DOI: doi.org/10.22201/iij.24484873e.2023.166.18908

Análisis de las políticas de transformación digital de las microempresas
en la región latinoamericana: los casos de Colombia y Chile

Analysis of the Digital Transformation Policies of Microenterprises
in the Latin American Region: the Cases of Colombia and Chile

Rodrigo Barcia Lehmann

https://orcid.org/0000-0003-1021-446X

Universidad Autónoma de Chile. Chile

Correo electrónico: rodrigo.barcia@uautonoma.cl

Betty Martínez-Cárdenas

https://orcid.org/0000-0001-6460-8953

Universidad Autónoma de Chile. Chile

Correo electrónico: betty.martinez@uautonoma.cl

Recepción: 23 de junio de 2023

Aceptación: 18 de septiembre de 2023

Resumen: El objeto de este artículo es comprender cuál es la naturaleza y las implicaciones de las políticas de transformación digital de las microempresas en la región latinoamericana, en particular, respecto de los casos de Colombia y Chile. En efecto, debido a la pandemia causada por el virus SARS-CoV-2, que generó la enfermedad COVID-19 y las medidas de restricción de movimiento del año 2020, la transformación digital de las microempresas se hizo aún más urgente. Esta urgencia obedece a la necesidad de reactivar la economía, de un lado, pero también a la necesidad de regular internamente el Objetivo de Desarrollo Sostenible Núm. 9 (ODS9). Para ello, Chile y Colombia han transpuesto en la legislación interna todo un conjunto de políticas que han acelerado el uso de la tecnología. En especial, nos hemos detenido a analizar qué depara el futuro para las pequeñas empresas, o cómo las políticas públicas ayudarían a la incorporación de las nuevas tecnologías y al cumplimiento efectivo del ODS 9.  Nuestra tesis es que para lograr una reglamentación efectiva en la promoción de las tecnologías emergentes para lograr que estas puedan ser utilizadas para reducir los costos de transacción y las externalidades respecto de las pequeñas empresas, la transposición del ODS9 es insuficiente. Este estudio emplea el método del derecho comparado para analizar algunos de los cambios generados en Chile y Colombia con respecto a las pequeñas empresas y analizará críticamente la técnica de transposición de los ODS. Las nuevas tecnologías pueden servir para trabajar legislativa y jurisprudencialmente sobre estas dos fallas de mercado y las consecuencias de ello merecen una reflexión en derecho comparado. 

Palabras clave: pymes, tecnologías emergentes, reactivación económica, transformación digital, objetivos de desarrollo sostenible, transposición de los ODS, derecho comparado.

Abstract: This paper aims to understand the nature and implications of digital transformation policies for microenterprises in the Latin American region, particularly in the cases of Colombia and Chile. Indeed, due to the pandemic caused by the SARS-CoV-2 virus, which caused the COVID-19 disease and the movement restriction measures in 2020, the digital transformation of micro-enterprises became even more urgent. This urgency is due to both the need to reactivate the economy and how internally regulate Sustainable Development Goal No. 9 (SDG9). To this end, Chile and Colombia have transplanted into domestic legislation a whole set of policies that have accelerated the use of technology. In particular, we analyze what the future holds for small businesses or how public policies would help to incorporate new technologies and effectively comply with SDG 9. Our thesis is that in order to achieve effective regulation in the promotion of emerging technologies so that they can be used to reduce transaction costs and externalities with respect to small companies, the transposition of SDG9 is insufficient. This study uses the method of Comparative Law to analyze some of the changes generated in Chile and Colombia with respect to small companies and will critically analyze the technique of transposing the SDGs. The new technologies can serve to work legislatively and jurisprudentially on these two market failures and the consequences of this deserve reflection in comparative law.

Keywords: SMEs, emerging technologies, economic recovery, digital transformation, sustainable development goals, transposition of the SDGs, comparative law.

Sumario: I. Introducción. II. Los resultados de la regulación chilena. III. Los resultados de la regulación colombiana. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

I. Introducción

La creación de políticas públicas orientadas para el desarrollo de la Industria 4.0, por parte de las microempresas ha sido una tendencia internacional. Francia, por ejemplo, se ha movido en esta dirección con la Ley del Pacto de 2019 (Ministère de l’Économie, des Finances et de la Souveraineté industrielle et numérique, 2019). En América Latina las políticas de transformación digital se remontan a muchos años atrás. Chile ocupó el 2020 el puesto 41 entre las economías del mundo y aportó el 6 % del PIB de la región. En torno a la digitalización Chile avanzó con diversos programas, a saber: “Chile hacia la sociedad de la información (1999), la Agenda Digital 2004-2006, la Estrategia Digital 2007-2012, la Agenda Digital Imagine Chile 2013-2020 y la Agenda Chile 2020” (Secretaría General Iberoamericana (SEGIB), 2020). Chile se unió a la OCDE en 2009 y Colombia en el 2020.

Chile, pero también Colombia, han logrado hacer de sus territorios unos de los mejores interconectados de la región.

Gráfica 1

Índice de evaluación económica digital (DSV) en la región en 2018

Fuente: Accenture digital (2018).

Según la gráfica 1, en 2018 Chile tuvo un índice de evaluación económica numérica (DPV) de 33.1, el más alto entre los países de la región, más allá de Brasil y México. Sin embargo, “a pesar de que es el líder regional en términos de digitalización, a escala global, el nivel de madurez de Chile sigue siendo bajo” (Accenture digital, 2018, p. 5). Un reciente informe, elaborado por la Secretaría General Iberoamericana, reveló que la economía chilena sigue concentrada en un porcentaje muy reducido de empresas. De hecho, según este informe, casi el 85 % de las ventas son realizadas por grandes empresas. Ellas representan no más del 2 % del número total de empresas activas en el país, mientras que, a principios de la década actual, más del 95 % de las empresas fueron reportadas como microempresas (Accenture Digital, 2018, p. 5). Como señala el Ministerio de Economía de Chile: “Observamos que el 3.1 % son grandes, el 52.5 % son pymes y el 44.4 % son micros. Estrategias que generaron el 75.9 %, 20.6 % y 3.6 % de los ingresos totales respectivamente en 2017” (Accenture Digital, 2018, p. 5).

Esta concentración de la economía coincide con la que se reporta en el mercado colombiano, en el que, a pesar de que el 90 % del sector formal está representado por microempresas, solo el 1 % de las grandes son las que afectan el 60 % del valor agregado. A ello se agrega que las grandes empresas realizan más del 90 % de las exportaciones colombianas (Accenture Digital, 2018, p. 5). Colombia, desde 2008, ha incluido en sus planes de desarrollo estrategias para promover el establecimiento de infraestructura digital en el país. Así, la política nacional de productividad y competitividad se encuentra por primera vez en documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social (más adelante CONPES) No. 3.527 de 2008, la política nacional de ciencia y tecnología e innovación en el CONPES No. 3.582 de 2009 y el actual Plan Nacional de Desarrollo denominado “Pacto por Colombia Pacto por la Equidad” (Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio de Colombia, 2018). Por otra parte, conforme al Boletín ELE-5: Principales resultados Unidad de Estudios División de Política Comercial e Industrial del Ministerio de Economía, fomento y turismo de Chile, de enero 2019: “Este Plan se basa en la ecuación: Legalidad + Emprendimiento = Equidad, una mayor igualdad de oportunidades presupone la integración de una serie de acuerdos transversales, entre los que se encuentra el Pacto por la Transformación Digital de Colombia” (Accenture Digital, 2018, p. 94).

Sin embargo, no fue hasta la pandemia causada por el virus SARS-CoV-2, que generó la enfermedad COVID-19 y las medidas de restricción de movimiento del año 2020, que la transformación digital de las microempresas se aceleró. Esta urgencia se debe a la necesidad de reactivar la economía en el escenario de una recesión económica más o menos generalizada. Como resultado, Colombia promulgó la Ley No. 2069 del 31 de diciembre de 2020: “[a] través de la cual se promueve el emprendimiento en Colombia”. La Ley No. 2069 de 2020 desarrolla los pilares de la política prevista en el Pacto por la Transformación Digital de Colombia.

Esta especial coincidencia entre Chile y Colombia consistente en que a pesar de los esfuerzos implementados por las respectivas políticas legislativas en materia de transformación digital destinadas a promover la tecnología que debería aumentar la participación de mercado de las pequeñas empresas, sus mercados continúan convergiendo en el mantenimiento de unas economías altamente concentradas, es lo que justifica que el estudio presentado en este artículo se enfoque en la comparación de los regímenes para las pequeñas empresas en estos dos países y excluya, por el momento, a Brasil y México.

En efecto, es innegable que el desarrollo del mundo estará necesariamente ligado a la digitalización y al despliegue de nuevas tecnologías (Hernández, Roque et al., 2017). De igual forma, la magnitud de la destrucción creativa que está generando el capitalismo, se analice o no de una manera diferente con respecto a la creación y pérdida de empleos, es claro que se trata de un fenómeno imposible de evadir1 para las pequeñas y medianas empresas en Latinoamérica. Sin embargo, Chile y Colombia compartieron hasta el año 1971 el mismo Código Civil y Código de Comercio, lo cual hace que, desde el punto de vista societario, se encuentren en una situación muy similar frente a un futuro que debería ser promisorio para las pequeñas empresas desde que la tecnología, la cual promete para las pequeñas empresas la reducción de los costos de transacción y las externalidades negativas en el uso del mercado como mecanismo de creación y distribución de riqueza.

De hecho, el capitalismo en estos dos países ha estado estrechamente vinculado a los costos de escala y, naturalmente, cuanto más grande es la empresa, mayores son las economías de producción y servicios. De allí se explica la tendencia de estos dos mercados hacia la concentración, es decir, hacia la formación de poder monopólico. A nivel mundial, ello es muy claro en economías pequeñas, como son las economías chilena y colombiana. La explicación de este fenómeno radica en los llamados “costos de transacción” y costos de escala. Los costos de transacción se pueden definir como los costos de usar el mercado como un asignador de recursos, que no están directamente relacionados con el proceso de creación del bien o servicio de que se trata. Cuanto más grande sea la empresa, menores serán los costos de transacción, más bajos serán sus precios, lo que la llevará a tener una cuota de mercado cada vez mayor. Las patentes y las marcas funcionan de la misma manera. Permiten a las empresas con capital adquirir tecnología y marketing al que las pequeñas empresas no tienen acceso. El tamaño también permitirá a las grandes empresas absorber a sus competidores eficientes, pero más pequeños (Williamson, 1975, pp. 1-19).

La realidad anterior era obvia, antes de la introducción de las nuevas tecnologías. Pero esta realidad cambia a medida que las oportunidades para la creación de valor se extienden a las pequeñas empresas, a través del espíritu empresarial y las nuevas tecnologías. Las tecnologías emergentes reducen fuertemente los costos de transacción. Así, las nuevas tecnologías permiten a las pequeñas empresas reducir costes y competir con las grandes empresas. En otras palabras, las pequeñas empresas pueden llegar directamente al consumidor gracias a las nuevas tecnologías, y en la mayoría de los casos, no se requieren costosas cadenas de distribución. Por otra parte, la evidencia tampoco parece coincidir con la prevalencia de las grandes empresas frente a las medianas o pequeñas.2 En resumen, la evidencia es contradictoria, o si se quiere, evoluciona con fuerza. Pero lo que está claro es que para innovar hay que crear empresas y tanto si una empresa puede nacer o no desde sus inicios como una gran empresa, es habitual que nazca como una pequeña.3 Por lo tanto, según este razonamiento, está justificado que la ley cree las condiciones que faciliten la creación y el funcionamiento de las pequeñas empresas.

Otro aspecto relacionado con el funcionamiento de las empresas está determinado por las externalidades. Y ahí, hay dos líneas de pensamiento que se enfrentan entre sí. Por un lado, Milton Friedman ha declarado que la compañía será efectiva y eficiente en la medida que se centre en el beneficio de los accionistas (teoría del accionista o shareholder). Por otra parte, para Edward Freeman, es necesario sumar a la comunidad como impulsora de las decisiones de la empresa (teoría de los stakeholders). Así, para este último autor, dentro de las motivaciones regulatorias y de la organización de la empresa, se deben tener en cuenta aspectos como el medio ambiente, la salud, etc. En cualquier caso, es posible que la teoría de los grupos de interés pueda ser correcta, pero solo en la medida en que integre las externalidades en las decisiones de la empresa. Así, la intervención en la organización de la empresa por no accionistas, que no se sustente en las externalidades, será una forma de intervención que generará pérdidas sociales.4 Conforme a este marco teórico, a continuación, se analizarán brevemente algunos de los cambios que se han generado en Chile y Colombia con respecto a las pequeñas empresas, que podrían justificarse sobre la base de una de estas dos fallas de mercado.

El objetivo general de este estudio es identificar el potencial y las limitaciones de la política de transformación digital de las microempresas en Chile y Colombia. Para ello, evaluaremos, en primer lugar, la aparente suficiencia del derecho pymes (Ley No. 20.416, 2010) [revisada el 20-10-2022] y los programas de transformación digital en Chile, y luego, en el segundo, examinaremos la nueva ley en Colombia: “A través del cual se promueve el emprendimiento en Colombia” (Ley No. 2069, 2020) [revisada el 02-05-2022].

II. Los resultados de la regulación chilena

En general, el sistema regulatorio de Chile se basa en el principio de subsidiariedad. Este principio constitucional está implícito en la Constitución de 2005 (la llamada Constitución del Presidente Lagos). Así, el principio deriva de la constitución. En primer lugar, está el artículo 19, No. 21 de la “Carta Fundamental” del 2005, que consagra la libertad de empresa, y que establece lo siguiente:

Artículo 19.- La Constitución garantiza a toda persona: 21. - El derecho a ejercer cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, de conformidad con las normas legales que la rigen. El Estado y sus ramas sólo podrán ejercer o participar en actividades comerciales si una ley de quórum cualificado las autoriza. En tal caso, estas actividades estarán sujetas a la legislación común aplicable a las personas físicas, sin perjuicio de las excepciones previstas por la ley por razones justificadas, que también deberán ser quórum cualificado.

Y, en segundo lugar, este principio se deriva del apartado 3 del artículo 1o. de la actual “Carta Constitucional”, que reconoce la importancia de los grupos intermedios. La norma anterior establece que: “El Estado reconoce y protege a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la autonomía adecuada para alcanzar sus propios fines específicos”.5

1. La experiencia chilena: la Ley Estatutaria de PYMES (Ley No. 20.416 de 2010) y los programas de transformación digital en Chile

En cuanto al fortalecimiento de las microempresas, la Ley de Pymes (Ley No. 20.416, 2010), que establece normas especiales para las pequeñas empresas, tiene como objetivo facilitar el desarrollo de las pequeñas empresas, a través de la adaptación y creación de normas regulatorias que rijan su puesta en marcha. Implementación, operación y terminación, dependiendo de su tamaño y grado de desarrollo. Esta ley permite constituir una sociedad en un día en Chile (artículo 1o. de la ley). Naturalmente, esta es una ley que reduce los costos de transacción.

Además, el gobierno chileno ha establecido un mecanismo que le permite priorizar la definición de políticas públicas a favor de las microempresas de acuerdo con tres criterios: primero su impacto, luego, su costo y finalmente su efectividad; es decir, el análisis de estos criterios es la base para la creación de la política y la elaboración del presupuesto necesario para su desarrollo. También la ley en su artículo 2o. de la Ley No. 20.416 se refiere a la determinación del ámbito de aplicación únicamente a las microempresas. En este sentido, se especifica que: “[Sujeto]. Para los efectos de esta ley, se entenderá por pequeñas empresas las micro, pequeñas y medianas empresas”.

Las microempresas son empresas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades empresariales no superaron las 2,400 Unidades de Fomento en el último año calendario; las pequeñas empresas, aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades comerciales superen las 2,400 Unidades de Fomento y no superen las 25,000 Unidades de Fomento en el último año natural, y las medianas empresas, aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades comerciales superen las 25,000 Unidades de Fomento y no superen las 100,000 Unidades de Fomento en el último año calendario (Ley No. 20.416, 2010).

El valor de los ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades de la empresa indicados en el párrafo anterior se refiere al monto total de los mismos, para el año natural anterior, descontando el valor correspondiente al impuesto al valor agregado y los impuestos específicos que se puedan aplicar. Si la actividad hubiera iniciado operaciones en el año natural anterior, los límites a que se refieren los párrafos anteriores se establecerán teniendo en cuenta la proporción de ingresos que represente los meses en los que el contribuyente haya desarrollado actividades.

A los efectos de determinar los ingresos, las fracciones de meses se considerarán meses completos. Dentro del límite máximo de 100.000 unidades de desarrollo establecido en el segundo párrafo, el presidente de la República, por orden suprema del Ministerio de Economía, Desarrollo y Reconstrucción y dictamen previo o a solicitud del Consejo Consultivo de la Pequeña Empresa, podrá modificar la clasificación de las pequeñas empresas o establecer factores o indicadores adicionales para su categorización.

No podrán calificarse como pequeñas empresas las que realicen por sector de actividad o actividades de las descritas en los apartados d) y e) de los números 1 y 2 del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre la Renta; los que realicen actividades inmobiliarias o financieras, con excepción de los necesarios para el desarrollo de su actividad principal, o los que posean o exploten en cualquier calidad derechos societarios o acciones en sociedades o participaciones en contratos de asociación o cuentas indivisas, siempre que, en todos estos casos, los ingresos procedentes de todas las actividades antes mencionadas superen el 35 % de los ingresos correspondientes al citado ejercicio del ejercicio anterior.

Dichas sociedades, cuyo capital social se mantiene en más del 30 %, tampoco pueden clasificarse como sociedades cuyas acciones cotizan en bolsa o en sus filiales. Las clasificaciones empresariales contenidas en otras normas legales permanecerán vigentes para los fines indicados en los órganos reguladores que las establezcan. Del mismo modo, con el fin de orientar y crear instrumentos y programas de apoyo a las pequeñas empresas, los organismos públicos responsables de su diseño podrán utilizar otros factores o indicadores para determinar las categorías de empresas que pueden acceder a estos instrumentos.

Más tarde, para ayudar a Mipymes, se creó el Consejo Asesor Nacional. Este organismo establece mecanismos que asisten al cierre de negocios, regula los procesos de inspección, considera el otorgamiento de permisos provisionales de operación, apoya la normativa laboral, sanitaria y municipal. Lo anterior, como un proceso de cohesión entre el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Economía que tiene como objetivo adecuar las necesidades y problemáticas de las Mipymes en el país. Además, prevé una serie de reglamentos sectoriales especiales para las microempresas, como los acuerdos de producción propia, la regulación de los consumidores y la regulación de los Mipymes concursales.

Además, desde 1939, Chile cuenta con la Corporación para el Fomento de la Producción (Corfo), que hoy también brinda desarrollos para la inclusión de la innovación en el segmento Mipyme, llevando a cabo un programa de garantías financieras que facilitan el acceso al crédito, incluso existen líneas de crédito para ser utilizadas en fondos de capital de riesgo.

Finalmente, el proceso de financiamiento es acompañado por el Banco del Estado, que es un banco comercial, pero que está empezando a tener las funciones de un banco de desarrollo. El Banco presta servicios bancarios y financieros centrados en el desarrollo económico. Los chilenos tienen una estructura en el “primer piso”; es decir, ofrece atención personalizada a todos los chilenos, atendiendo a todo tipo de empresas, manteniendo una relación cercana, profunda y duradera con sus clientes. Este banco también ha sido muy importante con las llamadas “cuentas rut o vista” (Banco Estado, 2023). Estas cuentas corrientes son fáciles de abrir y solo dan la oportunidad de retirar sus propios fondos y recibir depósitos. El banco cobra moderadamente por dicho mantenimiento. Es un producto fundamental para las personas que no tienen acceso al mercado. También ha sido un apoyo importante para poder iniciar negocios.6

El objetivo del Banco del Estado es promover el emprendimiento y la inclusión social. Desarrolla parte de la política pública de sostenibilidad y desarrollo, además, contribuye a un sistema financiero competitivo con altos estándares de calidad. Es el único banco propiedad del gobierno chileno, por lo que su principal objetivo es ofrecer servicios a la población que tiene dificultades para acceder a los bancos comerciales. De hecho, una de sus líneas de servicio es la micro financiación a través de una de sus filiales. Así, ha logrado conectar a 460,000 emprendedores al sistema financiero, logrando el 62 % del segmento de microfinanzas.

Sin embargo, un informe reciente (informe 2020) de la Secretaría General de Estados Unidos y Brasil, reveló que la economía chilena continúa concentrada en un porcentaje muy pequeño de empresas. De hecho, según este informe, casi el 85 % de las ventas son realizadas por grandes empresas, que representan no más del 2 % del número total de empresas activas en el país, mientras que, a principios de la década actual, más del 95 % de las empresas fueron reportadas como microempresas.7

Por lo tanto, es claro que la necesidad de transformación digital puede ser vista como una oportunidad para consolidar las microempresas en Chile, y aumentar sus cuotas de mercado.8 Así, en cuanto a programas de transformación digital, Chile cuenta con 5. Entre ellos están los siguientes: “Chile hacia la sociedad de la información (1999), la Agenda Digital 2004-2006, la Estrategia Digital 2007-2012, la Agenda Digital Imagine Chile 2013-2020 y la Agenda Chile 2020” (SEGIB, 2020, p. 83).

Un estudio de 2018 mostró que, en Chile, fueron principalmente las startups del sector financiero las que respondieron con éxito a la transformación digital, aprovechando la tecnología y desarrollando nuevos modelos de negocio basados en plataformas digitales. Además, al informar sobre el estado de desarrollo de las empresas fintech chilenas, la gran mayoría de ellas se encuentran en 9 etapas avanzadas de desarrollo, utilizando plataformas abiertas y APIs. Para la mayoría de las empresas tradicionales, por otro lado, la falta de una estrategia digital, así como la incertidumbre sobre el retorno de la inversión, y la complejidad operativa y organizativa del cambio, han limitado su transformación digital. Sin embargo, el desarrollo del mercado en las plataformas es todavía muy embrionario. Algunas empresas han comenzado a destacarse en la región, como MercadoLibre, Rappi, Despegar y Cornershop; pero es probable que la mayoría de ellas sean absorbidas antes de haber logrado un desarrollo real.9

2. Pequeñas empresas

El Ministerio de Economía, Desarrollo y Turismo tiene una División de Pequeñas Empresas (DEMT). Esta división es responsable de formular e implementar políticas de promoción de la producción para pequeñas empresas (pyme) en Chile, dirigidas en particular a aumentar su productividad. Para ello, diseña y evalúa planes y políticas públicas, coordina con diversas entidades públicas y privadas, mantiene diversos órganos de consulta e información, entre otros. Por otra parte, los países Latinoamericanos no generan ambientes propensos para la creación de startup. La distancia entre los líderes en materia de creación de emprendimientos son los Estados Unidos de América y Canadá (1o. y 3o.), y en Latinoamérica los países que le siguen, mucho más atrás, son justamente Chile y Colombia (desde aproximadamente el lugar No. 30).10

En conclusión, las Mipymes de Chile todavía deben trabajar en la creación de una estrategia digital que les permita implementar las políticas de promoción y de producción diseñadas para ellas. En cierta forma, aunque aún es temprano, se puede señalar que la estrategia regulatoria en materia digital no ha rendido los frutos que se esperaban.

A continuación, pasaremos a analizar la situación de las Mipymes de Colombia ante las políticas de transformación digital.

III. Los resultados de la regulación colombiana

A pesar de la gran importancia de las Mipymes (pymes) para la economía, quizás la característica más evidente de la política colombiana que ha tratado de promoverlas es su aparente insuficiencia. Se puede tener una experiencia palpable de esto observando la multiplicación de reglas, la extensión constante del orden público de protección y dirección, y la tendencia constante a abrir más espacio a otras fuentes para la creación del marco legal para las pequeñas y medianas empresas.

En su mayor parte, el marco regulatorio moderno para las Pymes en Colombia parece obedecer a un modelo estatal y burocrático caracterizado por su tecnificación y la recodificación del derecho de sociedades en busca de la creación de una cultura emprendedora entre la población (A); y el uso de la tecnología hacia la reducción de costos de transacción y externalidades (B).

1. En busca de la creación de una cultura emprendedora en Colombia

Para la política gubernamental que apoya la promoción de las pymes en Colombia, este tipo de empresas parecen estar aisladas de otras empresas, merecedoras de un tratamiento especial centrado en su vulnerabilidad. Los comerciantes parecen, en general, aceptar esta situación. Por lo tanto, la experiencia jurídica de las empresas parece existir en un mundo paralelo al de otras empresas.

Este aparente aislamiento está estrechamente relacionado con el valor de los activos comerciales. En Colombia, una empresa se considera pequeña o mediana cuando todos sus activos tienen un valor mínimo de 500 SMLV (unos 100.000 USD) y un valor máximo de 30.000 SMLV (unos 6.000.000 USD). Una consecuencia de esto es que las reglas típicas que funcionarían para las sociedades en general, como Milton Friedman había predicho, podrían11 conducir a la pérdida paradójica de autonomía, autosuficiencia y solidez en el desarrollo del objeto social. Así, el trato aislado y particular de las pyme puede considerarse como una de sus especificidades. Las PYME han sido tratadas con tal especialización que pueden ser analizadas y aprehendidas de acuerdo con sus propias necesidades internas, sin referencia al derecho de sociedades que las rodea.

En la lógica del derecho moderno, la compleja regulación de las pyme se caracteriza por un enfoque en las necesidades de los individuos que son miembros o socios: estas reglas no prescriben específicamente la conducta de los socios, sino que muestran los límites de las actividades que pueden llevar a cabo, de modo que se respete la libertad de cada uno de ellos (Oppetit B.,1998, pp. 6 y ss.). Así, en primer lugar, la Ley No. 590 del 2000 tiene por objeto promover el desarrollo integral de las micro, pequeñas y medianas empresas a la luz de sus habilidades para la creación de empleo, el desarrollo regional, la integración entre sectores económicos, el uso productivo del pequeño capital y teniendo en cuenta la capacidad comercial de los colombianos. En segundo lugar, la Ley No. 789 de 2002 tenía por objeto apoyar el empleo; ampliar la protección social; modificar algunos artículos del Código Sustancial del Trabajo y crear el “Fondo de Empresarios”.

En tercer lugar, la Ley No. 1.014 de 2006 (Promoción de la cultura emprendedora) establece, entre otros aspectos, el marco institucional para promover y desarrollar la cultura del emprendimiento y la creación de empresas. Para ello, se crea la Red Nacional de Emprendimiento (RNE), que tiene como objetivo, primero, establecer políticas y lineamientos para promover una cultura de emprendimiento; luego, formular un plan estratégico nacional para el desarrollo integral de la cultura para el emprendimiento; establecer mesas de trabajo; ser articulador de organizaciones que apoyen las acciones de las empresas innovadoras y creadoras de empleo en el país; y, finalmente, desarrollar acciones conjuntas entre diferentes organizaciones para aprovechar sinergias y redoblar esfuerzos para promover emprendimientos comerciales. También se crean Redes de Emprendimiento Regional (RRE) que buscan a través de estos organismos mejorar la articulación entre los actores que trabajan en el tema a nivel regional, y entre ellos y las entidades del gobierno nacional.

Finalmente, el Decreto núm. 1192 de 2009 (por el cual se reglamenta la Ley 1014 de 2006) creó la Red Nacional de Emprendimiento (RNE) que fue una de las principales bases para la aprobación en 2010 de la Política Nacional de Emprendimiento. En esta política el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ha asumido importantes retos relacionados con la aplicación de la Ley No. 1014 de 2006 para la promoción de una cultura de emprendimiento, que lo compromete como actor responsable de las políticas públicas basadas, en primer lugar, en facilitar el inicio formal de la actividad comercial; luego promover el acceso al financiamiento para emprendedores y nuevos negocios creados, y finalmente, promover la articulación interinstitucional para la promoción del emprendimiento en Colombia.

Además, en el mismo espíritu de consolidar una cultura emprendedora en Colombia, el gobierno se ha comprometido con documentos de política pública, como el Programa Nacional de Desarrollo (2018-2022), denominado: “Pacto por Colombia: Pacto por la Equidad-Pacto Nacional por el Emprendimiento”. Este pacto implica la participación de varios actores con una visión común para facilitar el proceso emprendedor en Colombia, como vector de transformación del discurso en acción y realmente concentrar a Colombia en un país que está en el centro del emprendimiento; el documento CONPES 3866 de 2016 destinado a la creación de la Política Nacional de Desarrollo Productivo y, finalmente, documento CONPES 3956 de 2019, dirigido a la creación de la Política Nacional para la Formalización de empresas.

Sin embargo, a pesar de la proliferación de reglas en todos los ámbitos de las pymes, lejos de remediar la ausencia de una cultura emprendedora colombiana, más bien ha acentuado una importante concentración de la economía en el mercado. De hecho, para el año 2020, a pesar de que el 90 % del sector formal está representado por microempresas, solo el 1 % de las grandes son las que afectan el 60 % del valor agregado. Además, son las grandes empresas las que suponen más del 90 % de las exportaciones (Accenture Digital, 2018, p. 5).

2. La necesidad de promover el uso de la tecnología hacia la reducción de costos de transacción y externalidades: La razón del despacho de la nueva Ley No. 2069 del 31 de diciembre de 2020

Un diagnóstico elaborado por el Ministerio de Comercio de Colombia mostró lo que podría considerarse las causas de esta concentración de la economía en las grandes empresas, que permitió la promoción de la tecnología hacia la reducción de costos y externalidades.

A. Las principales causas del fracaso de la cultura emprendedora en Colombia

Según el Ministerio de Comercio de Colombia, la primera de estas causas fue la inflación normativa. En efecto, a pesar de todo este esfuerzo regulatorio, las microempresas en Colombia continuaron careciendo de medidas diferenciales para reducir el impacto de las fallas institucionales y de mercado en este segmento, que, según la tesis de Milton Friedman, es mayor que el generado en las grandes empresas. En este sentido para las microempresas la aplicación de herramientas complejas es un enorme costo regulatorio del lado del regulador (coste de transacción).

En segundo lugar, las condiciones locales en las que operan las pymes y la forma en que hacen frente a sus desafíos plantean problemas adicionales. Ellos revelan las debilidades que mantienen las pymes y que evitan el despliegue de sus capacidades productivas y comerciales, y que generan que no crezcan, ni se desarrollen. Por ejemplo, en 2016, el 53 % de la población colombiana expresó su intención de iniciar un negocio en los próximos 3 años. Sin embargo, solo el 15 % pudo ejecutar su emprendimiento.

La segunda causa está relacionada con altos niveles de discontinuidad de la actividad. El diagnóstico mostró una preocupante tendencia creciente de discontinuidad del 6 % en 2014 al 5 % en 2019. Las principales razones para que los empresarios colombianos vendieran, cerraran o abandonaran su iniciativa empresarial fueron: bajos niveles de rentabilidad (36.3 %), razones personales (23.4 %) y problemas de financiamiento (13.6 %).

Según el Ministerio de Comercio de Colombia hubo una disminución en los informes de emprendimiento para 2019, ya que la proporción de empresarios establecidos disminuyó en un 3 % en comparación con 2018 y en un 2 % para 2017. De hecho, Colombia ha caído a niveles que la ubicaban como uno de los países menos desarrollados del mundo. Según Startupblink (2019), Colombia ha sido eliminada de los 40 primeros países para emprender, después de Brasil, Chile, Argentina y México, y actualmente ocupa el puesto 46, doce lugares menos que el año inmediatamente anterior.

Por ello, uno de los aspectos en los que el actual gobierno se ha centrado en la mejora es el fomento del desarrollo de la innovación y la mejora de la normativa relativa a las empresas innovadoras. Esta fue, de hecho, la principal motivación para la formulación de lo que hoy es la Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020, “Por medio de la cual se promueve el emprendimiento en Colombia” (Ley No. 2069, 2020).

B. Ley No. 2069 de 31 de diciembre de 2020

El tema del uso de la tecnología hacia la reducción de costos de transacción y externalidades de las pymes se presta eminentemente para una reflexión en derecho comparado. Incluso podemos ver que se trata de una tendencia transnacional. En efecto, en presencia de plataformas digitales que aspiran a ser utilizadas como herramientas de innovación y emprendimiento y considerando que los recursos Web forman parte de una sociedad de la información y el conocimiento en la que se requiere alfabetización informacional y digital “para que se pueda acceder y comportarse de forma inteligente a través de la cultura y la tecnología digitales”; es esencial cuestionar el criterio indígena de la Ley No. 2069 del 31 de diciembre de 2020 (Guardiola J., 2020; Álvarez M. et al., 2015) sin embargo, la respuesta a esta pregunta depende enteramente de lo que se entienda por derecho transnacional.

¿Qué es una ley transnacional? Es, quizás, justo lo contrario del derecho comparado. No hemos encontrado una definición de este término desde el derecho comparado. Sin embargo, la noción de transnacional no es extraña. En derecho podemos decir que se trata de normas jurídicas resultantes del préstamo de políticas públicas de un país a otro, o de la influencia de una política pública diseñada por una importante agenda internacional entre las políticas públicas internas de los países que la siguen.

Esta definición destaca no sólo la función del derecho transnacional (unificación de las leyes nacionales); sino también su naturaleza: consiste en una forma de crear el derecho. Es, de hecho, una forma predeterminada de crear un estado de derecho. De hecho, reconoce la legitimidad de un estado de derecho derivado de una agenda internacional, o incluso, por ejemplo, de la agenda 2030 de los objetivos de desarrollo sostenible.12 Pero, dependiendo de si el proceso de justificación de la norma se convierte en una necesidad interna, como tal de un diagnóstico, la norma podrá acceder a ser una fuente de derecho.

En Colombia, la Ley No. 2069 del 31 de diciembre de 2020 deriva de un diagnóstico desarrollado por el Ministerio de Comercio según el cual: “El gobierno nacional ha dado prioridad a la presentación de un proyecto de ley para respetar las diversas acciones establecidas en el programa de gobierno. Entre estos, la creación de sistemas integrales de emprendimiento, la generación de una diferenciación de cargas tributarias y la búsqueda de recursos de capital para el emprendimiento, fortaleciendo programas como iNNpulsa” (Restrepo Abondano, 2020).13

La Ley No. 2.069, del 31 de diciembre de 2020, mencionan entre ellos al noveno Objetivo de Desarrollo Sostenible (ODS).14 Sin embargo, este objetivo busca promover:

El desarrollo resiliente y sostenible de la infraestructura, la industrialización y la innovación. Estos sectores deben ser una fuerza impulsora para reducir la pobreza y mejorar la calidad de vida en el mundo, al tiempo que tienen un impacto menor en el medio ambiente. El ODS 9 exige fomentar el apoyo financiero, tecnológico y técnico a las industrias y fomentar la innovación y la investigación científica. Para lograr este objetivo, es necesario fortalecer la cooperación internacional en investigación y desarrollo, garantizando al mismo tiempo la transferencia de tecnología a los países en desarrollo. (Organización de las Naciones Unidas [ONU], 2023).15

Sin embargo, si bien es cierto que se oculta en el texto de las normas la existencia de esta teoría del derecho transnacional, lo cierto es que ambas normas comparten una misma consecuencia: ambas leyes deben buscar regular internamente el ODS 9.

C. Análisis de las implicaciones de la Ley No. 2069 del 31 de diciembre de 2020 en Colombia

Observemos que esta forma de crear derecho ya no responde a los imperativos del derecho comparado, como lo era anteriormente, por ejemplo, la influencia que una ley podía tener sobre otra en un país extranjero. La técnica que se ha venido consolidando en estas últimas décadas es la de la Ley núm. 2069. En efecto, antes de que se pusiera en marcha la agenda de los ODS, y en particular el ODS 9, los países tenían una evolución interna independiente con respecto a su regulación de las pequeñas y medianas empresas, como pudimos observarlo en la primera parte de este artículo.

En esta sección de la segunda parte, desde un punto de vista metodológico, comparemos las principales novedades de la Ley núm. 2069 del 31 de diciembre de 2020 para comprender que, en lugar de que Colombia tuvo que orientar su normativa interna para trasplantar un mismo ODS.

La transposición se advierte, primer lugar, por la redefinición del concepto mismo de sociedad, a través de la creación de la empresa misionera.16 Esta redefinición, de la sociedad hacia el cumplimiento de una misión determinada también está presente en varios artículos en la ley colombiana. Por ejemplo, el artículo 19 dispone que, si en el sector agropecuario si una empresa destina la actividad productiva hacia “la seguridad alimentaria, el mejoramiento técnico, la sostenibilidad productiva, el mantenimiento del agua y/o que desarrollen dentro de ellas los impactos ecológicos y ambientales positivos”, podrá beneficiarse de programas especiales de capacitación y de fondos especiales.

En segundo lugar, la nueva ley colombiana introduce dos nuevas formas de simplificación de los procedimientos para la creación, transmisión y disolución de una sociedad, como la introducción de una la nueva causa de disolución de sociedades: el incumplimiento de las hipótesis de adjudicación empresarial (Ley No. 2069, 2020, artículo 4o.) y la simplificación de la forma en la constitución de una asamblea; “La junta de socios o la junta se reúne válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin convocatoria previa, cuando la mayoría esté representada por todos los socios” (Ley No. 2069, 2020, artículo 6o.). Sin embargo, la nueva norma parece no tener en cuenta que lo anterior constituye una clara modificación a los artículos 218 y 182 del Código de Comercio de Colombia (C. de Co), respectivamente. Los efectos del impacto de esta modificación en el Código de Comercio no hicieron parte de la exposición de motivos de la reforma.

El afán por la regulación interna del ODS 9 continúa en cuanto a la reducción de las obligaciones contables (Burgués, Cecilia y Ouvard, Stéphane, 2020), el artículo 8o. de la Ley 2069 tiene como objetivo simplificar la contabilidad de las microempresas al establecer que “El gobierno podrá autorizar a las microempresas a llevar una contabilidad de capitalizaciones, o efectivo, o mixtas, de acuerdo con la realidad de sus operaciones” (artículo 8o. de la Ley No. 2069, 2020).

El ODS 9 pareciera que podría alcanzarse a través de la mejora de la financiación de las empresas, mediante la posibilidad de que las pymes creen vínculos para la promoción del desarrollo comercial y financiero inclusivo, incluyendo empresas no comerciales y aquellas basadas en tecnología Fintech (Ley No. 2069, 2020, artículo 9o.). Así como la promoción de las franquicias como alternativa al emprendimiento y a la expansión de las microempresas (Ley No. 2069, 2020, artículo 11).

Finalmente, el fomento del apoyo financiero del ODS 9 a través de la reducción de costos llegó más tarde, con la reforma tributaria de 2021 que finalmente amplió la cobertura del régimen simplificado en materia de tributación, lo que puede beneficiar a empresas cuyos ingresos brutos anuales no superen los 3,630.8 millones de pesos. El tope anterior era de 2.904.6 millones de pesos. El régimen simplificado unifica el pago de impuestos como la renta, el consumo y la industria y los negocios consolidados. Genera descuentos en las cotizaciones al régimen general de pensiones y está exenta de cotizaciones parafiscales. Este régimen se enfoca en las micro y pequeñas empresas (casi el 97 por ciento de las unidades productivas en Colombia), y en la práctica permite una tasa diferencial que es en promedio la mitad de lo que se aplica al resto de la población legal. En Chile también existe un régimen tributario simplificado.17

Comparando las medidas adoptas en Chile, en la primera parte, y Colombia en la presente sección, se ve la preocupación por cumplir con el ODS 9 a través de la reducción de los costos regulatorios y de transacción de las pymes, permitiendo su ingreso al mercado, y su desarrollo posterior. Sin embargo, los efectos de estas medidas en el derecho interno de cada país no fueron tomadas en cuenta, con lo cual, si bien estos tres países han hecho un esfuerzo por la reducción de estos costos para el funcionamiento de las pequeñas empresas, mediante procesos tributarios especiales y simplificados, están todavía lejos de lograr la realización del ODS 9, como se aprecia de los indicadores que se han analizado. Lo anterior parece advertirnos que no basta con la adecuación del estado de derecho de un país hacia el cumplimiento del ODS, sino que también es necesario tener en cuenta los aspectos de mercado (que son los fundamentales para las empresas), que en este trabajo no hemos analizado. Naturalmente la inestabilidad producto de la pandemia y la inestabilidad geo-política en un mundo cambiante deben influir fuertemente en estos resultados.

IV. Conclusiones

El objeto de este artículo fue el de comprender cuál es la naturaleza y las implicaciones de las políticas de transformación digital de las microempresas en la región latinoamericana, en particular, respecto de los casos de Colombia y Chile. En el campo teórico las nuevas tecnologías deberían aumentar la participación de mercado de las pequeñas y medianas empresas, lo que en la práctica no ha ocurrido. Sin embargo, del análisis realizado en este trabajo se concluye que la pandemia fue sólo un escenario de oportunidad para la transposición de los ODS en la legislación interna en materia de pequeñas empresas, ya que la concentración de los mercados chileno y colombiano en grandes empresas persiste, y los intentos de promover el aumento de cuota de mercado, tanto de las pequeñas como medianas empresas, sobre todo promoviendo el uso de nuevas tecnologías, se percibe todavía muy lejano.

En efecto, aunque los esfuerzos regulatorios de ambos países son de relativa larga data, —y a pesar del escenario Latinoamericano e internacional a partir de la pandemia— es preocupante el poco éxito de las pesadas regulaciones, que se han promulgado en la materia. Por todo lo anterior, nuestra recomendación es volver a hacer el esfuerzo de aplicar el método del derecho comparado para el diseño de las políticas públicas, al menos en materia de sociedades, ya que “La experiencia histórica comparada de lo que se ha intentado en otros lugares y con qué éxito o fracaso [...] rara vez se invoca en las recomendaciones de políticas, a menudo con consecuencias deprimentes” (Watson, Keith 1999, p. 235).

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