delitos de naturaleza federal, lo cual viene a incrementar la problemática potencial en cuanto se refiere a la disparidad de legislaciones susceptibles de aplicación tanto en materia sustantiva como procedimental.

Ahora bien, es evidente que en la formulación de ese tipo de ordenamientos, las comisiones respectivas del órgano legislativo de que se trate, podrán adherirse a los criterios y conceptos que estimen mayormente aplicables así como a las distintas teorías o tesis imperantes en el campo de la doctrina (de lege ferenda), frecuentemente reflejadas, mediante la creación de normas, en los principios rectores de la vida regulada de la comunidad. Es decir, que el legislador hecha mano para la creación de la ley de los conocimientos jurídicos establecidos en el ámbito teórico, ya sea de manera fiel, o bien, unas veces mutilando, u otras ampliando (en ocasiones para bien) las variadas posturas dogmáticas producto del resultado de la investigación y evolución científico-jurídica, pero siempre, se debe suponer, con miras a alcanzar su efectividad al aplicarse en el ámbito de la realidad social para el que dicha legislación está dirigida, lo que implica que, de manera ineludible, la problemática y realidad social de que se trate no puede dejarse de tomar en cuenta tanto para la creación como para la reforma o actualización de las normas legales.

2. Inconveniencia constitucional de pluralidad de codificaciones penales

Pasemos a ocuparnos, con mayor concreción, del problema que constituye la base de nuestra propuesta, es decir, la inconveniencia de que subsista una pluralidad de codificaciones penales en nuestro país, al considerar que se afectan, entre otros, los principios constitucionales de seguridad jurídica y proporcionalidad de las penas, fundamentales para justificar un Estado democrático de derecho.

Para ello, citaremos principalmente y sólo de manera ejemplificativa tres aspectos que evidencian la problemática, sin desconocer que existen muchos otros, empero invocarlos excedería en mucho los límites de esta breve reflexión, de modo que únicamente se citan los siguientes:

  1. La proliferación de criterios discordantes derivados de la aplicación de reformas constitucionales de carácter procesal penal (conceptos de "cuerpo del delito" y "tipo penal" o incluso la expresión "hecho delictivo" utilizada en la reforma actualmente en trámite).

  2. La contradicción por inobservancia al principio de proporcionalidad de las penas, derivada de la pluralidad de codificaciones penales discordantes respecto de sí mismas y entre sí, lo que repercute también en materia del tratamiento de los llamados menores infractores.

  3. El tratamiento diverso que se ha dado al reconocimiento de los derechos de las víctimas del delito por parte de la legislación secundaria de las diversas entidades o fueros.

Primeramente abordaremos el análisis de los efectos, a nivel nacional, de una reforma constitucional cuando se incorpora, dentro de los preceptos que contienen garantías de procedimiento penal, un concepto que admite diversas interpretaciones como sucede según se ha visto, con el de "tipo penal" y el de "cuerpo del delito" o bien el de "hecho delictuoso" que se plantea en las propuestas de reforma más recientes,62 y en un marco constitucional que permite aún una pluralidad de codificaciones punitivas, para ello, citaremos como ejemplo las derivaciones negativas de las reformas de 1994 y 1999 a la Constitución federal, en relación al tránsito entre los conceptos de "tipo penal" y "cuerpo del delito".

En efecto, las aludidas reformas representan un ejemplo importante de como la pluralidad de criterios respecto de contenidos de una misma expresión, se convierte en motivo de incertidumbre y repercute en afectación a la congruencia y seguridad jurídica que debiera de existir en el sistema penal mexicano. Efectos éstos que se ven amplificados ante la situación actual derivada del sistema federal de competencias en el que cada estado de la república (y hasta el Distrito Federal), es capaz de emitir su propia codificación penal.

Sólo como ejemplo basta señalar que en relación con los aludidos conceptos de cuerpo del delito han existido y existen, por lo menos tres criterios en cuanto a su contenido, así, algunas legislaciones, como la de Yucatán y Jalisco, estiman que el cuerpo del delito sólo se compone de elementos "objetivos, materiales o externos"; otras legislaciones, como la federal, expresamente sostienen que la mencionada figura se integra por elementos de naturaleza objetiva o material y también normativos; en tanto que un tercer grupo de codificaciones, como acontece con el Estado de México, por ejemplo, sostiene que esa misma figura ("cuerpo del delito"), se compone, además, de elementos subjetivos, es decir, abarca un contenido mucho más amplio y garantista de naturaleza objetiva, normativa y subjetiva.

Lo grave de tal situación consiste en que, de acuerdo con la Constitución federal, hoy en día la expresión "cuerpo del delito" (o en su momento la de "tipo penal" o la recientemente propuesta de "hecho delictuoso") como cualquiera otra que llegara a utilizarse con igual función, representa una garantía de carácter constitucional procesal penal,63 la cual pretende otorgar al habitante de este país la certeza respecto de los requisitos mínimos de comprobación para justificar un acto de molestia como sería una orden de aprehensión o un auto de formal procesamiento (o "vinculación al proceso" como se propone en los más recientes proyectos de reforma); sin embargo, a la fecha ese contenido no se ha podido ni se puede precisar de manera uniforme en el ámbito nacional (al que, no obstante, corresponde la Constitución federal), precisamente a causa de la pluralidad de legislaciones y de criterios que ello propicia.

Por tanto, sí resultan palpables algunos de los efectos negativos producidos por la mencionada situación, la sociedad mexicana no debe permanecer impasible ante la afectación desintegradora de sus estructuras jurídicas, sino que, por la vía de la investigación y la reflexión jurídica, deben propiciarse los medios para corregir lo corregible y suprimir los aspectos ineficaces de la creación legislativa de referencia, o de cualquier otra que tienda a lograr un mejor sistema de impartición de justicia en México.

Es evidente, pensamos, que esos fines de justicia y seguridad jurídica, dentro de un contexto de bien común al que nos hemos referido anteriormente, no podrán alcanzarse mientras en torno al concepto "tipo penal" o el de "cuerpo del delito o incluso la de "hecho delictuoso" que recientemente se propone, por ejemplo, subsista la actual situación caótica por la diversidad conceptual y de opiniones en torno a su contenido, pero sobre todo, en razón de la pluralidad de legislaciones penales coexistentes en el país y, por ende, la diversidad de criterios discordantes.

De donde surge como necesidad impostergable, la de encontrar los mecanismos para que, siguiendo con la evolución modernizadora, en la medida de lo eficaz, se instrumenten los mecanismos para lograr la uniformidad de criterios respecto del concepto tipo penal, cuerpo del delito, hecho delictuoso o cualquiera otro que con la misma función sea utilizado por la Constitución federal como garantía procesal penal, pero además, buscando que ese concepto sea congruente con la general estructura del procedimiento penal de nuestro país, ya sea el actual o el que se llegue a adoptar (como el acusatorio) , logrando así, por un lado, la observancia del principio constitucional de prohibición de incertidumbre, para lo cual resulta sumamente importante el contar con una codificación penal única como presupuesto de ese desarrollo evolutivo, especialmente ante las indiscutibles y envolventes tendencias de globalización. Y, por otra parte, esa misma medida implicaría un avance sin precedente que posibilitaría también el debido respeto al diverso principio de proporcionalidad del sistema punitivo.

Conforme a los argumentos sostenidos por algunos teóricos dentro de nuestro país, ponen en cuestionamiento la vigencia y verdadera naturaleza del sistema federalista de la República mexicana, de ahí que bien valga la pena ocuparnos en reflexionar al respecto.

Así es, ya dejamos en claro que en México prevalece un sistema o régimen federal, que como afirma el doctor Carpizo64 "está incrustado como idea primordial y esencial del orden jurídico mexicano, ya que es uno de sus pilares".

En relación con los artículos 40, 41, 115 y 124 de la Constitución Federal, agrega el citado autor:

Concretamente, y en relación al problema sobre la facultad legislativa del Congreso federal en la materia penal, Carpizo destaca la postura de Matos Escobedo,66 en el sentido de que la materia penal ordinaria es competencia de las entidades federativas, con los únicos y específicos supuestos de excepción que la propia Constitución federal contempla en la fracción XXI del artículo 73 y en el 111, párrafo quinto, que respectivamente establecen:

Podemos afirmar que el legislativo federal debe limitarse, en dicha materia, al ejercicio de las facultades expresamente previstas, sin posibilidad alguna de poder excederse bajo el pretexto de las llamadas facultades implícitas, pues éstas no tienen tal alcance.

Por consiguiente, como se ha venido manifestando, dentro de sus respectivas facultades emanadas del régimen federal prevaleciente, es obvio que cada entidad federativa puede crear su respectiva legislación penal común, asignando al concepto "tipo penal", "cuerpo del delito" o "hecho delictuoso" (en su función garantizadora de legalidad), el significado o contenido que prefiera o estime pertinente conforme a sus criterios de funcionalidad o adecuación al modelo de política criminal que se pretenda, por tanto, hipotéticamente se puede utilizar el concepto desde una perspectiva objetivista, causalista o tradicional; finalista; lógico-matemática o, incluso, apegándose a los recientes criterios de tipo total o funcionalismo bajo la teoría de la llamada imputación objetiva.

Por tanto, es de estimarse desacertado el criterio de quien afirme que los códigos de aquellas entidades de la República en donde no se haya adoptado el mismo modelo tomado por el artículo 168 del Código federal de procedimientos penales, resultan inconstitucionales.67

De lo anterior resulta la afirmación de que, en la medida en que se discuta el contenido del concepto empleado para referirse a una "garantía constitucional procesal", esto es, en tanto ese contenido pueda ser diverso dependiendo del sistema dogmático-jurídico con que se le relacione, la unificación de criterios al respecto por parte de los sujetos implicados en las tareas de aplicación del derecho y de los gobernados en cuanto a la comprensión de la garantía procesal penal, será algo más difícil de lograr, lo que a su vez repercute también en los niveles de eficiencia con que el actual sistema punitivo cumple con la seguridad jurídica que debe prevalecer de acuerdo, incluso, con el propio discurso político estatal, utilizado como justificante de las propias reformas.

La hipótesis sostenida es en el sentido de que la aplicación del concepto "tipo penal" y posteriormente el retorno al vocablo de "cuerpo del delito", o bien la utilización del diverso "hecho delictuoso", puede ser motivo de graves confusiones (independientemente de sus orígenes o las causas en que éstas se sustenten), y da lugar al surgimiento de interpretaciones distintas, al pretender definir el alcance y contenido del concepto, todo ello traducible en una indiscutible afectación a un elemental principio de seguridad jurídica, legalidad y justicia, al propiciarse la aplicación de criterios antagónicos por parte de los órganos judiciales en la resolución de casos concretos y, en general, por parte de todos los sujetos implicados en la procuración e impartición de justicia en nuestro país, particularmente dada la pluralidad de codificaciones penales subsistentes.

Consideramos que en tanto no se unifique la legislación penal del país, permanecerá la misma problemática, sin duda perjudicial para la seguridad jurídica, tales efectos deben evitarse mediante una modificación de distinta consistencia, como lo es la unificación de la legislación penal a nivel nacional, lo que presupone obviamente una modificación constitucional esencial en cuanto al sistema federal de competencias, otorgándose a la Federación la facultad para crear una sólo codificación penal aplicable, en lo conducente a la materia común u ordinaria, en toda la República, al margen de que se diseñara un sistema que diera intervención a las representaciones estatales.

Luego, es por demás evidente que la jurisprudencia del máximo tribunal nacional al ejercer su delicada función como órgano rector de los criterios de interpretación jurídica, en contribución a la seguridad jurídica que debe salvaguardarse, no puede tampoco desconocer la realidad de la estructura constitucional y el sistema federal de competencias que aún subsiste, no obstante lo deseable que resulta el que la codificación penal fuese única. Por tanto, esa pluralidad de codificación hace difícil el ejercicio de esa función suprema de rectoría y, por ende, constituye un obstáculo en detrimento de la seguridad jurídica y de todos los principios constitucionales inherentes a un auténtico Estado democrático de derecho.

Cabe agregar que esa misma problemática se presenta también en tratándose de la normatividad que cada entidad puede emitir en materia de menores infractores, ello a pesar de la existencia de tratados internacionales ratificados por la nación mexicana. Tratados que además resultan obligatorios en términos del artículo 133 constitucional que les da carácter de integrantes del concepto ley suprema de toda la unión, ya que si bien en esa materia se logró un avance significativo con la reforma de 2007 al artículo 18 constitucional, no obstante, no prosperó la propuesta de unificación normativa, que para nosotros hubiera sido preferible.

Por otra parte, en relación a la inobservancia del principio de proporcionalidad de las penas cabe señalar, en principio, como en nuestro país resulta ser una práctica común el pretender abatir la delincuencia con el simple incremento de las penas, perdiéndose de vista la sistemática y armonía que conforme al principio de proporcionalidad debe existir en el sistema integral de penas y medidas de seguridad; sin embargo, se puede advertir que un delito patrimonial como el robo llega a sancionarse con penas mayores a las del homicidio o la violación, o que el delito contra la salud, o de simple portación de armas, sin posibilidad de distinción alguna en relación a las circunstancias específicas del sujeto o del hecho, se castiga con penas muy severas. Es decir, que las medidas de política-criminal tomadas en cada caso son totalmente discordantes y no guardan relación o congruencia dentro de un marco sistemático, no únicamente en relación con las personas imputables sino también respecto de los llamados menores infractores, ello no obstante que el discurso político del gobierno federal ha destacado el punto medular de la necesidad de coordinar y regir los criterios de seguridad publica e impartición de justicia como base de la función pública y en cumplimiento y satisfacción del reclamo social.

Por tanto, ni la legislación federal, ni las de los estados o el Distrito Federal guardan una auténtica relación sistemática de proporcionalidad en cuanto a la sanción y tratamiento de los delitos que cada una de ellas contempla, y mucho menos entre sí, razón por la cual, de esa forma también se atenta flagrantemente contra los citados principios de proporcionalidad, certeza y seguridad jurídica, impidiendo alcanzar un auténtico Estado de derecho.

Cabe además recordar que las diversas codificaciones guardan grandes discrepancias potenciales entre las formas de concebir o tipificar hechos delictivos similares o idénticos; también respecto de la forma de sancionarlos o la determinación o no de circunstancias agravantes. Luego, si bien a partir de las reformas constitucionales de septiembre de 1993 se dispuso la modificación a la fracción I del artículo 20 de la Constitución, estableciendo que el llamado beneficio de la libertad caucional, dependería de la determinación expresa de que se tratase o no de delito calificado como grave por la ley respectiva; sin embargo, el criterio de gravedad no es unánime ni siquiera intrasistemáticamente en alguna de las codificaciones en particular, en donde, por ejemplo en la federal, puede sancionarse más gravemente la posesión y venta de 10 gramos de marihuana o cocaína, que un homicidio simple; o la legislación del Estado de México, en donde el robo con violencia que recaiga en un vehículo de motor o en autopartes podía alcanzar penas mayores que las de violación o el homicidio simple intencional.

Pero si a eso se agrega que no existe un parámetro determinado o regulación entre los marcos punitivos previstos en cada una de las legislaciones del país, podemos concluir con el hallazgo de que un mismo hecho puede ser sancionable de manera muy diversa dependiendo del estado de que se trate; o bien, que mientras se puede alcanzar libertad caucional por ese mismo hecho en un lugar del país, en otro no, o incluso en el mismo lugar o entidad podrá tenerse una posibilidad de acceso diferente dependiendo del fuero federal o común de la legislación aplicable por razón de competencia.

En fin, la forma de sancionarse los delitos en México no garantiza la observancia al principio de proporcionalidad de las penas que corresponde a un auténtico Estado de derecho y que implícitamente se contiene en el artículo 22 de la Constitución mexicana que, en lo conducente, dice: "Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales".

Al respecto, puede estimarse que la falta de equidad en el tratamiento de hechos similares y desproporción de las sanciones se traduce en penas potencialmente trascedentales y excesivas.

Esta situación, según hemos dicho, repercute igualmente mutatis mutandi, por lo que se refiere a la legislación para menores infractores, pues ésta dependerá también de las disposiciones normativas de cada entidad de la República.68

El otro aspecto que podemos citar también de manera ejemplificativa es el relativo a la forma en que hoy en día la legislación procesal penal de los diversos estados ha tratado de adoptar las reformas constitucionales recientes en materia de reconocimiento de los derechos de la víctima. Así, mientras el apartado B del artículo 20 constitucional eleva a rango constitucional los derechos de la víctima u ofendido del delito, la normatividad de los diversos Estados del país sigue siendo discordante y contradictoria en algunos casos; en lo referente a regular la observancia a dichos derechos, no obstante su reconocimiento constitucional en los siguientes términos:

Es evidente que la unificación de legislación punitiva y procedimental significaría un gran avance en el camino a lograr mayor efectividad de las disposiciones constitucionales, con la consecuente seguridad jurídica y proporcionalidad en cuanto a procedencia y determinación del monto de las sanciones de reparación del daño, así como la uniformidad de un debido proceso que garantice con igual certeza todos los derechos intraprocesales de la víctima.

Resumiendo lo expuesto en este apartado, consideramos que los ejemplos resaltados, como muchos otros, constituyen un gran listado de circunstancias o factores que evidencian la problemática derivada de esa pluralidad de legislaciones en materia penal.

Sólo por reiterar la mención de algunos de esos aspectos de carácter intraprocesal que dan muestra de la necesidad de la unificación penal, insistimos en un eventual listado de factores. Así, la definición de los vocablos de "tipo penal", "cuerpo del delito" o "hecho delictuoso"; la normatividad relativa a los menores infractores; las disposiciones de carácter intraprocesal relativas a los derechos del procesado; las prerrogativas que actualmente se prevén a favor de la víctima u ofendido del delito en el apartado B del artículo 20 constitucional y la forma diferenciada en que se han aplicado en la legislación secundaria de toda la República; los problemas vinculados con los conflictos de competencia entre tribunales federales y locales o entre los de diversas entidades del país; la notoria afectación al principio de proporcionalidad de las penas que legislativa y jurisdiccionalmente se produce mediante la existencia y aplicación de la legislación dispersa y discrepante que prevé y sanciona en todo el país conductas iguales con penas totalmente desproporcionadas y ajenas a una estructura sistemática, no sólo dentro de cada ordenamiento particular sino en relación con los restantes del país, o bien la previsión o no de algunos recursos como posibles en algunas entidades y no en otras; el tratamiento diferenciado de aspectos relativos a la parte general de los distintos códigos penales, como las reglas para la prescripción y extinción o ejercicio de la acción penal, sobreseimiento, requisitos de procedibilidad, causas de exclusión del delito, excusas absolutorias, recursos y sentencias; las diferentes formas de regular las audiencias y formalidades del procedimiento penal o la obtención de beneficios sustitutos o de suspensión de penas, constituyen un simple listado de ejemplos que vienen a evidenciar, entre otros muchos posibles, la inconsistencia y falta de certeza jurídica respecto del proceso penal mexicano en general, en relación con las garantías o derechos fundamentales de todos los habitantes del país entendido como Estado-nación, en el que el respeto a los derechos fundamentales se supone por igual, sin distinguir regiones o entidades ni pertenencias a grupos o etnias.

Los anteriores son, pues, sólo una muestra de los múltiples factores que desde una perspectiva racional del derecho, en particular del derecho penal a nivel nacional, a nuestro entender, convergen para justificar la adopción de un sistema penal unificado como ocurre ya en numerosos países del mundo.

Se advierte pues, que la situación derivada del actual sistema federal de competencias, lejos de contribuir a lograr los fines de la Federación misma, derivados de la perspectiva teleológica del pacto federal en sí mismo considerado, así como de la obtención del bien común para los gobernados, de toda la república y sin importar la demarcación de las entidades federativas en lo particular, se ha convertido, en la actualidad, en un obstáculo para lograr esos fines y para avanzar en el respeto a los derechos fundamentales y de los principios constitucionales característicos de un auténtico Estado democrático de derecho, resaltando la afectación a la seguridad jurídica y el principio de proporcionalidad del sistema penal.

VIII. La necesidad de unificar la legislación penal a nivel nacional como presupuesto de congruencia en la estructura básica del procedimiento penal mexicano y conformación de una identidad normativa integral

Como se indicó antes, de acuerdo al sistema federal de competencias vigente en nuestro país, cada Estado de la República tiene facultad de otorgarse su propia legislación penal, tanto sustantiva como procesal, esto incrementa el problema de inseguridad derivado de la aplicación, a nivel Constitucional federal, de un concepto plurívoco y susceptible de preceptuar diversos contenidos de acuerdo con las distintas concepciones dogmáticas existentes en el campo de la teoría del delito.

Como lo refiere Jorge Carpizo,69 tradicionalmente esa facultad de las entidades federativas ha sido respetada por la Constitución federal, de manera que cualquier sugerencia de unificación legislativa suele calificarse como una tendencia centralizadora en perjuicio de las entidades federativas que para algunos representa un ataque al sistema federal.

Coincidimos con el citado autor en el sentido en que de lograr una unificación, en lo que a nosotros interesa: la materia penal, no se afectaría en nada dicho sistema, destacándose incluso la práctica de otro tipo de actitudes y comportamientos pasivos por parte de los Estados frente a un gobierno tradicionalmente presidencialista, y sus actos, que en su momento sí afectaron al sistema federal y que sin embargo no encontraron obstáculo alguno.

Además, en el derecho positivo de nuestro país han existido y existen diversos cuerpos normativos de aplicación general y, sin embargo, en nada se ha afectado el federalismo y la llamada "soberanía" estatal (que en todo caso debe entenderse como autonomía en sectores específicos), así por ejemplo, en materia laboral, mercantil y gran parte de la materia fiscal.

La necesidad de fortalecer la identidad normativa nacional y con ello la seguridad jurídica, es evidente, y uno de los medios para lograrlo sería la citada unificación en favor de la cual se pueden citar las siguientes argumentaciones.

De acuerdo con el maestro Alcalá-Zamora y Castillo,70 la existencia de múltiples códigos genera situaciones de desigualdad en el país; en los países en donde se ha realizado la unificación se ha producido un gran adelanto en la doctrina científica, citándose a Brasil como ejemplo de unificación de códigos procesales; al existir diversos códigos; de cualquier forma suelen coincidir en múltiples aspectos, razón que justifica la unificación; el régimen federal no necesariamente presupone la existencia de múltiples códigos pues existen varios países que, no obstante su conformación multiregional, cuentan con código penal o procesal penal único (Alemania, Venezuela, Brasil…). Especial ejemplo representa España, donde incluso, y no obstante el reconocimiento de comunidades autónomas, existe una sola codificación punitiva, actualmente representada por el Código Penal español de 1995, con reformas y adiciones de 2000, 2003 y 2004. En relación con esa inquietud el maestro Raúl Carranca y Trujillo se pronunció en favor de ello.71

Jiménez de Asúa en alguna ocasión también recomendó para nuestro país un sólo código penal.72

Destacan igualmente las ponencias presentadas por Olga Islas de González Mariscal y Carlos Kuri Assad en el Congreso Nacional de Procuradores de 1963,73 en donde se hacen interesantes pronunciamientos en favor de la unificación.

Suele concluirse en torno a este tema que el problema de la unificación es de índole político y no jurídico, pues desde el punto de vista legal no existe inconveniente para ello, y por el contrario, en relación con el tema de este trabajo, sólo contando con una codificación única, sería entonces posible que la Suprema Corte de Justicia de la Nación resultara más eficiente en cuanto a ese fortalecimiento de la seguridad jurídica.

Lo mismo puede decirse en torno al tema de la inobservancia del principio constitucional de proporcionalidad del sistema de penas y medidas de seguridad y de la reglamentación del tratamiento de los inimputables por minoría de edad, así como en relación al tratamiento diversificado respecto de los derechos de las víctimas del delito.

La actual Suprema Corte de Justicia de la Nación convocó al foro de consulta para una reforma coherente del sistema de impartición de justicia en el Estado mexicano, lo que culminó con la emisión del llamado Libro blanco de la reforma judicial, publicado por la propia Suprema Corte y ello evidencia, por un lado, el valor moral y la objetividad de reconocer la necesidad de una verdadera transformación que permita obtener esa coherencia, razón por la que se participó mediante la presentación de diversas ponencias, una de ellas relacionada con el tema que aquí se desarrolla mas no como una simple reiteración de ideas, sino del replanteamiento de una problemática incontrovertible que se ha agudizado en función de los nuevos tiempos y realidades del mundo jurídico contemporáneo y que se expone en función de casos evidentes y concretos que justifican la propuesta de unificación de la legislación penal.

Muchos países de corte democrático y aun de sistema federal han optado por unificar su legislación punitiva y han logrado avances significativos en el desarrollo de su normatividad y en el respeto a la constitucionalidad y los principios que le son inherentes, por tanto, no existen verdaderos motivos que justifiquen la tradicional postura de negativa hacia esa reforma que hoy en día resulta impostergable.

No resulta admisible ya que bajo el argumento de la "soberanía" se pretenda mantener vetustas pretensiones de autoritarismos y cacicazgos regionalistas, que a final de cuentas afectan a los habitantes de esas propias regiones y entidades.

Y es que no existe en realidad una "soberanía estatal" (sino en todo caso una autonomía para supuestos diversos a la regulación de los derechos derivados de la Constitución, como ocurre en la materia penal, por cuanto a la garantía del debido proceso), que justifique el desconocimiento a la Constitución federal misma, al pacto que le da sustento a su estructura y sobre todo a la vigencia y respeto de los principios constitucionales en favor de los habitantes del país, esencialmente los derechos fundamentales vinculados con la seguridad jurídica, proporcionalidad y tutela efectiva de acceso a la justicia.

La propuesta que se hace en busca de solución al problema, la constituiría la modificación al artículo 73 de la Constitución federal a fin de asignar al legislativo federal la facultad exclusiva, en principio de crear la codificación penal unificada y aplicable en todo el país, con independencia de que subsistan los fueros federal y común. En su defecto, si no de la creación de toda la codificación penal del país, si al menos la codificación de carácter procesal penal como ocurre en diversos países del mundo, mediante las llamadas leyes de enjuiciamiento criminal aplicable a nivel general con independencia del reconocimiento de codificaciones punitivas locales o regionales.

Otra posibilidad de adecuación sería la de establecer la facultad de emitir una ley reglamentaria de la propia Constitución en que se fincaran las bases del proceso penal en México, es decir, la facultad de establecer un procedimiento penal único a nivel nacional, basado en principios rectores característicos del debido proceso, algo similar a lo obtenido en materia de menores, de acuerdo con la reforma al artículo 18 constitucional del año 2007.

Lo que resulta indiscutible es que cualquiera que fuese la solución adoptada, ésta debe hacerse en respeto a la estructura del sistema constitucional que se requiere en materia de competencia entre Federación y estados, a fin de lograr propiciar las bases para alcanzar un verdadero sistema integral y coherente de impartición de justicia en que se puedan atender y resolver los graves problemas que hoy en día se presentan en el mundo moderno en el entorno del contexto de la comunidad internacional y sus tendencias globalizadoras de las que México no puede sustraerse.

Si no somos capaces de unificar nuestra propia legislación penal a nivel nacional, alcanzando así un mayor grado de identidad normativa de la sociedad mexicana respecto de aquellos factores y valores dignos de ser protegidos penalmente como determinación de una normatividad fundante, cómo es que se pretende afrontar de manera responsable el reto y la necesidad de actualización, derivados de la indiscutible tendencia globalizante que caracteriza las relaciones internacionales en el siglo XXI.

Notas:
1 Véase Garzón Valdés, Ernesto, "Derecho y moral: ensayos sobre un debate contemporáneo", en Vázquez, Rodolfo (comp.), 1a. reimp., Barcelona, Gedisa, 2003, p. 50.
2 Véase Weber, Max, "Rechtssoziologie", edición e introducción de Johannes Winckelmann, 2a. ed., Neuwid-Berlín, 1967, pp. 123 y ss.
3 Véase Zaffaroni, E. Raúl, "Los códigos penales de Latinoamérica", Códigos Penales de los Países de América Latina, México, SCJN-Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente: Programa ILANUD/Comisión Europea, 2000, pp. 100 y 101.
4 Véase Krawietz, Werner, "Derecho y racionalidad en la moderna teoría del derecho", en Garzón Valdés, Ernesto (comp.), Derecho y filosofía, 3a. reimp., México, BEFDP, núm. 18, Fontamara, 2004, p. 156.
5 La primera obra que muestra esas tendencias al menos con fines de ilustración y comparación, es la de Medina y Ormaechea, Antonio A., La legislación penal de los pueblos latinos. México ante los congresos internacionales penitenciarios, edición especial destinada a la Exposición Universal de París, México, Tipografía de la Oficina del Timbre, Palacio Nacional, 1899. Véase también Jiménez de Asúa, Luis y Corsi Zacarés, Francisco, Códigos penales iberoamericanos según los textos oficiales. Estudio de legislación comparada, Caracas, Andrés Bello, 1946, dicho estudio de derecho comparado, se contiene en dos tomos, y en el primero de ellos, de 418 páginas, se abarcan 5 capítulos: historia, orientación de los códigos vigentes, parte general, parte especial y posibilidad y dificultad de unificar los Códigos Penales en Iberoamérica. Igualmente destaca la recopilación de Levcne, Ricardo y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Códigos penales de los países de América Latina, cit. , nota 3, p. 16. De igual forma, conviene mencionar la Constitución de octubre de 1963, en Santiago de Chile, de la Comisión Redactora de un Código Penal Tipo para Latinoamérica, así como la celebración de reuniones plenarias posteriores en México (1965); Lima (1967); Caracas (1969); Bogotá (1969); São Paulo (1971); San José (1972); Medellín (1973); Santiago (1975); San Cristóbal Venezuela (1975); Madrid (1977) y Buenos Aires (1979), destacando la aprobación de una "parte general" de dicho Código en la reunión de 1971 en São Paulo (único logro alcanzado), sin mayores consecuencias, pues la parte especial no se culminó y en cuanto a la parte general sólo cabe reconocer la influencia ejercida en la elaboración posterior de algunos de los Códigos Penales en la región del Centro y Sudamérica, como en Bolivia, Colombia, Guatemala, etcétera., un interesante análisis de esta parte general, sus contenidos e influencias, puede encontrarse en la obra de Zaffaroni, Códigos penales de los países de América Latina, cit. , nota 3, pp. 93-97, donde se cita también mucha de la bibliografía y documentación (actas), derivadas de las reuniones plenarias respectivas.
6 La identidad normativa presupone congruencia y unidad sistemática sobre todo si se considera que la misión de la pena es "reafirmar la vigencia de la norma" y que conforme a una teoría de la prevención general positiva, el contacto social se basa en expectativas de comportamiento que a su vez presupone el conocimiento de que se está ante un comportamiento regulado normativamente por una sociedad determinada. Véase Jakobs, Günther, Derecho penal parte general, fundamentos y teoría de la imputación, 2a. ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 9-13. Véase, también, Luhmann, Rechtssoziologie, t. I, p. 43, citado por Jakobs.
7 En ese sentido recuérdese que conforme al pensamiento básico del maestro Jakobs y en particular referencia a Luhmann, "Son funciones las prestaciones que —solas o junto con otras— mantienen un sistema". Véase Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, Civitas,1996.
8 Una compilación bastante interesante que da muestra de diversos Estudios de derecho penal del maestro Günther Jakobs, es la que aparece precisamente con tal denominación y como traducción de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suárez González y Manuel Cancio Meliá, Madrid, UAM-Civitas, 1997.
9 Véase Bazdresch, Luis, Garantías constitucionales: curso introductorio, 2a. ed., México, Trillas, 1983, p. 158.
10 En ese sentido pueden mencionarse autores como Burgoa, Ignacio, Las garantías individuales, 34a. ed., México, Porrúa, 2002, pp. 505-665; Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 7a. ed., México, Porrúa-UNAM, 1999, pp. 485 y 486, y entre otros.
11 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 22a. ed., Madrid, Espasa Calpe, 2001, t. II, p. 2040.
12 Burgoa, Ignacio, op. cit. , nota 10, pp. 504 y 505.
13 Esta jurisprudencia que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México novena época, t. IX, mayo de 1999, pp. 285 y 286, se menciona igualmente como reconocimiento de la propia Corte Suprema en México, respecto de la seguridad jurídica y su importancia en el sistema de justicia, destacándose igualmente cada uno de los preceptos constitucionales que se relacionan con dicha garantía. Al respecto Véase Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las garantías de seguridad jurídica, 2a. ed., México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Colección Garantías Constitucionales, núm. 2, 2005, pp. 17-23.
14 Luna Castro, José Nieves, El concepto del tipo penal, 3a. ed., México, Porrúa, 2004, p. 259.
15 Véase Jakobs, Günther, Derecho penal parte general, fundamentos y teoría de la imputación, cit. , nota 6, pp. 77 y ss.
16 Ibidem, p. 88.
17 Ibidem, p. 81.
18 Ibidem, p. 79.
19 Un muy interesante estudio sobre todas las cuestiones relativas a la culpabilidad es el del maestro Günther Jakobs, denominado Culpabilidad en derecho penal. Dos cuestiones fundamentales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, 2003.
20 Véase Jakobs, Günther, "El principio de culpabilidad", Estudios de derecho penal, cit. , nota 8, p. 393.
21 Ibidem, p. 374.
22 Ibidem, p. 392.
23 Un sector de la doctrina en América prefiere hablar de responsabilidad y exigibilidad y no de culpabilidad refiriéndose al comportamiento del sujeto como respuestas o actuaciones dadas en un contexto histórico-social, del cual la sociedad misma también es responsable; sin embargo, consideramos que al margen del interés que el planteamiento merezca, en realidad es una diversa forma de referirse, en esencia, a lo que Jakobs denomina como expectativas sociales respecto del comportamiento del individuo en su rol de ciudadano. En este sentido véase Bustos Ramírez, Juan, Derecho penal, t. I.: Parte general, Lima, ARA Editores, 2005, pp. 1123 y ss. En cuanto a la importancia de la "corroboración cognitiva de la norma como requisito de su realidad", véase Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo: desmitificación de un concepto, Lima, Grijley, pp. 103-106.
24 Polaino Navarrete, Miguel, Fundamentos dogmáticos del moderno derecho penal, México, Porrúa, 2001, p. 259.
25 Ibidem, pp. 262-292.
26 Ibidem, p. 267.
27 Véase Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general, fundamentos y teoría de la imputación, cit. , nota 6, p. 108.
28 Ibidem, p. 104.
29 En relación con las posibilidades de admisión excepcional de normas que se apoyen en la costumbre, el maestro Jakobs refiere que sería admisible "sólo en campos en los que el propio sistema remite a la costumbre, sobre todo en el riesgo permitido con legitimación histórica puede ser requisito para la legitimación del derecho la costumbre obtenida con la convicción de ser derecho. También las leyes en blanco pueden completarse mediante el derecho consuetudinario cuando la rama jurídica a la que se realiza la remisión admite regulaciones de derecho consuetudinario". Ibidem, pp.108 y 109.
30 Ibidem, p. 103.
31 Idem.
32 Idem.
33 Recordemos la cita que de Luhmann hace el profesor Jakobs al afirmar: "son funciones las prestaciones que —solas o junto con otras— mantienen un sistema". Véase Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, op. cit. , nota 7, p. 17.
34 Ponce de León Armenta, Luis, Metodología del derecho, México, Porrúa, 1997. p. 2.
35 Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo desmitificación de un concepto, op. cit. , nota 23, p. 115.
36 Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, op. cit. , nota 7, p. 25.
37 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, Algunas referencias de historia de las ideas, como base de la protección de expectativas por el derecho penal, Madrid, CPC, núm. 71, 2000, pp. 391 y ss., citado por Polaino-Orts, Miguel, op. cit. , nota 23, pp. 115 y 116.
38 Idem.
39 Couture, Eduardo J., citado por Ponce de León Armenta, Luis, op. cit. , nota 34.
40 Idem, también véase al respecto el interesante estudio de Márquez Piñero, Rafael, Filosofía del derecho, México, Trillas, 1990, pp. 43 y ss.
41 Idem.
42 Véase De Hipona, Agustín, "Del Libre Albedrío", en obras de San Agustín, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, t. IV, 1947.
43 De Aquino, Tomás, Summe Der Theologie, citado por Ernesto Garzón Valdés, en "Derecho y moral...", cit., nota 1, p. 21.
44 Ibidem, p. 49.
45 Véase Nino, Carlos S., La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1985.
46 Le Fur et al. , Los fines del derecho, bien común, justicia, seguridad, traducción de Daniel Kuri Breña, 3a. ed., México, UNAM, 1997.
47 Sobre esta idea, de manera detallada, Polaino Navarrete, Miguel, Derecho penal. Parte general, t. I: Fundamentos científicos del derecho penal, 5a. ed. actualizada con la colaboración de Miguel Polaino-Orts, Barcelona, Bosch, 2004, pp. 195 y ss.
48 Frisch Philipp, Walter y González Quintanilla, José Arturo, Metodología jurídica en jurisprudencia y legislación, México, Porrúa, 1992, pp. 159-187.
49 Ibidem, p. 187.
50 Jakobs, Günther, op. cit. , nota 6, p. 95.
51 Ibidem, pp. 95 y 96.
52 Ponce de León Armenta, Luis, op. cit. , nota 34, p. 66.
53 Tena Ramírez Felipe, Derecho constitucional mexicano, 21a. ed., México, Porrúa, 1985, p. 21, nota 39.
54 El concepto tradicionalmente utilizado en México de "Garantías", se emplea como sinónimo de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, aun y cuando en un contexto más técnico de derecho procesal constitucional, es referente a los procedimientos para el control Constitucional en defensa de esos derechos. Al respecto Véase Fix-Zamudio, Héctor, Cuadernos constitucionales México-Centroamérica, 2a. ed., México, UNAM, núm. 12, 1998. pp. 26 y ss.
55 Se ha llegado a sostener que el federalismo es presupuesto que sirve de base para la "integración democrática", ello después de analizarlo de manera comparativa, respecto de la "identidad nacional" y diversos aspectos supranacionales, realizando un estudio comparado con las legislaciones europeas, particularmente la alemana. Se afirma igualmente que en México se ha logrado comprobar que el sistema federal "fue una necesidad histórica y realmente sirvió para unir lo que se estaba desuniendo". Al respecto véase el trabajo denominado "El Estado constitucional como proyecto común de la humanidad", Hans-Rudolf Horn, "Problemas actuales del derecho constitucional", Estudios en Homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994, p. 201.
56 En este sentido Ernesto Garzón Valdés sostiene la expresión de "coto vedado", para referirse a ese límite mínimo de derechos inherentes a la persona humana como ente autónomo y digno, respecto del cual la política no debe extralimitarse ni siquiera en las estructuras democráticas, pues eso llevaría a una "tiranía de las mayorías". "Argumentación jurídica", modulo 10, "Master Internacional en Derecho Penal, Constitución y Derechos", organizado por el IJF, y el Foro Latinoamericano para la Seguridad Urbana y la Democracia A.C. (FLASUD) bajo el auspicio académico de la Universidad de Barcelona, México 3, 4, 10 y 11 de febrero de 2006.
57 Tena Ramírez, Felipe, op. cit. , nota 53, p. 23.
58 En ese sentido destacan los criterios de Mario de la Cueva, Miguel Villoro Toranjo y Jorge Carpizo. Cueva, Mario de la, Apuntes del derecho constitucional, México, 1965, pp. 46-48. Villoro Toranjo, Miguel, Introducción al estudio del derecho, México, 1966, p. 308. Carpizo Jorge, Estudios constitucionales, 5a. ed., Porrúa-UNAM, México, 1996, pp. 110- 113, notas 41, 42, 43 y 44. De acuerdo con ese criterio (que consideramos correcto), no existe supremacía del derecho federal (ordinario agregaríamos nosotros) sobre el local, afirmación a la que se llega después de la vinculación necesaria de los artículos 133 y 124 de la Constitución federal, destacando de este último la expresión de que todo aquello que no esté "expresamente" otorgado a la Federación es atribución de las entidades federativas, esa expresión no fue aceptada en los Estados Unidos (artículos 6-2 de la Constitución norteamericana), pero si en México con lo que claramente se indica que no se deseaba dar la misma interpretación. La importancia de esa observación reside en que la Federación no puede actuar más allá de su límite jurídico, "porque entonces sus actos son inválidos. Si la legislación federal se introduce en la competencia de las entidades federativas, esas normas son "inconstitucionales". Mario de la Cueva distingue entre "leyes constitucionales" y "derecho federal", sostiene que las primeras son aquellas que tanto material como formalmente emanan de la Constitución, en tanto que las segundas sólo tienen un origen formal. Agrega que las "leyes constitucionales "forman parte de la propia Constitución, son la Constitución misma, dice, que se amplía, que se ramifica, crece, señalando como ejemplo de esa clase de leyes a la Ley de Amparo que viene a extender "la vida misma de la carta magna". En ese mismo sentido, Jorge Carpizo puntualiza que, en México, el derecho federal y el local tienen la misma jerarquía, es decir que "el uno no priva sobre el otro", y que, ante una aparente contradicción se debe examinar en donde radica la competencia. Agrega que no puede existir una contradicción sino sólo el problema de competencia.
59 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, 1949, p. 404. Citado por Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, cit. , nota 53, p. 11.
60 Flores Gómez González, Fernando y Carvajal Moreno, Gustavo, Manual del derecho constitucional, México, Porrúa, 1976, p. 178.
61 Diario Oficial de la Federación, 28 de noviembre de 2005.
62 Lo mismo se ocasiona cuando vuelve a emplear, a ese mismo nivel, el concepto de "cuerpo del delito" pero asignándole ahora un contenido igualmente sujeto a interpretación y discusión, como acontece con motivo de la más reciente modificación. En relación con el concepto de "tipo penal", resulta indispensable la lectura de la obra del maestro Rafael Márquez Piñero, El tipo penal. Algunas consideraciones en torno al mismo, México, UNAM, 1992, Véase también el contenido de la Gaceta Parlamentaria del Senado de la República, núm. 176, 13 de diciembre de 2007, consultable en la página de Internet www.senado. gob.mx.
63 Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al estudio de la defensa de la constitución, Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, 2a. ed., México, UNAM, 1998. El distinguido maestro mexicano considera que el "derecho constitucional procesal" constituye una nueva disciplina derivada del derecho constitucional y que se ocupa del análisis de todas aquellas normas constitucionales relativas a derechos procesales elevados a rango de "garantías" o derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.
64 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, cit. , nota 58, p. 91.
65 Ibidem, pp. 88 y 89.
66 Carpizo, Jorge, op. cit. nota 58, p. 109, cita 26, Matos Escobedo, Rafael, "Límites de las facultades federales para legislación en materia penal", Criminalia, México, año XI, núm. 4, 1945, p. 194.
67 Existen algunos criterios de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que refiriéndose al tema, de manera relativamente reciente, dan cuenta de esa problemática, en ocasiones, sosteniendo posturas bastante discutibles, como sería el confrontar el principio de supremacía constitucional con la posibilidad de que las legislaciones secundarias amplíen el contenido de las garantías.
68 En relación con este tema y como resultado de un somero análisis crítico a la legislación de aplicación federal relativa a menores infractores, véase Luna Castro, José Nieves, "Consideración general sobre el régimen jurídico de menores infractores en México", Anuario de Justicia de Menores, Sevilla, núm. IV, 2004, pp. 195-215. En relación a la justicia de menores en el sistema español Véase Martín Ostos, José, Introducción al derecho procesal, Sevilla, Astigi, s. l., 2004, pp. 117 y ss.
69 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, cit. , nota 58, pp. 142 y ss.
70 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, "Unificación de códigos procesales mexicanos tanto civiles como penales", Revista de la Facultad de Derecho de México, t. X, núms. 37-40, 1960, pp. 297-304.
71 Carrancá y Trujillo Raúl, citado por Jorge Carpizo, cit., nota 58, p. 145.
72 Ibidem, nota 84.
73 Idem.