TIEMPO DE TRABAJO EN CONTEXTOS DIGITALIZADOS: ANÁLISIS DE LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA^*

Pese a constituir una temática clásica —ya objeto de exhaustiva atención al tiempo del surgimiento mismo del derecho laboral—, el tiempo de trabajo está de nuevo, hoy por hoy, en el centro del debate. La polémica resurge y se recrudece a medida que se consuma —alcanzando todos los sectores y actividades— el proceso de digitalización de la economía. La irrupción de las nuevas tecnologías —señaladamente, en el campo de la información y la comunicación— impacta en el mercado de trabajo —lastrando profesiones tradicionales y generando nuevos empleos—, en los métodos de organización —aportando flexibilidad espacial y temporal— y en los hábitos de consumo —ávido de una respuesta inmediata, también el consumidor contribuye a la generación de nuevas formas de trabajar—. Y si bien la realidad generada es sumamente poliédrica —además de las impactantes plataformas digitales, cabría referir, entre muchos otros, el teletrabajo o e-work—, las repercusiones, en términos cuantitativos y así mismo cualitativos, en el factor tiempo son apreciables en cualesquiera nuevos modos de prestación de servicios.

Los nuevos trabajadores —digitalizados y permanentemente conectados— precisan, pues, de herramientas eficaces para la contención de su tiempo de trabajo y para la salvaguarda de su tiempo de descanso. En juego se hallan, en efecto, derechos de máxima relevancia: el derecho a la seguridad y salud, los derechos a la conciliación, corresponsabilidad e igualdad entre hombres y mujeres, y también derechos de carácter económico —al quebrantar la prolongación de jornada o la invasión de tiempos de descanso el equilibrio del contrato de trabajo—.

Entre aquellas herramientas, sin duda, deben referirse las normas clásicas en materia de jornada máxima o descansos mínimos —señaladamente en su reinterpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (UE)—, pero también aportaciones más recientes, como el registro de jornada o el nuevo derecho a la desconexión digital, respuesta específica o ad hoc, a la concreta problemática planteada. Por ello, tras una breve reseña del impacto desplegado por las nuevas tecnologías en el tiempo de trabajo y así mismo de aquellos otros instrumentos susceptibles de contribuir a su atenuación, el estudio se centrará en la reforma operada por Ley Orgánica 3/2018, del 5 de diciembre,¹ por la que se reconoce, en el derecho español —ex artículos 20 bis ET² y 88.1 de la citada Ley Orgánica—, el derecho de trabajadores y empleados públicos a la desconexión digital.

II. Nuevas tecnologías y tiempo de trabajo

La digitalización de la economía opera una profunda transformación del entero tejido productivo y, consecuentemente, de las relaciones de trabajo: así, al acometer las máquinas tareas hasta el momento desempeñadas por trabajadores —con la correlativa destrucción de empleo—, generando nuevas ocupaciones —con la consiguiente creación de puestos de trabajo—, o erigiéndose las nuevas tecnologías en eficientes herramientas de trabajo (Cruz Villalón, 2017, 14). Así sucede, de manera singular, con las denominadas tecnologías de la información y la comunicación (TIC). Estas, en efecto, permiten trabajar a cualquier hora y desde cualquier lugar, dando respuesta, prácticamente en tiempo real, a una demanda de bienes y servicios, también por obra de las TIC, cada día más exigente. Las TIC, por consiguiente, despliegan su potencial en ambos extremos de la cadena productiva: en mercados y consumidores —dando cauce, sin límite horario, a su demanda— y en productores —a su vez compelidos a proporcionar una respuesta inmediata, señaladamente mediante una reorganización de sus métodos de trabajo, ahora necesariamente digitalizados—.

En el orden laboral, tal digitalización implica cambios sustanciales en los tiempos de trabajo (Casas Baamonde, 2017, 5). Desde una perspectiva cuantitativa, ello puede traducirse en una prolongación de la jornada —bien en el centro de trabajo, bien a distancia— o, a la inversa, en un recorte de la misma o en su fragmentación —las nuevas tecnologías no sólo permiten un cómputo muy riguroso del tiempo de trabajo efectivo a los que puede ceñirse la jornada de trabajo, también redundan en ocasiones en la asunción por el consumidor de tareas tradicionalmente confiadas a trabajadores por cuenta ajena—. Por otro lado, desde una óptica cualitativa, los nuevos tiempos de trabajo acostumbran a alcanzar periodos, diarios o semanales, tradicionalmente dedicados al descanso —tardes, noches, fines de semana e incluso festivos—.

La flexibilidad —temporal y espacial— propiciada por las nuevas tecnologías, sin duda, genera notables beneficios. En primer término, en clave empresarial, al facilitar el contacto y atención permanente con mercado y clientes —mejorando, singularmente en términos temporales, su capacidad de respuesta— o al propiciar la incorporación de activos —también trabajadores— geográficamente dispersos, inclusive más allá de las fronteras de cada Estado. Y también desde la perspectiva del trabajador, el recurso a las nuevas tecnologías puede redundar en una mejora de sus condiciones de prestación de servicios, propiciando la acomodación de horarios laborales a la atención de otras obligaciones, personales y familiares, o, de optarse por alguna modalidad de trabajo on line, acercando trabajo y familia —con la consiguiente reducción del tiempo invertido en desplazamientos y, de nuevo, la referida armonización de las facetas profesionales y de cuidado—. No en vano, el teletrabajo o e-work acostumbra a configurarse como una modalidad de trabajo flexible óptima para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (Fernández Prol, 2019, 575). Así sucede en el ámbito europeo —ya en el Acuerdo Marco de 2002³ y, más recientemente, en la Directiva 2019/1158—,⁴ pero también en la ley española —al referir el artículo 34.8 del ET, tras la reforma operada por Real Decreto—Ley 6/2019,⁵ el derecho de las personas trabajadoras a solicitar adaptaciones en la forma de prestación de servicios, “incluida la prestación de su trabajo a distancia”, “para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral”—.

El recurso a las TIC en el marco laboral genera, con todo, notables riesgos, señaladamente de confusión y superposición de tiempos de trabajo y de descanso. Pues, además de nuevos métodos de organización de los tiempos de trabajo —ya referidos—, las nuevas tecnologías propician, aún en el marco de jornadas tradicionales —que, formalmente, permanecen—, intromisiones del poder empresarial de dirección en los tiempos de descanso. Aún fuera del centro de trabajo, empleador, clientes y otros operadores pueden, vía TIC, requerir la intervención del trabajador, al que se exige de este modo estar permanentemente informado de las vicisitudes afectantes a la empresa y presto a su atención. Las TIC alumbran, pues, una nueva suerte de dependencia —telemática— que se proyecta más allá de la presencia física del trabajador en la empresa, invadiendo descansos, diarios y semanales, y vacaciones. Lejos de conformar una herramienta para la conciliación y corresponsabilidad, las TIC se erigen entonces en obstáculo a cualquier género de armonización de tareas profesionales, de cuidado y personales —lo que, en el marco interno, ya ha suscitado la respuesta del legislador—.⁶

Pero no sólo los derechos de conciliación, con el consiguiente impacto en términos de corresponsabilidad entre sexos e igualdad entre hombres y mujeres, resultan afectados. De la efectiva limitación del tiempo de trabajo y de la preservación de tiempos de descanso de calidad, penden, así mismo, la seguridad y salud de los trabajadores, en palabras del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE):

Las diferentes disposiciones que [la] Directiva [2003/88/CE] contiene en materia de duración máxima del trabajo y de tiempo mínimo de descanso constituyen normas de Derecho social de la Unión de especial importancia, de las que debe disfrutar todo trabajador como disposición mínima necesaria para garantizar la protección de su seguridad y salud (entre otras, STJCE del 1o. de diciembre de 2005, Asunto C-14/04, Abdelkader Dellas y STJUE del 10 de septiembre de 2015, Asunto C-266/14, Tyco).

La hiperconexión, por consiguiente, se erige en potente riesgo laboral —de naturaleza, singularmente, psicosocial—, generador de gravísimas patologías.

Y debe repararse, finalmente, en el impacto económico del alargamiento de tiempo de trabajo, que, en última instancia, propicia un uso inadecuado de las TIC. La puesta a disposición del trabajador más allá de la jornada pactada —con una restricción variable de su libertad para disfrutar de su tiempo de no trabajo y sin reconocimiento alguno, ni como hora complementaria, ni como hora extraordinaria— conduce a una devaluación de sus condiciones de trabajo: implica, a la postre, trabajar más por lo mismo o, dicho de modo, trabajar más barato. Las TIC, generadoras de trabajadores hiperconectados, rompen el equilibrio o conmutatividad del contrato laboral, propician el surgimiento de empleos de peor calidad y ejercen una presión a la baja de las condiciones de trabajo.

En clave española, conviene destacar que las nuevas tecnologías operan en un contexto, por obra del legislador, ya dotado de múltiples y poderosas herramientas de flexibilización del tiempo de trabajo: así, vía particulares modalidades contractuales —es el caso del contrato de tiempo parcial (artículo 12 del ET)—, pero también, así mismo en el marco de contratos a tiempo completo, mediante la distribución irregular de la jornada —habida cuenta la propia configuración anual de la jornada máxima, así como las alternativas de pacto, convencional o de empresa, en la materia o, incluso, hasta el máximo del 10 por 100 de la jornada pactada, de decisión unilateral del empresario (artículo 34 del ET)—.

III. Los instrumentos para la contención del tiempo de trabajo y la salvaguarda del tiempo de descanso: ponderación crítica en contextos digitalizados

Limitar el tiempo de trabajo y garantizar un descanso mínimo conforman objetivos clásicos de nuestra disciplina, tal vez determinantes de su surgimiento mismo. Objetivos, por cierto, erigidos, conforme al artículo 40.2 de la Constitución Española, en “principios rectores de la política social y económica”, encomendando la carta magna a los poderes públicos “garantizar el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral [y] las vacaciones retribuidas”.⁷ Por ello, las nucleares disposiciones en la materia se revelan, aún en contextos digitalizados y pese a la pervivencia de elementos en ocasiones disfuncionales, de suma utilidad, señaladamente, como se verá, habida cuenta la reinterpretación operada por los tribunales.

De plena aplicación resultan, pues, las reglas que fijan jornadas máximas —diariamente o en virtud de otros módulos de cómputo (artículo 34 del ET)—, descansos mínimos —intra o inter-jornadas o semanales—, así como vacaciones (artículo 38 del ET), o por las que se regula el régimen de prolongación del tiempo de trabajo vía horas extraordinarias (artículo 35 del ET). Pues tal normativa alcanza asimismo a trabajadores digitalizados, que prestan sus servicios, total o parcialmente, valiéndose de TIC, ya sean, pues, teletrabajadores en sentido estricto —en los términos señalados por la Ley 10/2021, del 9 de julio, de trabajo a distancia—,⁸ ya sean trabajadores presenciales que, de modo accesorio o secundario, efectúen tareas on line. Sentada la premisa, las dificultades surgen a la hora de la aplicación práctica de la citada normativa —toda vez que, fuera de la empresa, el control de la limitación de la jornada y del disfrute de descansos se torna menos efectivo— y, más aún, en el terreno de la identificación de tiempos de trabajo y de no trabajo.

En el derecho español, en efecto, la delimitación entre uno y otro se asienta en el criterio de cómputo señalado por el artículo 34.5 del ET, a cuyo tenor “el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo”. Aún con matices, por consiguiente, la norma española vincula tiempo de trabajo y presencia física del trabajador en la empresa —incluso, en su concreto puesto de trabajo—, una concepción, que, sin duda, casa mal con la deslocalización propiciada por las nuevas tecnologías. Pues, hoy por hoy, como es obvio, muchos trabajadores tienen a su alcance, vía telemática, todas las herramientas para un desarrollo óptimo de su prestación de servicios, desde cualquier lugar y a cualquier hora. La jornada, por tanto, puede iniciarse antes de que el trabajador se halle “en su puesto de trabajo” y/o prolongarse una vez abandonado aquél. El criterio de cómputo —o, tal vez, el concepto mismo de “puesto de trabajo”— precisa, por ello, de una revisión o, a falta de intervención legislativa, de una reinterpretación.

Reinterpretación, a la luz del nuevo contexto tecnológico, que parece haberse iniciado ya en el ámbito europeo, alcanzando los conceptos, “de Derecho de la UE” (SSTCE del 9 de septiembre de 2003, Asunto C-151/2002, Norbert Jaeger, y del 1o. de diciembre de 2005, Asunto C-14/04, Abdelkader Dellas), de “tiempo de trabajo” —textualmente, “todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones”— y de “periodo de descanso” —literalmente, “todo periodo que no sea tiempo de trabajo”—, ambos recogidos en el artículo 2o. de la Directiva 2003/88/CE. Conceptos, como es sabido, complementarios, que fundamentan una construcción estrictamente binaria del tiempo, que o bien es de trabajo, o bien es de descanso (STJUE del 10 de septiembre de 2015, Asunto C-266/14, Tyco, así como STJCE del 9 de septiembre de 2003, Asunto C-151/2002, Norbert Jaeger). Por lo que todos los modos de prestación de servicios —con o sin realización efectiva de tareas, en el centro de trabajo o fuera del mismo— deben reconducirse a una u otra categoría.

De la evolución de la jurisprudencia europea en la materia dan cuenta los pronunciamientos —ya clásicos— en torno a la configuración de las guardias de presencia como tiempo de trabajo —relegando a un papel secundario la exigencia de efectivo desempeño de funciones (SSTJCE del 3 de octubre de 2000, asunto C-303/98, SIMAP, del 9 de septiembre de 2003, Asunto C-151/2002, Norbert Jaeger, y del 1o. de diciembre de 2005, Asunto C-14/04, Abdelkader Dellas)—, pero también, más recientemente, operando una reinterpretación del elemento locativo, precisamente en contextos marcados por la introducción al proceso de prestación de servicios de nuevas tecnologías. Tal como sucedió en el denominado Asunto Tyco (STJUE del 10 de septiembre de 2015, Asunto C-266/14), que, como se recordará, trae causa de un nuevo modo de organización del trabajo fruto de la implementación de una aplicación informática, a disposición del trabajador vía teléfono móvil y a través del cual el empleador ejerce su poder de dirección, señaladamente asignando a cada trabajador la ruta diaria a realizar. Cerradas las oficinas locales, a las que, por consiguiente, los trabajadores ya no se desplazan diariamente —al vincularse todos telemáticamente a una única sede central—, el tiempo de desplazamiento desde su domicilio hasta el lugar de la primera intervención —y, a la inversa, desde el lugar de atención del último cliente hasta su residencia— se estima tiempo de trabajo. De modo que ante la desaparición del centro de trabajo fijo y ejercitado a distancia el poder de dirección, como consecuencia del recurso a nuevas tecnologías, pierde virtualidad la exigencia de presencia física en el puesto de trabajo, o este último, tal vez, es objeto de reformulación en clave expansiva.

Otro supuesto, el Asunto Matzak (STJUE del 21 de febrero de 2018, Asunto C-518/15), sustenta tal línea de tendencia: pues, al configurar una guardia de localización como tiempo de trabajo —y no, conforme a su doctrina clásica, como tiempo de descanso— nuevamente el Tribunal Europeo matiza la relevancia del elemento locativo. En dicho supuesto, la especial configuración de la guardia de localización —al imponer al trabajador hallarse en su puesto de trabajo en tan solo “8 minutos en condiciones de tráfico fluido”— conlleva, en efecto, excepcionalmente, su calificación como tiempo de trabajo. Si bien, como expresamente se destaca, pervive la construcción jurisprudencial determinante, con carácter general, de la calificación de la guardia de localización como periodo de descanso, el matiz introducido es de suma relevancia. Pues, frente al elemento locativo —ahora desplazado—, gana protagonismo un criterio nuevo, el cual es el grado de restricción de la libertad del trabajador para atender, al tiempo de la guardia de localización, a “intereses personales y sociales”. Por consiguiente, no todas las guardias de localización pueden ya situarse extramuros de la jornada de trabajo. No caben ya, dicho de otro modo, soluciones homogéneas, sino que procederá distinguir entre guardias de localización compatibles con la atención por parte del trabajador de obligaciones personales y/o familiares —supuesto en que se configurarán como tiempo de descanso— y guardias de localización, en cambio, eminentemente restrictivas —por consiguiente, calificadas como tiempo de trabajo—.

Pero más allá del debate relativo a las guardias de localización —y, en su día, también del suscitado por las guardias de presencia— debe repararse en el criterio identificativo ahora destacado por el Tribunal a efectos de deslinde entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso: tal es el grado de limitación de la libertad del trabajador para determinar en qué, cómo y dónde disfruta de su tiempo de descanso, resultando, en cambio, intranscendente tanto la presencia efectiva en el lugar de trabajo, como la efectiva prestación de servicios (Lahera Forteza, 2018, p. 2). En palabras del Tribunal Supremo español, analizando precisamente la doctrina del TJUE, “cuando la persona no es libre para elegir su ubicación o actividad, sino que está a disposición de la empresa surge una importante presunción de que estamos ante tiempo de trabajo” (STS del 19 de noviembre de 2019, rec. núm. 1249/2017).

Como es de entender, en contextos digitalizados y en el caso de trabajadores sujetos, vía telemática, a una elevadísima disponibilidad, el criterio identificativo resulta de suma utilidad. Cualquiera que sea el lugar y con independencia de la efectiva prestación de servicios, de obligarse el trabajador a mantenerse conectado y a responder a eventuales requerimientos empresariales —estando pues sujeto al poder de dirección— cabría la calificación del tiempo en que pervivan tales obligaciones como tiempo de trabajo. Lo determinante no son ya ni la presencia física del trabajador en el centro de trabajo —el ya referido elemento locativo—, ni el efectivo desarrollo de tareas —el elemento funcional—, sino la situación de puesta a disposición del trabajador y el correlativo grado de restricción de su libertad para disponer de su tiempo de no trabajo —para atender a responsabilidades familiares o personales o para descansar—. En el marco de una lógica binaria, tiempo de trabajo versus tiempo de descanso —desde nuestra perspectiva, en modo alguno prescindible—, tal criterio, más elástico, resulta más acorde a la nueva realidad, contribuyendo de manera decisiva a la contención del tiempo de trabajo y a la salvaguarda de los tiempos de descanso.

Y a tales efectos, precisamente, al margen de la regulación en materia de tiempo de trabajo propiamente dicha, surgieron, asimismo, en el derecho español, instrumentos de carácter complementario: tales son el derecho a la desconexión digital —a continuación, objeto de un análisis más detallado— y el registro de jornada. Pues, si bien este último no responde específicamente a la problemática surgida de la digitalización de la economía —zanjando un debate interno en materia de control de tiempo de trabajo, particularmente de horas extraordinarias (SSTS de 23 de marzo de 2017 —caso Bankia, Rec. Casación núm. 81/2016—, de 20 de abril de 2017 —caso Abanca, Rec. Casación núm. 116/2016— y de 20 de diciembre de 2017 —caso Sabadell, Rec. núm. 206/2016—)—, conforma un novedoso y destacado instrumento de control del tiempo de trabajo: pues, tras la reforma operada por Real Decreto-Ley 8/2019, del 8 de marzo, el artículo 34.9 del ET impone, hoy por hoy, la obligación empresarial de garantizar “el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora”. Una obligación, según puntualiza el TJUE, de implementación de un sistema “objetivo, fiable y accesible” de cómputo de la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador, cuyo fundamento se halla en el deber general, de Estados miembros y empresarios, de velar por la seguridad y salud de los trabajadores, así como, correlativamente, en el “derecho fundamental de todo trabajador a la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y a periodos de descanso diario y semanal” (Fundamentos Jurídicos 62, así como 30 y 32, de la STJUE del 14 de mayo de 2019).

La obligación de registro es, pues, universal, desde una perspectiva objetiva y asimismo subjetiva: alcanza, al margen de especialidades ex artículo 34.7 del ET, a cualquier sector y modo de prestación de prestación de servicios —inclusive on line o a distancia— y a cualquier trabajador —teletrabajador en sentido estricto (artículo 14 de la Ley 10/2021) o sujeto, tras una jornada presencial, a cualquier género de cláusula, formal o no, de disponibilidad vía telemática (De las Heras García, 2017, p. 66; Sierra Benítez, 2017, p. 92)—. Tal es una consecuencia obligada de la sujeción de todo trabajador —también de aquellos, total o parcialmente, deslocalizados— a la normativa legal, mínima e indisponible, en materia de tiempo de trabajo, cuyo cumplimiento precisamente pretende garantizar el registro de jornada (SAN de 4 de diciembre de 2015, rec. núm. 301/2015; Guía sobre el registro de jornada del Ministerio de Empleo y Seguridad Social; Iguartúa Miró, 2019, p. 131).

Pero las disfunciones —señaladamente, en el terreno de la implementación práctica de la medida— son perceptibles, asimismo, tal vez más nítidamente aún, en el caso de trabajadores que desempeñan toda o parte de su actividad fuera de las instalaciones de la empresa, mediante TIC. Pues, también respecto de estos últimos, ya se opte por mecanismos de registro manuales más o menos sofisticados —consignación en hojas o libros de registro o inserción de datos en plataformas informáticas— o por registros automatizados —de encendido y apagado del equipo informático o de entrada y salida en la aplicación correspondiente—, caben prácticas fraudulentas, por ejemplo, compeliendo al trabajador a consignar datos no acordes a los tiempos efectivos de prestación de servicios o falsificando el empleador los horarios de inicio y finalización de la jornada de trabajo. Y la virtualidad de la medida queda más comprometida aún en el caso de trabajadores presenciales cuya disponibilidad y correlativa prestación de servicios on line comienzan ya finalizada la jornada pactada y, por consiguiente, efectuada la salida de la empresa —por cierto, ya debidamente consignada en el correspondiente registro de jornada—. Ante una disponibilidad no pactada o informal, desplegada extramuros de las condiciones laborales explícitas, el registro de jornada resulta, dicho de otro modo, inocuo. Por ello precisamente, para garantizar la desvinculación, inclusive telemática, del trabajador ya en tiempo de descanso, surge el derecho a la desconexión digital.

IV. El derecho a la desconexión digital en derecho español

Mientras el registro de jornada se erige en herramienta para la limitación y control del tiempo de trabajo, el derecho a la desconexión digital persigue la protección, cuantitativa y cualitativa, del tiempo de descanso. Toda vez que las nuevas tecnologías facilitan las intromisiones —on line o telemáticas— del empleador, de clientes u otros agentes vinculados al trabajo por cuenta ajena, el legislador español, siguiendo tal vez la senda del derecho francés (Cialti, 2017, p. 163), ha procurado blindar los descansos de los trabajadores, señalando que estos, al igual que los empleados públicos, “tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar” —artículo 88.1 de la Ley Orgánica 3/2018, del 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantías de los derechos digitales, norma por la que también se introduce el artículo 20 bis ET—.⁹

La plasmación legal es cuando menos llamativa. Desde una perspectiva formal, debe destacarse el marco elegido: la citada Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales. Lo que, de entrada, implica una especial vinculación del derecho a la desconexión digital con la intimidad, personal y familiar, del trabajador. Vinculación también palpable en el reconocimiento operado ex artículo 20 bis del ET, que, bajo la rúbrica “Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión”, procede a un reconocimiento imbricado de los derechos “a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales”, así como “frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización”, y a la desconexión digital. La construcción, como se verá, omite, explícitamente al menos, otros importantes enfoques, señaladamente de carácter preventivo. Y ello pese a conformar los nuevos artículos 88 LO 3/2018 y 20 bis del ET, normas, entre otras virtualidades, de tiempo de trabajo, a su vez, como es sabido, con importantes implicaciones en el ámbito de la prevención. De modo que, tal vez, hubiese sido más conveniente otra ubicación sistemática: así, en las normas relativas a jornada y descansos o a prevención de riesgos laborales, o en ambas.

Y es que desde una perspectiva material, sin restar relevancia a la reforma operada, resulta forzoso señalar que esta no introduce, en puridad, un derecho nuevo, sino un mecanismo de garantía de derechos, por el contrario, clásicos: en primer término, del derecho al descanso (Molina Navarrete, 2017, pp. 249 y 281; Vallecillo Gámez, 2017, p. 167; Blázquez Agudo, 2019, p. 9), pero también del derecho a la intimidad personal y familiar y de los derechos de conciliación y corresponsabilidad entre sexos —todos ellos de notable dimensión constitucional—. El engarce, sin duda, debe subrayarse: el denominado derecho a la desconexión digital procura salvaguardar, desde una óptica cuantitativa y asimismo cualitativa, los descansos del trabajador, recesos necesarios para preservar su seguridad y salud y tiempos en que este desarrolla su vida personal y familiar —de ahí la conexión con el derecho a la intimidad— y atiende a sus obligaciones de cuidado —por ello, precisamente, el impacto en términos de conciliación y corresponsabilidad—.

Una ponderación práctica de la reforma —pese al escaso tiempo transcurrido—, por otro lado, pone de manifiesto lagunas notables. Así, en primer término, en lo relativo a su contenido mismo. De la norma se infiere una pluralidad de manifestaciones prácticas del derecho a la desconexión digital: no en vano, el precepto —artículo 88.2 LO 3/2018— alude textualmente a las “modalidades de ejercicio” del derecho a la desconexión digital, atendiendo “a la naturaleza y objeto de la relación laboral”. Modalidades cuya concreción se encomienda a la negociación colectiva o, en su defecto, al correspondiente acuerdo de empresa, o, a falta de ambos, a la política interna elaborada por el empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, a su vez comprensiva de dos extremos, de nuevo las referidas “modalidades de ejercicio”, así como las “acciones de formación y sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas” —artículo 88.3 LO 3/2018—. Tal configuración abierta parece razonable, pues sin duda ha de atenderse a las peculiaridades del sector, de la empresa o incluso del concreto modo de organización del trabajo, adaptando el derecho a la desconexión digital a tales circunstancias. Por lo que también se estima adecuada la remisión del legislador a la negociación colectiva, sectorial o de empresa (Ushakova, 2016, p. 9; Taléns Visconti, 2018, p. 10), instrumento, a nuestro entender, idóneo, por su versatilidad, para acometer tal adaptación. Pese a todo, se echa en falta una concreción legal del derecho, que, con carácter subsidiario, dé respuesta a aquellos supuestos en que ni el convenio colectivo ni un acuerdo de empresa acometan su definición. Incluso una enumeración, aún abierta y de carácter orientativo, de posibles materializaciones del derecho a la desconexión digital habría resultado de suma utilidad, para los negociadores o, en su caso, para el empresario —como se ha visto, conminado a la elaboración de una “política interna”—. De modo que el legislador español parece exigir un resultado —la desconexión digital del trabajador en tiempo de descanso—, pero no impone, ni sugiere, cauces para alcanzar el mismo (Iguartúa Miró, 2019a, p. 66). La norma interna, por consiguiente, no prevé deber empresarial alguno, ni configurado negativamente —por ejemplo, de abstención de remisión de comunicaciones al trabajador ya finalizada la jornada laboral—, ni positivamente —así, obligando al empresario a implementar mecanismos de interrupción automática de la conexión durante el descanso—.

Y también desde una perspectiva subjetiva deben destacarse las limitaciones de la norma. Sin duda, deben valorarse positivamente tanto el reconocimiento universal del derecho —del que son titulares tanto trabajadores del sector privado como empleados públicos—, como las referencias expresas a colectivos particularmente expuestos —“trabajadores que ocupan puestos directivos” y “supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas” (ambas referencias se hallan en el artículo 88.3 LO 3/2018). Pues, concurren en ambos casos circunstancias determinantes de una mayor conectividad: en el primer caso —directivos—, habida cuenta el cariz de las responsabilidades asumidas, en el segundo —teletrabajadores o e-workers— dada la confusión de tiempos de trabajo y de descanso propiciada por la elevada autonomía y flexibilidad —señaladamente horaria— característica del trabajo a distancia, así como por el recurso continuado, en su modalidad tecnológica, a las TIC. Y ello también halló respuesta en la nueva Ley de Trabajo a Distancia, a cuyo tenor “Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo” (artículo 18 de la Ley 10/2021). Con todo, otros colectivos tal vez merezcan, así mismo, una atención especial, por el momento no proporcionada por el legislador interno. Tal es el caso, en primer término, de los trabajadores a tiempo parcial, al albur, a efectos de realización de horas complementarias y de realización voluntaria, de un llamamiento empresarial sin duda precisado de una regulación más exhaustiva, entre otras razones para evitar la conexión constante de dicho colectivo (Iguartúa Miró, 2019a, p. 69). Y debe referirse, así mismo, la difícil —o imposible— implementación del derecho en el caso de trabajadores —temporales, de plataformas digitales o falsos autónomos— para los que la conectividad se erige en condición para la contratación y, por consiguiente, el derecho a la desconexión en una “quimera” (Molina Navarrete, 2017, p. 282).

Si bien la hiperconexión genera riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores (Informe “Transformation numérique et vie au travail”, 2015, p. 35; Dictamen “Papel y perspectivas de los interlocutores sociales y otras organizaciones de la sociedad civil en el contexto de las nuevas formas de trabajo”, 2017, Recomendación núm. 10), la reforma de 2018 carece de un enfoque preventivo. El artículo 88.3 LO 3/2018, en efecto, sólo alude al “riesgo de fatiga informática”, que, según señala, las acciones de formación y sensibilización del personal, integradas en la política empresarial interna, deberán evitar. Además de nimia, la referencia apenas da cuenta de una singular y secundaria dimensión de la problemática: la norma sólo parece referir el impacto sobre la salud desplegado por el recurso por un tiempo muy prolongado —o constante a lo largo de la jornada— de dispositivos electrónicos. Y por ello, precisamente, aboga por la implementación de medidas que conduzcan a un “uso razonable de las herramientas tecnológicas”, objetivo sin duda loable y necesario, pero insuficiente. Pues el riesgo para la salud procede en mayor medida de otra circunstancia: la proyección del poder empresarial de dirección, vía telemática, ya finalizada la jornada laboral, en los tiempos de descanso del trabajador —de este modo, mermados y de peor calidad—. Toda vez que las nuevas tecnologías facilitan la comunicación empresa-trabajador y posibilitan así mismo que este último realice sus tareas desde cualquier lugar y a cualquier hora, muchos empleados se ven compelidos a dar respuesta a requerimientos profesionales —procedan estos del empleador o de otros agentes (clientes, proveedores...)— ya fuera de las instalaciones de la empresa —en el caso de trabajadores presenciales— y en horario no laboral. Las TIC, por consiguiente, propician la conexión constante de los trabajadores —una suerte de dependencia telemática—, con la que, a menudo, la empresa pretende dar respuesta —a falta de reconocimiento del correspondiente tiempo de trabajo, de modo fraudulento— a una demanda de bienes y servicios, también por obra de las nuevas tecnologías, ávida de respuestas en tiempo real, esto es, a cualquier hora. Las TIC, por tanto, operan, a un tiempo, a modo de motor de cambio del mercado y, así mismo, como vehículo de un poder de dirección que se extiende más allá de los límites —temporales— del contrato de trabajo. Extralimitación que implica una devaluación —o precarización— de las condiciones de trabajo —en último término, implica trabajar más por lo mismo y, por tanto, por menos—, pero también un factor de riesgo —psicosocial— para la salud de los trabajadores. Riesgo que, a falta de respuesta legislativa específica, deberá prevenirse conforme al marco legal vigente —al que remite, de hecho, la reciente Ley de trabajo a distancia (artículo 15 de la Ley 10/2021—. Rigen, pues, en esta materia, entre otros, los deberes empresariales de garantía de la seguridad y la salud de los trabajadores “en todos los aspectos relacionados con el trabajo” —artículo 14.2 de la Ley 31/1995, del 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL)—, de implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos —artículo 16 LPRL—, así como de formación “teórica y práctica, suficiente y adecuada”, de los trabajadores —artículo 19 LPRL—. Se vislumbran, con todo, dificultades de adaptación del citado marco general —en su día ideado para sectores y sistemas de trabajo más tradicionales—, resultando, por otro lado, las escasas intervenciones relativas a los riesgos derivados del manejo de dispositivos informáticos muy obsoletas (Iguartúa Miró, 2019d, p. 75). Tal es el caso del Real Decreto 488/1997, del 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización, que, por otro lado, atiende exclusivamente al manejo de equipos informáticos durante la jornada laboral, omitiendo, pues, la conexión finalizado el tiempo de trabajo. Por otro lado, un enfoque preventivo por parte del legislador sin duda impulsaría, así mismo, un correlativo tratamiento convencional desde la óptica de la prevención.

La plasmación legal expresa del denominado derecho a la desconexión digital, aún garantía de derechos clásicos ya objeto de reconocimiento al máximo nivel, debe acogerse favorablemente. Pues, si bien puede, en puridad, entenderse prescindible —todo trabajador tiene derecho a la limitación de su jornada y al disfrute de descansos— la intervención legislativa arroja luz sobre una problemática de suma trascendencia, contribuye a la actualización de la normativa tradicional —señaladamente en materia de tiempo de trabajo— e impulsa el papel de la negociación colectiva (Rodríguez Fernández, 2018, p. 32). A esta ha de corresponder, en efecto, la identificación de aquellas concretas medidas a implementar para prevenir la conectividad constante del trabajador. Lástima, con todo, que el legislador interno no oriente a los negociadores, señalando posibles alternativas —un deber empresarial de abstención de remisión de comunicaciones, de implementación de sistemas de interrupción de las mismas respecto de los trabajadores que no se hallen en tiempo de trabajo o de reenvío de estas a empleados en horario laboral, entre otras—, por lo demás, en defecto de pacto, de aplicación subsidiaria.

V. Algunas reflexiones finales

La revolución digital es fuente de progreso y bienestar, pero plantea, así mismo, numerosos retos: así, en el campo laboral, entre otras muchas implicaciones, a efectos de delimitación de los tiempos de trabajo y de no trabajo. Al derecho del trabajo corresponde, pues, al igual que al tiempo de otras revoluciones tecnológicas, una labor de acompañamiento del proceso de digitalización de la economía, velando por la preservación de los derechos, particularmente de descanso, de los trabajadores.  

A tal efecto, debe reivindicarse la rigurosa aplicación, también en entornos digitalizados, de las herramientas para la contención de la jornada de trabajo y la salvaguarda de tiempos de descanso de calidad, inmunes a injerencias empresariales, inclusive on line. Ya sean estas, herramientas clásicas, en modo alguno prescindibles —jornada máxima, limitación de horas extraordinarias, descansos mínimos y vacaciones anuales retribuidas— o más modernas —registro de jornada y derecho a la desconexión digital—. Mientras las primeras deben ser objeto de reinterpretación —prescindiendo, a la luz del nuevo entorno digitalizado, de concepciones de tiempo de trabajo fundadas en el elemento locativo—, las segundas deben contribuir de modo efectivo, respectivamente, a la limitación de la jornada de trabajo y a la protección de periodos de descanso. Para lo primero, han de arbitrarse mecanismos eficaces de consignación de los horarios precisos de inicio y finalización del tiempo de trabajo, inclusive en el caso de trabajadores que, mediante TIC, presten servicios total o parcialmente deslocalizados. Para lo segundo, debe garantizarse, durante el tiempo de no trabajo, la total desvinculación, física y telemática, del empleado del entorno empresarial: el trabajador, en tiempo de descanso, ha de gozar de total libertad para disponer del mismo, atendiendo, según su criterio, a responsabilidades familiares o personales.

Desde una perspectiva estrictamente teórica, pues, la articulación —la imbricación, incluso— de las herramientas ideadas parece óptima. El derecho español limita el tiempo de trabajo y señala descansos mínimos y prevé, complementariamente, instrumentos prácticos para controlar el primero —el registro de jornada— y para garantizar los segundos, prestando especial atención al impacto de las nuevas tecnologías —el derecho a la desconexión digital—. Pese a todo, ni lo uno ni lo otro parece alcanzarse. Debe apuntarse, en dicho sentido, que la regulación interna en materia de tiempo de trabajo se halla en gran medida matizada —cuando no minada— por numerosas concesiones a la flexibilidad temporal pro empresa, resultando menos generosa —y desde luego nada proporcional— en el reconocimiento de modelos flexibles de prestaciones de servicios que atiendan también a las necesidades de conciliación de los trabajadores. Y deben referirse asimismo las dificultades planteadas por la aplicación práctica de las herramientas complementarias de reciente implementación. En una sociedad digitalizada e hiperconectada, diluidas las fronteras entre tiempo de trabajo y de no trabajo, efectuar un registro riguroso de la jornada y aislar al trabajador en periodo de descanso de su entorno profesional no son tareas sencillas. Para acometerlas con éxito, han de involucrarse, además del legislador, empleadores, trabajadores y negociadores. Y para llevarlas a buen puerto, aunque resulte paradójico, las nuevas tecnologías pueden resultar de suma utilidad. Estas, en efecto, al tiempo que generan la distorsión, pueden así mismo contribuir a solventar la misma: permiten, por un lado, un cómputo muy preciso del tiempo y de la carga de trabajo desarrollados y al igual que conectan al trabajador, también permiten una desconexión efectiva.

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