HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UN DERECHO SOCIAL COMPARADO^*

La investigación, cuyos resultados se presentan en este artículo, partió de dos hechos:

El primero es que los derechos humanos a la seguridad social y al trabajo se cristalizan a través de la regulación y su correlativa protección para las personas mediante el otorgamiento de prestaciones y derechos.

El segundo, que la globalización ha contribuido a desvanecer las fronteras y, por lo tanto, una de sus consecuencias es el aumento de la circulación de mercancías, de trabajadores y —en el mejor de los casos— de las personas en general.

De forma que, estos hechos en conjunto originan una problemática singular: la necesidad de protección de migrantes con normas jurídicas del derecho del trabajo y de la seguridad social, que desembocan en la generación del derecho internacional de la seguridad social.

Esta problemática inicia desde la formación para el trabajo en un mundo globalizado, visible a través de la “creciente necesidad de que las personas tengan hoy un conjunto adecuado de habilidades y competencias para la realización personal, la empleabilidad, la inclusión social y la salud” (Anna Rita Cancelli, 2020, s.p.) hasta la empleabilidad en un entorno extranjero con reconocimiento y garantización de derechos del trabajo y de la seguridad social para las y los trabajadores migrantes y sus familias.

Por lo tanto, como hipótesis se establece que el reconocimiento de esos derechos humanos se materializa a través de instrumentos internacionales: convenios, tratados, convenciones, estatutos, entre otros, que de forma invariable parten de un análisis de las normas nacionales existentes para poder establecer marcos normativos congruentes, que además armonicen, coordinen, homogeneicen o estandaricen las normas aplicables, lo anterior requiere de un procedimiento sistemático comparativo de derecho social ágil y específico para realizarlo.

La principal problemática para posibilitarlo es contar con marcos jurídicos compatibles (homogéneos o armonizados) y por lo tanto el derecho comparado deja de ser un instrumento de investigación meramente teórico y ha reafirmado su función como herramienta indispensable para generar los comparativos que den pie al derecho que regule a los migrantes y les salvaguarde sus derechos humanos. En ese sentido, este artículo presenta los resultados de una investigación documental, cuyo objetivo es presentar una primera aproximación de las bases teóricas y prácticas del derecho social comparado actual, como puente para las negociaciones internacionales y la protección del derecho social (laboral y de seguridad social) para los migrantes, desarrollada bajo el método deductivo, cuyo principal resultado es el análisis y desarrollo del derecho social comparado como disciplina novedosa en construcción, su función, naturaleza y la importancia de esta en un mundo actual tan cambiante.

El valor del artículo se centra también en la delimitación de la naturaleza, función, metodología del derecho social comparado y establece como novedad una propuesta sistemática del proceso comparativo específicamente para el derecho social comparado.

El artículo se compone de nueve apartados, el primero es esta introducción que establece el objetivo general, el planteamiento del problema y la metodología utilizada. Posteriormente, los apartados de: conceptualización, desarrollo histórico del derecho comparado como disciplina, y función del derecho social comparado en la actualidad, pretenden, por un lado, establecer una base doctrinal sobre el actual derecho social comparado y, por otro, dotarle de elementos para comprobar su existencia pragmática. El punto V: Metodología del derecho social comparado, estudia diversas teorías comparatistas, con la intención de crear una base para el desarrollo de una propuesta del proceso de comparación del derecho social, que se presenta en el punto VI.

Por su parte, el numeral VII enfatiza la relación e importancia del derecho social comparado y la migración. Por último, el artículo cierra con las respectivas conclusiones y fuentes de investigación.

Todo ello lleva a concluir que el derecho social comparado es un derecho dinámico, cuyo objeto de estudio parte de la comparación jurídica de dos derechos humanos: el derecho al trabajo y a la seguridad social y que hoy en día es absolutamente indispensable en el proceso de garantización de los derechos humanos de los migrantes.

II. Conceptualización

Para empezar, se debe señalar que en este apartado se delimita conceptualmente al derecho comparado, al derecho social y posteriormente al derecho social comparado.

A lo largo de los años se han realizado diversos estudios comparativos enfocándose en el análisis de los sistemas jurídicos de cada una de las naciones contrastadas, con la intención de desentrañar las semejanzas y diferencias con que cada uno cuenta; sin embargo, como lo afirma Mahias Siems (2019):

Cualquier comparación entre normas legales de diferentes países pertenece al campo del Derecho Comparado. Más allá de este alcance tradicional, algunos comparatistas incluyen otros temas, por ejemplo, sugiriendo que los sistemas legales del pasado, las leyes nacionales y las formas informales de resolución de disputas también pueden ser posibles unidades del Derecho Comparado. (p. 861)

En ese contexto, podemos encontrar una gran cantidad de definiciones, y para este artículo resulta útil clasificarlas en tres categorías:

1) Definiciones del derecho comparado que atienden a su función, como las que establece Tamayo y Salmorán al referir que el derecho comparado “no es estudio del derecho extranjero, sino que los modelos doctrinales son confrontados y comparados, siempre y cuando sean instituciones pertenecientes a una misma clase necesitando de un marco referencial”(Rolando Tamayo, 2007, p. 32) o las proporcionadas por los profesores Konrad Zweigert y Hein Kötz (1996) como “una actividad intelectual que tiene por objeto al derecho y por método a la comparación” u Oretes Arenas (2020) señalando que la función del derecho comparado es “comprender mejor el derecho a través del estudio del ordenamiento jurídico de otras sociedades. En este caso no solo se deben estudiar las leyes positivas de un país, sino que también se debe estudiar la sociedad que produce dichas leyes” (p. 13).

2) Definiciones de derecho comparado entendido como método de investigación. Al respecto, sólo se citarán dos: René David establece dentro de su obra Traité élémentaíre de droit civil comparé que “el Derecho Comparado es precisamente el método comparativo aplicado en el campo de las ciencias jurídicas permitiendo una aplicación en la investigación y docencia” (Rolando Tamayo, 2007, p. 32); y por su parte Annelise Riles (2001) señala que “la comparación es una de las más ubicuas y no teorizada de las dimensiones del conocimiento moderno, sea que asumamos la actividad para crear, investigar científicamente, como método, proyecto, como un acto pragmático. Al comparar procesamos información de manera compleja” (p. 1).

3) Definiciones de derecho comparado como ciencia o disciplina jurídica. Milushka Felicitas Rojas (2019) lo menciona como “una ciencia histórico-social que actúa con el conjunto de los sistemas jurídicos de los diversos pueblos y tiempos para entablar un bien común” (p. 2). En ese sentido, la definición establecida por Alberto Montero (1997) abona a su reconocimiento como ciencia al mencionar que “El Derecho Comparado se articuló, en cuanto saber jurídico sustantivo, a partir de los diferentes presupuestos epistemológicos que brindaba el positivismo vigente” (p. 41).

De la misma forma, se puede citar a Pizzorusso en palabras de Anderson Teixeira, (2020):

el Derecho Comparado difiere de cualquier otra disciplina jurídica porque su objeto de estudio es una pluralidad de sistemas jurídicos en operación y también porque tiene como objetivo último, no tanto el conocimiento de cada uno de los sistemas examinados en cada detalle, sino la comparación entre ellos y el consiguiente análisis de las diferencias y analogías de estructuras y disciplina reconocibles. (p. 314)

Dada la gran cantidad de definiciones y alcances que éstas tienen, se pueden analizar los elementos que integran al derecho comparado, destacando los siguientes:

a) Disciplina jurídica o ciencia y al mismo tiempo una metodología, que permite la comparación de familias jurídicas y el contenido de las normas de los diferentes sistemas jurídicos.
b) El ámbito de aplicación gira en torno a la ciencia jurídica y su proceso de comparación entre los ordenamientos de dos o más Estados.
c) La comparación como método para la confrontación del objeto jurídico a comparar.
d) Su finalidad, en sentido amplio, es la comparación y, en sentido estricto, tiene muchas finalidades específicas de esa comparación; sobresalen: comparativos que permitan mejorar los sistemas normativos, homologación de normas entre países o estados; actividades académicas y la más importante, servir de puente para el establecimiento de derechos de una persona originaria en un país en territorio extranjero.

En ese orden de ideas, el derecho comparado es tanto una disciplina jurídica, como el método encargado del estudio comparativo sistemático de marcos normativos de los múltiples sistemas jurídicos existentes, para el mejoramiento de: la interpretación, el estudio y legislación entre normas jurídicas internas o nacionales y extranjeras de los Estados.

Sobre el segundo elemento de este análisis: el derecho social, se puede decir que es un derecho de comunión o de integración, diferente al derecho privado, en el cual se dan relaciones de coordinación y del derecho público, donde aparecen vínculos de subordinación.

Enrique Álvarez (1982) en su obra proporciona una definición de Mendieta y Núñez al establecer que: “El Derecho Social es un Derecho de clases y grupos protegidos frente al Estado, frente a otros grupos y clases, y frente a la misma sociedad” (p. 114) que se caracteriza por establecer un conjunto de leyes, principios e instituciones que se encuentran debidamente fundamentados en la norma suprema de un país que a su vez regula y protege a las clases sociales más vulnerables de la sociedad como: migrantes, indígenas, personas con discapacidad, entre otros.

La sociedad contemporánea requiere del derecho social para establecer un conjunto normativo específico a través de sus diversas ramas, el cual coadyuve a la obtención del bien común, de la justicia social. Un conjunto normativo que les permita igualdad de oportunidades de desarrollo a los miembros de una sociedad, independientemente de su situación económica, cultural o social.

Enrique Álvarez (1982) señala que el derecho social es un “Derecho de clases y grupos protegidos frente al Estado, frente a otros grupos y clases, y frente a la misma sociedad” (p. 115) que se caracteriza por establecer un conjunto de leyes, principios e instituciones que se encuentran debidamente fundamentados en la noma suprema de un país que a su vez regula y protege a las clases sociales más vulnerables de la sociedad como: migrantes, indígenas, personas con discapacidad, entre otros.

Cabe mencionar, que existen tan solo acercamientos teóricos en la construcción doctrinal de un derecho social comparado. Trabajos como el de Malcolm Langford (2008), Alfredo Montoya Melgar (2018), Francisco Rafael Ostau de la Font de León (2015), Arturo Bronstein (2013), Daniel Maul (2019) y Guillermo Maldonado Sierra (2019) dan cuenta de ello; sin embargo, no ahondan en propuestas del proceso de comparación del derecho social.

En el caso de México, se registran aportaciones en materia de derecho internacional del trabajo y de la seguridad social (Roberto Charis, 2000; Gabriela Mendizábal y Patricia Kurczyn, 2017; Vázquez, 2015), sin ahondar en el tema de este artículo.

Por otro lado, se puede considerar que la Organización Internacional del Trabajo si bien realiza tareas propias del derecho social comparado, mediante la generación de sus propias normas establecidas en convenios, la supervisión de su implementación, así como en la emisión de recomendaciones, realmente no ha establecido un proceso o metodología del derecho social comparado.

Por lo tanto, como resultado del análisis de los conceptos de derecho comparado y derecho social se puede decir que el derecho social comparado es el estudio sistemático comparativo de las normas jurídicas nacionales e internacionales que regulan y protegen a los grupos vulnerables de una sociedad y las condiciones de desventaja que enfrentan dentro de la propia comunidad para el perfeccionamiento de los marcos jurídicos nacionales de un Estado en beneficio de los grupos minoritarios.

Los elementos del derecho social comparado son:

a) Estudio sistemático de normas jurídicas que regulan derechos sociales.
b) Compara normas de dos derechos humanos, principalmente laborales y de seguridad social.
c) Su finalidad es el análisis teórico, perfeccionamiento, mejora u homologaciones de marcos normativos nacionales e internacionales para la protección de los grupos vulnerables de las sociedades.

El derecho social es relativamente reciente y por ende el derecho social comparado lo es aún más, por lo que vale la pena revisar brevemente algunos datos históricos a continuación.

III. Desarrollo histórico del derecho comparado como disciplina

Ralf Michaels (2009) señala que el derecho comparado en sentido amplio ha existido desde que existe el derecho; sin embargo, en sentido estricto, este solo fue posible cuando los diferentes sistemas legales comenzaron a estar estrictamente separados, en particular con el surgimiento del monopolio estatal de la legislación (s.p.).

En ese contexto, el proceso histórico del derecho comparado lo podremos dividir en las siguientes etapas:

1. Etapa antigua (900 a. C.-400 a. C.)

El primer estudio comparativo registrado en la historia se hizo en “Las leyes” de Platón, que tenían como finalidad realizar una comparación de las legislaciones de las ciudades-Estado de Grecia en esa época, permitiendo establecer algunas diferencias o similitudes entre estas y encontrar una manera de perfeccionar el compendio de la legislación aplicables en la región, ya que sus orígenes y contextos resultaban similares, pero sus leyes eran distintas.

Posterior a “Las leyes” de Platón surgieron otros estudios que realizaban derecho comparado como las Leyes de Solón (2018. Business School University of Navarra, s.p.), y las XII tablas romanas, que fueron pieza clave y guía para la construcción de marcos jurídicos de diversos Estados, por ejemplo, el surgimiento del Imperio romano y la familia jurídica romano-germánica.

Ciertamente, durante esta etapa y hasta el perfeccionamiento del derecho comparado a mediados del siglo XIX se desarrollaban estudios de comparación de una manera empírica; sin embargo, estos antecedentes fueron la base para la creación del derecho comparado como disciplina.

2. Derecho comparado como disciplina (siglo XIX)

El término de “derecho comparado” se empieza a utilizar a mediados del siglo XIX y principios del siglo XX como una herramienta depurada para la confrontación tanto de marcos, como de sistemas jurídicos existentes, de forma sistemática a cargo de organismos e instituciones de la ciencia jurídica. Es así, que el derecho comparado se materializa de una manera formal y como disciplina autónoma en el primer congreso internacional de legislación comparada —droit comparé, de la vergleichende Rechtswissenchaf— realizada por la “Sociedad de Legislación Comparada” fundada en París en 1869 de la mano del jurista Lambert, quien dentro de su discurso inicial estableció la importancia que tiene el derecho comparado en la ciencia jurídica y la necesidad “de definir con mayor precisión la función de la disciplina y así poder orientarla como una rama práctica de la ciencia jurídica moderna y no como una ciencia social histórica” (Diego López, 2015, p. 132),manifestando también su idealismo: al exponer su sueño de tener un derecho común de la humanidad, droit commun de l´humanité (Konrad Zweigert, 1996, p. 3),que hasta la fecha, pese a los esfuerzos de armonización jurídica en el mundo, no ha sido posible.

En ese sentido, durante los inicios de la Sociedad de Legislación Comparada se buscaba la unificación del derecho de los países a través del derecho comparado:

sus miembros asumieron una concepción universalista del Derecho Comparado, teniendo como fin, buscar más allá de las raíces de la vida jurídica universal, es decir, el derecho mundial del siglo XX, de tal forma que su objetivo era lograr un derecho común a toda la humanidad. Esta meta soñada fue imposible generando que se delimite el contenido del derecho comprado a buscarle otras finalidades o a negarle su carácter de ciencia por carecer de objeto dejándolo como un simple método comparativo. (Rojas Ulloa, 2019, p. 3)

Durante esta etapa, el derecho comparado se centró en el derecho europeo, porque las recientes independencias de las excolonias en América y África no contaban con normas estables que permitieran la comparación, a lo mucho daba pie a normas jóvenes de derecho internacional y las diferencias abismales con el continente asiático dificultaban su realización.

3. Derecho comparado contemporáneo

La Segunda Guerra Mundial coadyuvó al desarrollo del derecho comparado como disciplina, ya que al finalizar se fundaron diversos organismos internacionales como la ONU y su correlativa generación de instrumentos internacionales, que requirieron del derecho comparado para estandarizar términos, con la finalidad de la unificación de un marco jurídico entre los países europeos y los occidentales (en específico con Estados Unidos de América).

En ese contexto, el perfeccionamiento del derecho comparado ha ido evolucionando a la par de la transformación de los marcos jurídicos nacionales e internacionales de cada país, que intentan ajustarse a las necesidades globales actuales, como el aumento de migración o las pandemias (como la ocasionada por el virus SARS-CoV-2, COVID-19).

Esta evolución del derecho comparado ha permitido la especialización del derecho por materias como es el derecho privado comparado o más recientemente el derecho social comparado, permitiendo realizar estudios comparativos que coadyuven al perfeccionamiento u homologación de marcos normativos entre dos o más naciones y hablando del derecho social comparado en beneficio de los grupos vulnerables que intervienen en la garantización de sus derechos sociales.

Ciertamente, no hay un dato preciso de cuando surge el derecho social comparado como una disciplina de estudios jurídicos comparativos; sin embargo, se debe destacar que el perfeccionamiento de esta disciplina ha tenido un gran auge en las últimas dos décadas, en gran medida por la intervención de organismos internacionales a través de los convenios internacionales, declaraciones, pactos y convenios multilaterales; así como de la participación de organismos jurisdiccionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos, por mencionar algunos. Quienes con la emisión de jurisprudencias que trastocan derechos sociales coadyuvan al estudio y perfeccionamiento de marcos nacionales de los países, gracias a la comparación por medio del derecho social comparado.

IV. Función del derecho social comparado en la actualidad

La importancia de los estudios comparados radica en varios factores, particularmente, aquellos que se identifican con los problemas que se presentan en un sitio y que éstos pueden propagarse fácilmente al resto del mundo y las soluciones que se encuentran en un lugar que pueden aplicarse en otros, además éstos permiten determinar ciertos factores de políticas económico-sociales dentro de un Estado y predecir sus comportamientos económicos (Gabriela Mendizábal, 2005, p. 546).

En específico, el derecho social comparado sirve para el mejor registro, comprensión y evaluación del derecho (Hans Zacher, 1993, p. 329). En sentido amplio se puede afirmar que en la actualidad tiene las siguientes funciones:

1. El conocimiento del propio derecho social nacional, porque el derecho extranjero se entiende y explica automáticamente en relación con el propio derecho.
2. Homogenización o unificación de marcos normativos que permitan el otorgamiento de derechos laborales y de seguridad social elementales en países con condiciones similares o de manera regional.
3. Armonizar o coordinar marcos normativos nacionales en materia de seguridad social y laboral con la comparación de otras legislaciones del mismo género de otros Estados.
4. Perfeccionamiento de políticas públicas en materia de trabajo y seguridad social a través de la comparación de casos de éxito de otros países.
5. Búsqueda y reconocimiento de los derechos sociales fundamentales a través de los marcos nacionales de los Estados, así como de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, en específico del derecho de la seguridad social y el derecho del trabajo.
6. Formación jurisprudencial: el derecho social comparado puede contribuir a la conformación de las resoluciones judiciales nacionales e internacionales.
7. Función académica: la enseñanza del derecho social comparado posibilita, al señalar las diferencias con otros marcos normativos, la mejor comprensión del propio y permite determinar sus alcances y problemática; así como sus virtudes y novedades.

De lo anterior, se establece que el derecho social comparado es un instrumento indispensable para poder generar el derecho internacional laboral y de seguridad social, ya que sus resultados hacen posible determinar si se puede aplicar y en qué medida un instrumento internacional que coordine o armonice los sistemas de seguridad social de dos o más países.

Gracias al derecho social comparado se pueden conocer otros derechos prestacionales o garantías que las diferentes naciones otorgan a su población y esto abre la posibilidad de la unificación u homogenización de derechos entre dos o más países.

Por supuesto, la seguridad social no es la excepción, pues es una de las ramas más nobles que existen en el derecho, ya que los beneficios que de ella se desprenden van encaminadas a toda la población para la elevación de su calidad de vida y gracias al derecho social comparado se pueden unificar derechos o armonizar el otorgamiento de prestaciones que existen en un país frente a otro que no los incluye en su marco jurídico; o simplemente —como se mencionó— el derecho comparado sirve de base para realizar mediante los instrumentos internacionales la coordinación o armonización de las legislaciones.

V. Metodología del derecho social comparado

Como se pudo observar en el apartado conceptual, una gran cantidad de definiciones apuntan a que el derecho comparado es una disciplina y al mismo tiempo una metodología, que sirve de base para realizar la comparación del derecho. En ese sentido, el derecho comparado cuenta para su concepción con diversos enfoques metodológicos, que realmente son las técnicas por aplicar y si bien no hay un consenso en los fundamentos metodológicos y teóricos del derecho comparado, en la práctica del derecho comparado se pueden proponer como relevantes para el derecho social comparado las técnicas de investigación:

1. Tipología de enfoques metodológicos según Hans-Joachim Bartels

El derecho comparado cuenta para su concepción con diversos enfoques metodológicos, a decir de Hans-Joachim Bartels (1982), los más comunes son el descriptivo, histórico, dogmático-conceptual, tipológico y legal-funcional (pp. 67 y 68).

Es decir, en la aplicación del método de derecho comparado, se le pueden dar diversos enfoques que permitan comparar la información de un fenómeno jurídico con otro de una mejor manera. Por su importancia se describirán a continuación brevemente:

a) Enfoque descriptivo

Como su nombre lo indica, aunque su cometido no es propiamente el contraste, éste se da de forma sencilla a través de la descripción que es indispensable para desarrollar cualquier comparación, ya que la posibilita mediante la narración sistemática y analítica de figuras jurídicas, instituciones jurídicas, mecanismos de aplicación u ordenamientos o normas jurídicas.

b) Enfoque histórico

Con este enfoque lo que se compara es el origen y desarrollo de las normas e instituciones jurídicas para la mejor comprensión del derecho vigente.

Desde el contexto histórico se pueden obtener valiosos resultados sobre el origen en común de una norma o institución en dos países diferentes y cómo el desarrollo y las necesidades de adaptación los llevaron a transformar sus funciones de aplicación. De esta forma, el comparativo permite ver las similitudes que conservan y la posibilidad de armonización actual.

c) Enfoque dogmático-conceptual

Desde esta perspectiva, lo que se analiza son los conceptos, partiendo de la base dogmática. Para ello el fenómeno estudiado y a comparar se reduce a conceptos fundamentales, que permitan la aceptación de estos en ambos derechos nacionales, posteriormente se analiza la base conceptual de los diferentes sistemas jurídicos para contrastar la interpretación doctrinal y problemática que este fenómeno presenta en los dos contextos a comparar.

d) Enfoque legal-funcional

En este enfoque se analizan instituciones y fenómenos jurídicos que tienen la misma función normativa. Por lo que sólo es posible comparar las que internamente son similares.

2. El estructuralismo y la teoría de los formantes de Rodolfo Sacco (método estructuralista del derecho comparado)

El estructuralismo de Sacco viene a romper con los postulados metodológicos expuestos por el funcionalismo de su máximo expositor Emile Durkheim, ya que este método parte de la comparabilidad de problemas y no de leyes, teniendo por tanto una vertiente más sociológica que jurídica.

Tomando en consideración que el estructuralismo se encuentra basado en el análisis de los hechos o acciones de las personas como estructuras susceptibles de formalización (Greca Guzmán, 2020, s.p.) en el que todo un sistema social de organización cuenta con estructuras.

La teoría de los formantes jurídicos se centra en el derecho como actividad social, es decir, un formante del derecho puede ser una persona o grupo institucionalmente involucrada en la actividad de crear, aplicar o administrar el derecho.

Al respecto, Giuseppe Monateri (2008) afirma al referirse a los formantes del derecho, que en la tradición jurídica occidental encontramos los siguientes formantes: el abogado en ejercicio; el hacedor de políticas: el poder legislativo (un legislador); el poder judicial (jueces principalmente de la máxima Corte); el poder ejecutivo (los administradores de nivel superior), y el erudito jurídico (profesores e investigadores de derecho y afines) (s.p.).

En ese orden de ideas, la teoría de los formantes tomando en consideración que su base es estructuralista, parte de que “los ordenamientos jurídicos están animados por estructuras que, si no pueden llamarse innatas, al menos se muestran constantes a lo largo del tiempo” (Greca Guzmán, 2020, p. 156).

Rodolfo Sacco (1991) afirma que “la comparación reconoce que los formantes, dentro de un sistema no siempre son uniformes y, por lo tanto, es posible la contradicción” (p. 25). El método comparativo puede, por tanto, ser un complemento de cualquier proceso de razonamiento jurídico, tomando como base la estructura del derecho.

3. El funcionalismo de Zweigert y Kötz (método funcional del derecho comparado)

El método funcional del derecho comparado tiene sus orígenes en Alemania por el doctor Ernst Rabel que a la postre fue perfeccionado por Konrad Zweigert y Hein Kötz (Antonio Villacorta, 2012, p. 319).

Los autores refieren que el método funcional del derecho comparado es aquel en que lo único que puede ser materialmente comparable desde el punto de vista del derecho son los objetos o cosas que cumplan con una misma función (Hans Zacher, 1993), pues argumentan que “los distintos sistemas jurídicos prescriben soluciones idénticas o muy similares, aun en los detalles, a los mismos problemas de la vida, pese a significativas diferencias en historia, estructura conceptual y estilo de operación” (pp. 38 y 39).

Ambos comparatistas alemanes establecen que a pesar de que las mayorías de las sociedades “recurren al derecho para resolver problemas análogos, las soluciones adoptadas a nivel técnico-jurídico son a menudo divergentes. Por ello, el comparatista debe iniciar su investigación partiendo de preguntas planteadas en términos factuales y no conceptuales”(Alessandro Somma, 2015, p. 159).

Ulrich Becker (2010) señala que las discusiones actuales sobre el método del derecho comparado, cuyo enfoque sigue siendo el principio de funcionalidad, se refieren generalmente a dos puntos diferentes: por un lado, a los requisitos esenciales, que implican básicamente encontrar el objeto que se va a incluir en una comparación, es decir, encontrar la ley pertinente a comparar; por otro lado, se refieren a la función (como finalidad del derecho) y el propio funcionamiento de ese derecho (como actividad dentro de un sistemas de elementos), con el que se abordan los fines de la comparación directa (p. 19).

Posteriormente y concluida la comparación y en la etapa de la revisión de los resultados, Konrad Zweiger y Hein Kötz (1996) argumentan que

el comparatista deberá darse por bien servido cuando sus investigaciones en los materiales relevantes lo lleven a la conclusión de que los sistemas comparados obtienen resultados idénticos o similares. Empero, si descubre que hay diferencias significativas o, de hecho, resultados opuestos, deberá tomar esto como una advertencia, por lo que habrá de comprobar si los términos en los que planteó la pregunta original eran funcionales y si, en efecto, ha extendido la red de sus investigaciones suficientemente lejos. (p. 45)

4. Análisis económico del derecho y comparación cuantitativa (método cuantitativo del derecho comparado)

La aplicación del derecho comparado a través de un método cuantitativo consiste en realizar una comparación del derecho a partir de la propia funcionalidad cuantificable del derecho y la eficiencia que este tiene al momento de cumplir su función.

Es metodología relativamente reciente, que nace a partir de una combinación de la comparación jurídica con el análisis económico del derecho y que como lo establecen Adriana García y Dirk Zavala (2020):

El análisis económico del derecho (AED) es una forma de estudiar al derecho que difiere de las formas tradicionales.

A través de este tipo de análisis se pretende el uso de las herramientas económicas para analizar sistemas normativos, teniendo como principal objetivo la búsqueda de la eficiencia en los sistemas legales. (s.p.)

En ese contexto, el método cuantitativo del derecho comparado pretende establecer una comparación de sistemas jurídicos o normas legales tomando como parámetros la funcionalidad de esta a partir de que su aplicabilidad pueda verse reflejada en datos numéricos, basados en técnicas y métodos estadísticos.

Como lo establecen Roberto Hernández et al. (2010), el enfoque cuantitativo inicia con una problematización, en la cual presenta una serie de condicionantes que permitan comprender la dimensión o dimensiones del fenómeno, posibilitando su comprensión en aspectos prácticos (p.  23).

5. Dogmática del derecho social comparado

El doctor Becker (2010) retoma y amplía la teoría de la “dogmática jurídica del derecho social” (Rechtsdogmatik im Sozialrecht) del profesor Hans Zacher, que se ocupa del estudio del derecho positivo y la sistematización del derecho social como un orden que se autosustenta.

Hans Zacher (1993) señaló que uno de los impulsos más importantes de la comparación del derecho social (hasta ahora en gran parte en un sentido precientífico y sociopolítico) es la referencia elemental a la igualdad y la justicia del derecho social. Puesto que “el objetivo del Derecho Social de reducir las desigualdades es válido tanto como tendencia nacional-interna, como para las desigualdades internacionales” (p. 334).

Desde ese punto de vista, el derecho social se ha desarrollado incontroladamente, sin una orientación clara de las normativas constitucionales, pues se ha desarrollado más como un derecho prestacional secundario y pareciera que no hay una relación entre el derecho comparado y la dogmática del derecho; sin embargo, es particularmente importante el analizar el derecho positivo, la doctrina y las resoluciones judiciales que han cristalizado los derechos sociales desde la comparación.

La dogmática jurídica es la reflexión teórica del derecho positivo a través de la doctrina, que desarrolla los principios generales del derecho y la previsión de decisiones judiciales con un carácter eminentemente sistemático. La dogmática jurídica es por tanto “una ciencia jurídica sistemática que no se agota con la sistematización” (Ulrich Becker, 2010, p. 4).

El método comparativo dogmático examina la forma en que, en varios sistemas legales, los juristas trabajan con reglas específicas y categorías generales (Rodolfo Sacco, 1991, p. 25). Por lo tanto, el método comparativo dogmático se basa en la observación real de los elementos que operan en un sistema legal dado a través del razonamiento analítico. Es decir, en el análisis comparativo del derecho positivo, la doctrina, los principios generales del derecho y cómo impactan en las decisiones judiciales.

VI. Proceso de comparación del derecho social

El derecho social comparado como método para comparar normas jurídicas que regulan derechos sociales requiere de un procedimiento sistemático para realizar la adecuada comparación. Es por ello que se presentan —a manera propuesta— los siguientes pasos para el proceso del derecho social comparado:

1. Objetivo de la comparación

El primer tema, del que él o la comparatista debe ocuparse es el objetivo de la comparación, porque ello facilitará posteriormente la delimitación del objeto y el alcance de la comparación.

Este puede ser de carácter académico, como la elaboración de una tesis de grado o de cualquier investigación científica que busque: la solución a una problemática, demostrar una hipótesis, o simplemente para proporcionar conocimientos y aumentar la conciencia, especialmente en la formación jurídica.

El objetivo también puede inspirar la legislación nacional, ayudar a los jueces a interpretar cuestiones difíciles, y sentar las bases para la estandarización o armonización del derecho en una negociación internacional.

2. Identificación de los objetos de comparación

La base de cualquier investigación parte de una pregunta de investigación y la delimitación del objeto de investigación. Se trata del problema o fenómeno jurídico a estudiar y contrastar con otra realidad. Debe ser el mismo, en dos realidades diferentes.

La parte más complicada en este aspecto significa que los objetos a contrastar sean semejantes en cuanto a su aplicación o jurisdicción, etcétera, por ejemplo, el marco normativo de las pensiones por vejez en México y Austria, la problemática de las prestaciones por maternidad en España en el siglo IX y el siglo XXI, o la figura de la subordinación en el derecho laboral en el derecho argentino y rumano.

Por el contrario, no se puede comparar el derecho a las pensiones de los trabajadores al servicio del estado de Guanajuato con el derecho a las pensiones de los trabajadores al servicio del Estado en Italia, porque en un caso hablamos de un derecho local aplicable a trabajadores de una entidad federativa y en el otro de la legislación aplicable a todo un país.

Lo mismo sucedería si contrastamos los requisitos para las prestaciones por maternidad en Quebec en el siglo XXI con los requisitos para las prestaciones por maternidad en Moscú en el siglo XIX, la diferencia entre derecho vigente e historia del derecho no posibilitarían una verdadera comparación.

Otro ejemplo fallido sería comparar los argumentos de las resoluciones judiciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México en relación con el derecho humano a la seguridad social de los migrantes con el pensamiento filosófico de Karl Marx en Alemania.

Sin duda podrían ser análisis interesantes y posibles, pero no derecho comparado. Lo importante en este punto es determinar qué se comparará: un problema, un fenómeno jurídico, una función, un marco normativo, etcétera.

3. La extensión de los objetos de comparación

Ralf Michaels (2009) señala que los estudios macrocomparativos tratan de sistemas legales completos, mientras que la microcomparación afecta a institutos especiales o problemas específicos (s.p.).

En ese sentido el o la comparatista deberán definir el marco de comparación entre la macro y microcomparación.

4. Precisión de los marcos metodológicos de análisis

Una pauta importante para el o la comparatista es tener la delimitación de la investigación y el caso de la investigación comparativa no es la excepción, para ello se debe atender a tres criterios:

a) Espacial: el ámbito de aplicación de las normas a comparar o la localización del problema o fenómeno jurídico.

b) Temporal: la vigencia de la norma. Es decir, la delimitación de la dimensión temporal de la norma o fenómeno jurídico a comparar. Por ejemplo, los requisitos prestacionales del seguro de riesgos de trabajo en el siglo XX en España y México. Se puede comparar la historia de una norma, su desarrollo histórico o simplemente el derecho vigente, pero es indispensable delimitar el marco temporal en el que se desarrollará la investigación comparativa.

c) Metodológica: el derecho comparado cuenta para su concepción con diversas técnicas y acorde a cada una de ellas es que se puede abordar un objeto de investigación para realizar el estudio comparativo.

5. Delimitación de categorías o niveles de análisis

Para entrar en la comparación real del objeto de estudio, en este caso de comparación (sistemas legales, fenómeno jurídico, normas locales, etcétera) es necesario partir de la acción: comparar, en cualquiera de sus acepciones: parangonar, confrontar, cotejar, relacionar, compulsar, examinar, comprobar, verificar y contrastar.

Es decir, el reconocimiento, la explicación y la evaluación de las diferencias y similitudes, es el punto focal del derecho comparado, que sólo es posible a través de la delimitación de las categorías de análisis, que se ajustarán a la técnica asignada del método de derecho comparado. Por ejemplo, a través de la tipología de enfoques metodológicos se podrán fijar categorías descriptivas, históricas, dogmático-conceptuales, etcétera.

Mientras que en uso del método estructuralista del derecho comparado se realizará la comparación del objeto a través de las estructuras del derecho desde los formantes: el abogado en ejercicio; el hacedor de políticas: el poder legislativo; los jueces, los doctrinarios, etcétera.

El método funcional del derecho comparado apostará a comparar la finalidad del derecho y la dogmática del derecho social comparado, buscaría establecer comparaciones desde el derecho positivo, la doctrina y las resoluciones judiciales.

En resumen, el o la comparatista con base en su experiencia y conocimientos de ambos sistemas y del fenómeno jurídico a comparar establece tipos o categorías de análisis que permiten la contrastación. Por lo tanto, la comparación y sus resultados son sumamente influenciados por el comparatista desde la conformación de las categorías de análisis. Esto no forzosamente es negativo, puede ahorrar esfuerzo y dirigir la comparación hacia los puntos trascendentales de la comparación, donde los resultados del contraste generan conocimiento jurídico nuevo, pero además también permitan acercarse a conclusiones que sirvan de base para la generación de más conocimientos. 

De particular importancia es que las categorías de análisis sean adecuadas al fenómeno a comparar en los dos contextos, por lo que deben ser homogéneas para poder realizar el contraste y comparación debidos, de lo contrario, no se podrán tener resultados del comparativo.

De esa forma, una categoría de análisis puede ser el origen y desarrollo histórico del fenómeno a comparar y una más puede ser el análisis doctrinal.

6. Cotejo

Una vez delimitadas las categorías de análisis que permitan contrastar un fenómeno con el otro, realizada la comparación y teniendo los resultados, se podrá ejecutar un cotejo, es decir, la verificación de los resultados con el objetivo. Por lo tanto, será posible establecer:

• Analogías o, por el contrario, resaltar las diferencias.
• Problemáticas vs. soluciones.
• Historia vs. prospectiva.
• Eventual funcionalidad, etcétera.

Que se plasmarán en los resultados de la investigación de derecho social comparado.

VII. Derecho social comparado en un mundo global y su relación con la migración

El papel más importante que juega el derecho social comparado en un mundo global para el perfeccionamiento u homologación de marcos normativos nacionales en materia de derechos sociales fundamentales radica en ser una pieza clave para la construcción de normas jurídicas que garanticen y velen por la protección de los derechos humanos a los grupos sociales más desprotegidos de una sociedad, en específico a aquellos grupos que por su naturaleza, condición y grado de vulnerabilidad material y jurídica tienden a ser los menos favorecidos ante las diversas condiciones que se puedan suscitar refiriéndonos principalmente a los migrantes.

Vivimos en un mundo interconectado en gran medida gracias a las tecnologías y al impacto de la globalización; sin embargo, en diversas ocasiones la cultura, el idioma, y por supuesto los sistemas jurídicos de cada uno de los Estados resultan distintos.

Estas grandes disparidades han ocasionado diversas restricciones para la circulación libre de las personas, lo que lleva a plantearnos: ¿cuál es el rol del derecho social comparado para el perfeccionamiento de las normas jurídicas en materia de migración?

La migración ha existido antes de la regulación de la misma y hoy en día este fenómeno que ha ido en incremento ha evidenciado la necesidad de una homologación de sistemas jurídicos en la materia que permita una circulación sin restricción de personas entre Estados o, en su caso, un sistema regulatorio armonizado entre dos o más Estados o regiones específicas, que garantice un respeto y protección de los derechos humanos de los migrantes que se encuentran de tránsito o de acogida en un país distinto al de su origen.

La necesidad de protección de migrantes con normas jurídicas del derecho del trabajo y de la seguridad social, que desembocan en la generación del derecho internacional de la seguridad social.

El establecimiento y reconocimiento de esos derechos se materializa a través de instrumentos internacionales: convenios, tratados, convenciones y estatutos, que de forma invariable parten de un análisis de las normas nacionales existentes para poder establecer marcos normativos congruentes, que además armonicen, coordinen, homogeneicen o estandaricen las normas aplicables.

Sobra decir que hoy en día la internacionalización del derecho ha permeado en todos los sistemas normativos de los países, por ende, la apertura de una regulación homogénea en determinadas materias como la migración debe realizarse con base en las necesidades y requerimientos de los Estados que intervienen en esta relación tomando como premisa que el análisis y comparación de las migraciones debe ser elemental para “avanzar en nuestra comprensión de la movilidad humana como parte intrínseca de procesos más amplios de cambio social” (Hein de Haas, 2021, s.p.).

Asimismo, la intervención de organismos supranacionales que coadyuvan a la construcción de normas y derechos que protejan a sectores vulnerables como los migrantes.

En ese contexto, la función del derecho social comparado permite establecer mediante el estudio comparado de las leyes migratorias de dos países e incluso de una misma región conformada por múltiples Estados, buscar las posibles soluciones u homologación entre leyes para que los sujetos que intervienen en la dinámica de la migración puedan transitar a otro país distinto al de su origen de una manera segura, respetando los derechos humanos.

Las principales funciones del derecho social comparado en materia de migración son las siguientes:

1) Permite establecer derechos sociales fundamentales de una manera homologada en los sistemas jurídicos de países que intervienen en el fenómeno de la migración como el derecho a la educación, trabajo, seguridad social, salud, entre otros.

2) Coadyuva al establecimiento de políticas públicas y planes de acción en materia de migración para que de manera conjunta entre países atiendan las necesidades elementales de los migrantes en su proceso de migración.

3) El derecho social comparado ha dado la oportunidad de interconectar sociedades y Estados a través del estudio y perfeccionamiento de las legislaciones migratorias

4) La importancia práctica del derecho social comparado, como puente para las negociaciones internacionales y la protección del derecho social (laboral y de seguridad social) para los migrantes da oportunidad para que las instituciones y organismos tanto nacionales como internacionales intervengan con base en sus facultades para la creación de instrumentos, declaraciones o convenios multilaterales que protejan y contengan derechos sociales fundamentales que beneficien a las personas que migran.

Como se establece, el derecho social comparado no sólo se limita al estudio comparativo de legislaciones, sino que de una manera directa e indirecta interactúan para la creación de marcos normativos nacionales e internacionales que garanticen derechos sociales a determinados sectores de la sociedad, en específico aquellos vulnerables como los migrantes.

VIII. Conclusiones

De forma general se puede afirmar que el derecho social comparado es una disciplina del derecho que coadyuva al mejoramiento de las legislaciones nacionales e internacionales de derecho social y al mismo tiempo es un método encargado del estudio comparativo sistemático de marcos normativos de los múltiples sistemas jurídicos existentes, para el mejoramiento de: la interpretación, estudio, y legislación entre normas jurídicas internas o nacionales y extranjeras de los Estados. Por lo tanto, podemos concluir que:

1) Se evidencia que la función del derecho comparado no solo se limita a realizar estudios de comparación, funge además como pieza clave para una homologación o consagración de un marco único que regule determinada materia en un territorio determinado.
2) El derecho social comparado como una especie del derecho comparado funciona como puente para las negociaciones internacionales y la protección del derecho social (laboral y de seguridad social) para los migrantes, pues en sentido amplio su objeto de la comparación son las normas que garantizan la concreción de dos derechos humanos: el derecho al trabajo y a la seguridad social.
3) La evolución del derecho y su perfeccionamiento en gran medida se debe a la comparación de sistemas jurídicos de todo el mundo, en los que el derecho comparado toma parte fundamental para este avance en la ciencia jurídica.
4) Al derecho social comparado le son aplicables diversas técnicas de comparación, dentro de ellas destacan: la tipología de enfoques metodológicos; el método estructuralista del derecho comparado; el método funcional del derecho comparado; el método cuantitativo del derecho comparado, y, por último, la dogmática del derecho social comparado.
5) El derecho social comparado requiere de un proceso para su realización, por lo tanto, se proponen como etapas las siguientes:  1) objetivo; 2) identificación de los objetos; 3) la extensión de los objetos; 4) precisión de los marcos metodológicos de análisis; 5) delimitación de categorías o niveles de análisis, y 6) cotejo.
6) El derecho social comparado es una disciplina en construcción, que permite el estudio y homologación de los derechos sociales entre dos o más países y con ello posibilita la protección de los migrantes. Por lo que este artículo contribuye a su análisis como un referente para profundizar en la aplicación y protección de dos derechos humanos: el derecho al trabajo y la seguridad social.

IX. Referencias

Álvarez del Castillo, E. (1982). El derecho social y los derechos sociales mexicanos (vol. 1). Porrúa.

Arenas Nero, O. (2020). Derecho penal comparado. Comparative Criminal Law. l, Guacamaya. Universidad de Panamá, 4(2). http://portal.amelica.org/ameli/jatsRepo/212/2121028001/index.html

Bartels, H.-J. (1982). Methode und Gegenstand intersystemarer Rechtsvergleichung (7th ed., vol. 1). J.C.B Mohr Tübingen.

Becker, U. (2010). Rechtdogmatik und Rechtsvergleich im Sozialrecht. Max Planck für Sozialrecht und Sozialpolitik.

Bronstein, A. (2013). Derecho internacional del trabajo. Astrea.

Business School University of Navarra (2018). Solón de Atenas: el político de la justicia y la ley. Solón de Atenas: El Político de La Justicia y La Ley.

Cancelli, A. (2020, October). Il diritto alla salute come diritto sociale ed educazione civica sanitaria. M.A.GI.C. Education Training.

Charis Gómez, R. (2000). Derecho internacional del trabajo. México. Porrúa.

De Haas, H. (2021). A theory of migration: the aspirations-capabilities framework. Comparative Migration Studies, 9(1). https://doi.org/10.1186/s40878-020-00210-4

García, A. y  Zavala, D. (2020). ¿Qué es el análisis económico del derecho? Centro de Investigación y Docencia Económicas, División de Estudios Jurídicos, http://derechoenaccion.cide.edu/que-es-el-analisis-economico-del-derech/

Guzmán Martínez, G. (2020). Estructuralismo: qué es y cuáles son sus ideas clave. https://psicologiaymente.com/social/estructuralismo

Hernández, R., Fernández, C., y Baptista, P. (2010). Metodología de la investigación.  (vol. 1) Mc Graw-Hill.

Langford, Ma. (2008). Social rights jurisprudence. emerging trends in international and comparative law. Cambridge University Press.

López, D. (2015). El nacimiento del derecho comparado moderno como espacio geográfico y como disciplina: instrucciones básicas para su comprensión y uso desde América Latina. International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, 13(26), 117-160. https://doi.org/10.11144/Javeriana.il15-26.ndcm

Mendizábal Bermúdez, G. (2005). Estudio comparativo de los sistemas de seguridad social con tradición bismarckiana y de tipo berveridgiano, al ejemplo de dos países: Austria y México. En Kurczyn Patricia (Ed.), Derecho social. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, (pp. 545-569). Universidad Nacional Autónoma de México. https://goo.gl/Qm4nvo

Michaels, R. (2009). Rechtsvergleichung. Max-Planck-Institut Für Asuländisches Und Internationales Privatrecht, 1. http://hwb-eup2009.mpipriv.de/index.php/Rechtsvergleichung

Maldonado Sierra, G. (2019). La seguridad social: constitucionalización y convencionalización del Derecho en América Latina y el Caribe. Editorial Leyer.

Maul, D. (2019). La Organización Internacional del Trabajo: 100 años de políticas sociales a escala mundial. Organización Internacional del Trabajo.

Monateri, P. G. (2008). Legal formants and competitive models understanding comparative law from legal process to critique in cross-system legal analysis. http://ssrn.com/abstract=1317302

Montero Ballesteros, A. (1997). Iusnaturalismo y derecho comparado (vol. 1). Universidad de Murcia. http://fundacioneliasdetejada.org/wp-content/uploads/2014/04/I-JDN-14.pdf

Montoya Melgar, A. (2020). Derecho del trabajo. Tecnos.

Ostau de la Fuente de León, F. R. (2015). Derecho internacional laboral. Universidad Católica de Colombia.

Riles, A. (2001). Rethinking the Masters of Comparative Law. Hart Publishing.

Rojas Ulloa, Milushka Felicitas (2019). Importancia del derecho comparado en el siglo XXI. Universidad de San Martin de Porres, Volumen (21), 1-12,

Sacco, R. (1991). Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II). The American Journal of Comparative Law, 39(1). https://doi.org/10.2307/840669

Siems, M. (2019). The Power of Comparative Law: What Type of Units Can Comparative Law Compare? In American Journal of Comparative Law (vol. 67). https://ssrn.com/abstract=3557309

Somma, A. (2015). Introducción al derecho comparado (vol. 1). Universidad Carlos III de Madrid.

Tamayo, R. (2007). Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía Del Derecho, 1, 29-49.

http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=363635633002

Teixeira, A. V. (2020). El método en derecho constitucional comparado: contribuciones críticas para

una metodología constitucional comparativa. Opinión Jurídica, 19(39), 311-329. https://doi.org/10.22395/ojum.v19n39a13

Vázquez, R. (2015). Derechos humanos. Una lectura liberal igualitaria. UNAM-ITAM.

Villacorta Caño-Vega, A. (2012). Consideraciones acerca del método funcional y su empleo en la comparación jurídica. Revista Parlamentaria de La Asamblea de Madrid, 26, 319-339.

Zacher, H. F. (1993). Abhandlungen zum Sozialrech (vol. 1). C.F. Müller Juristischer Verlag Heidelberg.

Zweigert, K. K. H. (1996). Einfühung in die Rechtvergleichung (3a., vol. 1). Auflage, Nomos.