Flexibilidad y desigualdad en Chile: el derecho social en un contexto neoliberal
Resumen:

En este trabajo se analizan las tensiones que cruzan tanto al derecho del trabajo como al derecho de la seguridad social en el Chile posdictadura. El sistema neoliberal se ha mantenido en democracia, aunque se han hecho numerosas enmiendas al marco legal, lo que conlleva que si bien el PIB per cápita supera los 22,000 dólares, la mayoría absoluta de los chilenos sobreviven bajo precarias condiciones de trabajo y de seguridad social.

  • Palabras clave:
  • Flexibilidad;
  • seguridad social;
  • flexiprecariedad;
  • neoliberalismo.
Abstract:

In this paper the tensions that cross both labor law and social security law in the post dictatorship Chile are analyzed. The neoliberal system has been kept in democracy, although there have been numerous amendments to the legal framework, which means that although the GDP per capita exceeds $22,000 the great majority of Chileans survive under precarious working conditions and social security.

  • Keywords:
  • Flexibility;
  • social security;
  • flexi precariousness;
  • neoliberalism.
Historial:
  • » Recibido: 04/07/2016
  • » Aceptado: 28/01/2017
  • » Publición impresa: May-Aug 2017

SUMARIO: I. Introducción. II. El caso chileno: la flexibilidad por la fuerza. III. La ausencia de un sistema: la protección privada de los trabajadores. IV. Un milagro aparente: precariedad y desigualdad social. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. Introducción

En este trabajo abordaremos las tensiones que cruzan el derecho social chileno,1 desde la vuelta a la democracia, entre tutela y flexibilidad.2 Si bien la legislación ha sido objeto de múltiples enmiendas desde 1990, éstas han incidido en el derecho individual del trabajo, y han dejado intacto en esencia el derecho colectivo y la seguridad social.

Por otro lado, las reformas al derecho individual han sido protectoras del trabajador, aunque se ha mantenido parte de la flexibilidad heredada de la dictadura. Por el contrario, el derecho colectivo del trabajo ha sido reformado varias veces de manera cosmética, manteniendo la estructura elaborada por los ideólogos neoliberales de la dictadura, transgrediéndose gravemente la libertad sindical a través de una reglamentación detallista y muy rígida.3

En materia de seguridad social también ha habido enmiendas en democracia, aunque sin retroceder en la visión neoliberal e individualista del sistema.4

En las últimas dos décadas y media, los actores políticos chilenos no han logrado un acuerdo global de reforma del sistema laboral y de seguridad social que tutele al trabajador y equilibre el sistema de relaciones laborales neoliberal imperante.

En este artículo estudiaremos los puntos esenciales de la legislación neoliberal en el derecho social chileno y constataremos la precariedad e inseguridad que asuela al trabajador de clase media y clase baja, aunque el país exhiba muy buenos índices macroeconómicos.

Inicialmente, analizaremos lo que fue el proceso de flexibilización del derecho del trabajo en la dictadura. Luego, haremos referencia al sistema privado de seguridad social, en materia de seguro de cesantía, pensiones y salud. A continuación, contextualizaremos el porqué en democracia no se ha avanzado resueltamente en un sentido más respetuoso de los derechos sociales. Finalizaremos con algunas conclusiones respecto del caso chileno.

II. El caso chileno: la flexibilidad por la fuerza

En Chile se da una situación paradójica. Por un lado existe una intensa flexibilidad heredada del gobierno dictatorial y, por otro lado, algunas reformas legales en democracia han aumentado la tutela de los derechos fundamentales5 y agilizado los juicios en los tribunales del trabajo. Además, los jueces en sus sentencias suelen fallar en favor del trabajador, al interpretar las dudas que emanan de la legislación en su favor, al tenor del principio de protección del trabajador.6

En Chile, la flexibilidad ha sido unilateral, o sea, ha beneficiado sólo a los empleadores, y ha sido incondicionada, en el entendido de que no es apreciable el beneficio para los trabajadores, salvo un mayor precarización.7

La flexibilidad ha sido impuesta y no ha habido procesos de diálogo social de por medio. Veamos sus líneas principales en el Código del Trabajo chileno (en adelante CT):

Flexibilidad Beneficio empresarial
1) Flexibilidad en el tiempo de trabajo: — Reconocimiento pleno del part-time (arts. 40 bis y ss. del CT). — No es requisito indispensable pactar las horas extras en la negociación colectiva. — Se contemplan amplias jornadas excepcionales y especiales (arts. 22, 23 y ss. del CT). — Se consagran amplias excepciones al descanso dominical (arts. 38 y 39 del CT). 1) Los siguientes: — Amplio manejo del “recurso humano” — Numerosas modalidades de distribución del horario — Posibilidades reales de trabajar en día domingo o festivo
2) Flexibilidad salarial: salvo el pago del “sueldo base” (ingreso mínimo), existen múltiples posibilidades flexibles de remunerar a los trabajadores: — Por resultado (pieza, medida u obra) (art. 44 del CT), en relación con las utilidades (gratificación y participación) o con sistemas mixtos como la comisión (art. 42 del CT). — La tasa de cobertura de la negociación colectiva es menos del 8,4% en el año 20138, por tanto su incidencia en el ámbito salarial no es masiva. 2) Las empresas pueden traspasar gran parte del riesgo al trabajador. Con sólo pagar el sueldo mínimo (337 dólares a noviembre de 2015), todo el monto restante de la remuneración podría ser en base a utilidades.
3) Flexibilidad funcional: — Al tenor de las reglas generales (art. 10, núm. 3 del CT), el contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias. — La regulación del suministro de trabajadores no les permite beneficiarse a los empleados suministrados de la negociación colectiva de la empresa usuaria. Tampoco se estatuye la paridad de trato. 3) Contratar personal con varias funciones distintas. De esta forma es posible maximizar las tareas y contratar menos trabajadores.
4) Flexibilidad externa o numérica: No se requieren causales para contratar por obra o servicio, o por plazo. Los contratos por obra o servicio y los a plazo no dan derecho al pago de indemnización por años de servicio. 4) Chile cuenta con uno de los sistemas de término de contrato más baratos del mundo. Aunque existe una indemnización por años de servicio (treinta días de remuneración por año con tope de 330 días), la posibilidad de contratar a plazo o por obra elude esta obligación. 9

A todo lo anterior cabe agregar que la cobertura de la negociación colectiva es cada vez más baja10 y que no ha existido diálogo social entre los actores sociales.11

Por otro lado, los trabajadores no se han visto beneficiados con toda esta flexibilidad. El contrato part-time no se usa, el mercado está cada vez más segmentado y la mayoría de los chilenos viven en condiciones de precariedad muy importantes.12 A lo anterior cabría agregar que en Chile ni la salud ni la educación son gratuitas. Tampoco el acceso a la cultura. Y en los estudios internacionales figura como uno de los países con las jornadas laborales más extensas del mundo.13

Por ello, en Chile existe flexibilidad bastante intensa que, unida a una carencia en el sistema de seguridad social, perfila una suerte de flexiprecariedad,14 o sea, un enorme margen de gestión para los empleadores, con altísimos grados de inseguridad de los trabajadores y políticas de gobierno que no cubren las ingentes necesidades de los asalariados.

No obstante, esta flexibilidad ha sido muy criticada por los profesores de derecho del trabajo15 y por las sentencias de la mayoría de los tribunales y del Tribunal Constitucional, enfatizando la importancia de la protección del trabajador y de sus derechos fundamentales. En este sentido, las reformas legales al procedimiento laboral han logrado consolidar una línea interpretativa en favor del trabajador.16

Por esto, el derecho del trabajo chileno presenta algunas paradojas importantes. Desde una perspectiva legislativa es bastante flexible, aunque en la práctica se consagre una tutela importante del trabajador por aplicación de las normas constitucionales, de los tratados internacionales de derechos humanos y del principio protector del trabajador. Esta aplicación protectora se da tanto en los tribunales como en la Dirección del Trabajo.17 Con todo, como son numerosos los casos que no llegan a instancias judiciales, la flexibilidad que opera en la práctica es relevante.

III. La ausencia de un sistema: la protección privada de los trabajadores

Chile posee actualmente un sistema de protección liberal en el cual los agentes privados han tomado la administración de la seguridad social.18 Dicha intervención se ha basado en la obtención de un lucro a cambio de entregar protección contra los riesgos sociales. Este sistema fue implementado dentro de las reformas que sufrió Chile durante la dictadura militar de Pinochet.

Los sistemas europeos que otorgan seguridad a los trabajadores están basados en la administración pública de los beneficios y en un alto nivel de protección. De esta manera, se puede lograr una compatibilidad entre una política flexible y la seguridad para los trabajadores como el caso danés. Debemos señalar que estos países también permiten la intervención de agentes privados en la protección, pero éstos intervienen una vez que un cierto nivel de protección básica está asegurado.19

En Chile el derecho a la seguridad social se encuentra garantizado a todas las personas por la Constitución Política, estableciéndose, entre otros aspectos, que la acción del Estado está dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea a través de entidades públicas o privadas, pudiendo establecerse cotizaciones obligatorias (artículo 19, núm. 18). La Constitución dispone, además, que toca al Estado la supervigilancia del adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social.20

La Constitución también asegura y de manera específica, el derecho de todos a la protección de la salud (artículo 19, núm. 9). Se establece que corresponde al Estado garantizar el libre e igualitario acceso de las personas a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación. Le corresponde, asimismo, la coordinación y control de todas las acciones de salud. Es, por tanto, deber del Estado garantizar que esas acciones se ejecuten, ya sea que ellas se presten a través de instituciones públicas o privadas. La ley es la encargada de fijar el establecimiento de cotizaciones obligatorias, y cada persona tiene derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea estatal o privado.

Estas disposiciones constitucionales permiten la intervención de entidades privadas. De esta manera, el Estado se aleja de la función protectora y quien puede pagar goza de una mejor protección y, en consecuencia, el que no tiene recursos económicos queda en la indefensión.

A continuación analizaremos brevemente la protección que entrega el sistema chileno para tres riesgos sociales que consideramos básicos para todo trabajador. Primero nos referiremos a la protección del desempleo; en segundo lugar, a la protección de la vejez, y finalmente, a la protección de la salud. En todos ellos el rol del Estado es mínimo y la protección de los trabajadores, precaria.

1. El seguro de cesantía

La protección del desempleo en Chile mediante un mecanismo de seguro es relativamente reciente. Es gracias a la ley 19.728 de 200121 que se incorpora un seguro de cesantía. Este seguro beneficia únicamente a los trabajadores dependientes del sector privado y, en general, a todos los trabajadores cuyas relaciones laborales se ordenan conforme a las disposiciones del Código del Trabajo. El seguro así creado consiste en cuentas individuales de cesantía, en las cuales el trabajador ahorra para sus periodos de desempleo, mecanismo que sigue de cerca el sistema de cuentas individuales para la vejez de los fondos de pensiones privados.22

La administración de este seguro está a cargo de una sociedad anónima chilena o de una agencia de una sociedad anónima extranjera constituida en Chile, la cual debe tener como giro único la administración del Fondo de Cesantía y el Fondo Solidario de Cesantía, así como otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que otorga el régimen. Esta sociedad se escoge mediante un proceso de licitación pública, adjudicándose la administración por un periodo máximo de diez años. Este proceso es llevado a cabo por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social en conjunto con el Ministerio de Hacienda. Además, se encuentra sujeto al control de la Superintendencia de Pensiones. Esta última es la misma institución estatal que controla a los fondos de pensiones privados para la vejez, no existiendo mayor diferencia en cuanto al rol del Estado en la protección de la vejez y del desempleo.

El sistema crea dos cuentas, una individual de cada trabajador cotizante, conformada por las cotizaciones del empleador y del propio trabajador (cuenta individual de cesantía o CIC), y otra solidaria, conformada por aportes de los empleadores y del Estado (fondo de cesantía solidario, o FCS).

Si se trata de prestaciones con cargo a la CIC, el asegurado-beneficiario podrá realizar giros contra su CIC siempre y cuando existan fondos disponibles para ello. Los montos de los giros han sido determinados por ley. Así, el primer mes corresponde al 70% del promedio de sus últimas remuneraciones, el segundo el 50%, el tercero al 45%, el cuarto al 40%, y el quinto al 35%. Como podemos apreciar, los montos son bastante bajos, y sólo se cubren los primeros cinco meses.

Las prestaciones con cargo al FCS le corresponderán al beneficiario que no tiene un saldo suficiente en su CIC. Para tener derecho a esta ayuda, el beneficiario debe haber perdido su empleo por una causal no imputable a su voluntad, o sea, no es a todo evento, y debe haber cotizado (doce meses). Además, debe encontrarse inscrito en la Bolsa Nacional de Empleo. Por regla general el FCS financia cinco giros con montos decrecientes, que fluctúan entre un mínimo y un máximo determinado por la ley según los ingresos del asegurado:

Meses % promedio remuneración últimos doce meses Valor superior Valor inferior
1o. 70% $ 525,000 $ 157,500
2o. 55% $ 412,500 $ 123,750
3o. 45% $ 337,500 $ 101,250
4o. 40% $ 300,000 $ 90,000
5o. 35% $ 262,500 $ 78,750

Un aspecto interesante de este seguro de cesantía es que, a diferencia de otras prestaciones de la seguridad social chilena, está financiado con cotizaciones de los trabajadores y los empleadores más un aporte fiscal, fondos que se distribuyen en la CIC y en el FCS. En general, en Chile las prestaciones sólo son financiadas con cotizaciones de los trabajadores.

A modo ilustrativo, los siguientes cuadros representan la fuente de financiamiento del seguro de cesantía para cada tipo de contrato y el destino del aporte correspondiente:

A. Contrato indefinido y contrato temporal cuando la relaciónla boral se transforma en indefinida:

Fuente de financiamiento del seguro Aporte en % de la remuneración imponible del trabajador Destino del aporte
Trabajador 0.6% CIC
Empleador 2.4% Se divide en: un 1.6% a la CIC del trabajador y el 0.8% restante al FCS

B. Contrato a plazo fijo, por obra, trabajo o servicio determinado

En esta situación la cotización es de cargo exclusivo del empleador.

Fuente de financiamiento del seguro Aporte en % de la remuneración imponible del trabajador Destino del aporte
Empleador 3% Se divide en: un 2.8% a la CIC y el 0.2% restante al FCS

C. En cuanto al aporte fiscal

Fuente de financiamiento del seguro Aporte Destino del aporte
Estado 225.792 UTM23 (que se enteran mensualmente en duodécimos de 18,816 UTM) Contribuir al financiamiento del FCS. Además, se financian programas para facilitar la reinserción laboral.

Uno de los aspectos llamativos sobre este mecanismo tiene relación con las indemnizaciones por años de servicio y las prestaciones del seguro de cesantía, dado que lo que el empleador aporte a la CIC del trabajador podrá ser descontado de lo que le corresponda pagar como indemnización por años de servicio. Esto permite al empleador camuflar como cotización de seguridad social un aprovisionamiento de la futura indemnización. Lo anterior, en desmedro de una mejor prestación de cesantía para el trabajador desempleado. Cabe señalar que para que la imputación sea procedente, el despido debe ser justificado. Entonces, si el despido es declarado judicialmente como injustificado o sin causa, no corresponde aplicar la imputación porque falta el requisito básico: la correcta aplicación de la causal de término de la relación de trabajo.24

A julio de 2015 el total de afiliados a este sistema tanto con contrato indefinido como a plazo alcanzaba a 8,570,896 personas según la Superintendencia de Pensiones (www.supen.cl). Esta cifra es importante si consideramos que la población económicamente activa en Chile es de 8,523,19025 personas (www.ine.cl). Sin embargo, este número indica la relación con los afiliados y no con quienes tienen derecho a la prestación, lo cual depende de si cotizan o no para tener derecho. Por ello, es posible que muchos afiliados no tengan derecho a prestaciones, por no tener el mínimo exigido de cotizaciones.

Además, debemos agregar lo exiguo de los montos de las prestaciones que entrega este seguro,26 no cumpliéndose así el rol de un seguro social de entregar un ingreso de reemplazo que permita la subsistencia del asegurado en el periodo de la contingencia.

2. El régimen privado de pensiones: las AFP 27

El sistema contributivo obligatorio resultante de la reforma de 1980 causó mucho revuelo por lo drástico del cambio desde uno de reparto a uno contributivo.28 Este sistema que sigue vigente es administrado por entidades privadas llamadas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). Se trata de sociedades anónimas, cuyo objeto exclusivo es la administración de los fondos de pensiones y el pago de las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia.

Este sistema ha sido constantemente modificado al intentar hacerlo más justo. Su última modificación en 2008 (ley 20.255) introduce al sistema de protección de la vejez un mecanismo no contributivo con el objetivo de palear las deficiencias de la protección que entregan las AFP.29 En este apartado nos concentraremos sólo en el régimen de capitalización individual de las AFP, por ser éste el régimen obligatorio para los trabajadores dependientes del sector privado.30

Para financiar las prestaciones, las AFP reciben las cotizaciones, realizan inversiones financiadas por estos recursos (de modo de poder luego transferir los beneficios correspondientes), y se encargan de la entrega de los beneficios y prestaciones establecidas por la ley y la administración. El monto de las cotizaciones es de un 10% de las remuneraciones imponibles de los trabajadores. Además, uno de los elementos que se critica al régimen, es que las entidades pueden reclamar una retribución por el servicio que prestan, constituida por comisiones pagadas por los afiliados. Estas comisiones son establecidas libremente por cada AFP, pero de manera uniforme a todos los afiliados, y se deducen de las respectivas cuentas de capitalización individual o de los retiros, según corresponda. Se perciben de cada cuenta individual antes de invertir, ya sea que la AFP lo haga bien o mal en su gestión.

En monto de las pensiones de vejez de los trabajadores depende únicamente de las cotizaciones individuales de seguridad social capitalizadas por cada afiliado en una cuenta individual, y aumentadas por el eventual retorno de la inversión que hagan las AFP. En otras palabras, al final de la vida activa, los capitales acumulados se entregan a los afiliados o a los beneficiarios sobrevivientes bajo formas diferentes. De esta manera, existe una relación directa entre el esfuerzo individual y el nivel de la prestación. Se pretende que cada trabajador, a través de su propio esfuerzo, ahorre para financiar su vejez. El sistema de pensiones chileno se basa en la lógica de la protección individual. Esta lógica lleva a que quien por su mejor nivel socioeconómico ahorre más y pueda gozar de mejores prestaciones, en tanto que los niveles socioeconómicos más bajos tendrán remuneraciones más bajas y, por tanto, prestaciones disminuidas.

El papel del Estado, dentro de un sistema como éste, es doble: garantiza las prestaciones sociales y controla el funcionamiento del sistema.31 Por un lado, la obligación de los trabajadores de cotizar justifica que el Estado vigile la seguridad de los recursos acumulados por las AFP, a través de un organismo de control independiente y especializado: la Superintendencia de Pensiones. Por otra parte, el Estado asume las siguientes garantías: el pago de una pensión solidaria, un rendimiento mínimo de la inversión y el pago de una pensión de substitución en caso de quiebra de una administradora de fondos de pensiones o de una compañía de seguros.

Número de afiliados por AFP (al 31 de agosto de 2015)
Total
Capital 1,772,016
Cuprum 642,146
Hábitat 2,062,039
Modelo 1,480,889
Planvital 697,798
Provida 3,270,381
Total 9,925,269

Fuente: Superintendencia de Pensiones, www.supen.cl.

Teniendo en cuenta que el total de la población activa chilena es de 8,523,19032 (www.ine.cl) personas, podríamos pensar que la cantidad de afiliados implicaría que toda la población activa se encuentra cubierta contra la vejez. Sin embargo, no todo afiliado es un trabajador activo, y mucha población cotiza sólo en forma esporádica.

La libertad de elección es una característica importante del sistema. Cada trabajador escoge la AFP en la que desea estar afiliado, y puede cambiarse en cualquier momento. También existe la posibilidad de elegir libremente el tipo de fondos al que desea afectar sus ahorros en su AFP. Esta última opción se ejerce entre cinco opciones designadas por letras desde la A hasta la E, correspondientes al nivel de clasificación de riesgos financieros en que se invierte en un orden decreciente.33 El capital se compone de las cotizaciones obligatorias, que no pueden distribuirse entre varios fondos. En cuanto a las pensiones de vejez, los afiliados también tienen la opción entre tres modalidades de pago: retiro programado, renta vitalicia o de un retiro programado temporal con renta vitalicia diferida.

Por otro lado, los afiliados tienen la opción, pero no la obligación, de jubilarse a partir de los 65 años para los hombres y de los sesenta años para las mujeres. La desigualdad entre hombres y mujeres es uno de los aspectos problemáticos de este mecanismo. La posibilidad de tomar una jubilación anticipada sin condición de edad existe, pero condicionada al cumplimiento de cierto requisitos legales.

Para 2015, el 90.8% de los efectivamente pensionados en la modalidad de retiro programado reciben una pensión menor de 150,519 pesos chilenos, correspondientes a 211 dólares al 25 de noviembre de 2015.34

Este sistema está lejos de ser perfecto. Coincidimos con la OIT en sus constantes críticas:35 el sistema no debería tener lucro, los asegurados deberían participar en la administración y los empleadores deberían contribuir al financiamiento de las pensiones. En estos aspectos algunos avances se han hecho, pero no se ha logrado eliminar su existencia.

3. El régimen privado de salud: las Isapres

No conforme con un sistema de pensiones y de protección del desempleo con administración privada, Chile además cuenta con un sistema de salud con una parte importante de orden privado. Debemos señalar que la administración del sistema es de carácter mixto, interviniendo instituciones públicas y privadas. En el ámbito público existen dos modalidades de atención para conceder las prestaciones; la institucional y la de libre elección. La primera es administrada por el Fondo Nacional de Salud (Fonasa), que se encarga del financiamiento del seguro público de salud, lo cual hace con cargo a las cotizaciones y a los aportes del fisco.

Sin embargo, lo que más llama la atención es la otra modalidad de atención en salud que contempla la ley, la puramente privada o de libre elección, a cargo de las instituciones de salud previsional (Isapres). Los afiliados del régimen general pueden optar por suscribir un contrato de salud con Fonasa o con la institución de salud previsional (Isapre) de su elección, que se encuentre debidamente autorizada por la actual Superintendencia de Salud. La cotización legal es uniforme y asciende al 7% de las remuneraciones o rentas imponibles.

Si el afiliado opta por una Isapre, se excluye del régimen general, y su cotización va al seguro privado. Las Isapres deben ofrecer al menos las mismas prestaciones que ofrece Fonasa (por parte del Estado). Tanto las prestaciones entregadas por las entidades privadas como por Fonasa son las mismas, debiendo asegurar a los afiliados exámenes de medicina preventiva, asistencia médica curativa y odontológica, así como también prestaciones de carácter curativas, incluyendo consultas, exámenes, procedimientos, diagnósticos e intervenciones quirúrgicas, hospitalización, atención obstétrica, tratamiento y demás atenciones que aseguren la recuperación del enfermo. Por tratarse de un sistema de seguro, para poder tener acceso a estas prestaciones se debe gozar de la calidad de afiliado y/o beneficiario. El afiliado debe además contar con un número de cotizaciones mínimas.

Las Isapres pueden establecer planes especiales financiados por una cotización convenida, superior a la legal, con la que se sustentan prestaciones mejoradas frente a las que le otorgaría Fonasa.

La modalidad estatal Fonasa cubre a la mayor parte de la población chilena, dados sus bajos ingresos, y porque sólo una minoría de trabajadores pueden pagar una Isapre. Lo anterior provoca grandes desigualdades, dado que el sistema público no da abasto para atender a tanta población, y por lo general la atención es tardía y bastante ineficiente en comparación con el sistema privado, que cuenta con clínicas de elite altamente costosas.

Además, la ley permite que año tras año las Isapres revisen los costos de sus planes, alzándolos según sus conveniencias y según las enfermedades que han aquejado a cada trabajador, lo que genera que sus afiliados sean trabajadores jóvenes de altos ingresos, y que muchos afiliados antiguos tengan que pasar al sistema estatal de Fonasa luego de jubilarse. Por otro lado, las Isapres privadas frente a enfermedades catastróficas, como el cáncer, se mostraron bastante indolentes, subiendo de tal forma los costos para el afiliado que sufría una de estas enfermedades catastróficas que finalmente terminaban emigrando a Fonasa.

Por lo anterior, en 2004, las leyes 19.937, del 24 de febrero, y 19.966, del 3 de septiembre, intentaron producir una trasformación importante en la entrega de beneficios de salud. Así, se reforma la gestión de la protección de la salud incorporándose el Sistema de Acceso Universal con Garantías Explícitas (AUGE), dentro del cual se inserta un grupo de prestaciones denominadas garantías explícitas de salud (GES), que son un conjunto priorizado de programas, enfermedades catastróficas o condiciones de salud cuyas prestaciones asociadas se encuentran aseguradas en lo relativo a acceso, calidad, protección financiera y oportunidad. Estas prestaciones son aseguradas en forma universal a toda la población a través de Fonasa o de las Isapres. En definitiva, la intención es que todos los que tengan un problema de salud grave contemplado dentro de esta normativa cuenten con acceso a las prestaciones sanitarias que contiene el plan AUGE.

La aparición de esta garantía de protección del Estado y el alto costo de los planes de salud privado han tenido como efecto que ex afiliados al sistema privado se han trasladado al sistema público. Según podemos constatar, comparando el número de afiliados al sistema público con aquellos del sistema privado, la diferencia entre 2005 y 2011 alcanza a cerca de dos millones de personas nuevas en el sistema público, produciéndose, por tanto, una baja en los afiliados en las Isapres. Sin lugar a dudas, esta fuga desde el sistema privado al público tiene sus orígenes en las mejoras introducidas. No obstante, los tiempos de espera siguen siendo altos, y las prestaciones AUGE/GES, si bien están aseguradas, tardan en ser entregadas.

Otro punto de discusión en torno a la protección de la salud es la consagración constitucional del derecho a la salud como un derecho fundamental, la cual ha facilitado la exigibilidad o aplicabilidad horizontal del mismo.36 Esta posibilidad ha sido recientemente confirmada por una decisión del Tribunal Constitucional chileno (TC, Rol 4972-2007) en el denominado caso “Isapres”, Silvia Peña Wasaff contra la Isapre ING Salud S.A. En esta decisión, el TC acoge el requerimiento de inaplicabilidad del artículo 38 ter de la ley 18,933. La requirente de protección alegó que la Isapre, al ajustar el precio de su plan de salud de 7.40 a 9.40 UF37 mensuales, había violado los derechos a la salud y de propiedad garantizados en la Constitución chilena. No obstante el carácter privado de protección de la salud, el TC reafirma el carácter fundamental de este derecho. El TC considera que el derecho a la salud puede ser exigible de manera horizontal. De esta manera, los derechos fundamentales no serán únicamente exigibles contra el Estado, sino también contra los particulares, entre los que encontramos las Isapres. Este argumento basa su fundamento en el principio de subsidiariedad, consagrado en la Constitución chilena,38 según el cual son las instituciones privadas las llamadas a proteger ciertos riesgos sociales, y el Estado supervisa y controla la protección dada a la población. De esta manera, no existe una frontera entre el Estado y privados para proteger los derechos sociales; ambos deben proteger de manera similar estos derechos.

IV. Un milagro aparente: precariedad y desigualdad social

Como podemos apreciar, en Chile existe una legislación bastante flexible de derecho individual del trabajo, aunque interpretada protectoramente por los tribunales, junto a una legislación interventora y transgresora de la libertad sindical (con una cobertura de negociación colectiva del 8%). Asimismo, el sistema de seguridad social está en manos de privados supervigilados por el Estado, y se basa esencialmente en los aportes que cada trabajador pueda realizar según sus ganancias.

Según datos de 2013,39 un porcentaje importante de chilenos gana el salario mínimo, esto es, un total de 1,086,162 personas, considerando a todos los trabajadores dependientes que se desempeñan en el sector privado (incluyendo servicio doméstico y asalariados de empresas externas en el sector público). Además, el 74% de los trabajadores dependientes del sector privado gana menos de $357,000 líquidos (760 dólares de 2013).

Chile es un país bastante costoso; el salario mínimo de 2015, es decir, $241.000, o sea 337 dólares al 24 de noviembre de 2015, al descontar el pago de las leyes sociales sólo alcanza para un kilo de pan al día, dos pasajes diarios para ir y retornar del trabajo y para arrendar una pieza por 180 dólares.40

Desde otra perspectiva, en el Chile actual el 10% de los más ricos ganan 53 veces más que el 10% más pobre, y aunque las grandes empresas han obtenido enormes ganancias con los años constantes de crecimiento, los salarios de sus trabajadores han disminuido en un 18% entre 1994 y 2006.41

Como ha explicitado Zahler, el 10% más rico de la población chilena supera el ingreso promedio de Noruega, y el 10% más pobre alcanza sólo al de Costa de Marfil. La gran mayoría (60%) tiene el promedio de ingresos de Angola. Éstos son los niveles de desigualdad, aunque el PIB chileno superó los 200,000 millones de dólares el 2010.42

Los índices de trabajo infantil tampoco son más alentadores. Una cifra no menor de 219,000 niños y niñas trabajan (el 6.6% del total de menores de dieciocho años), según un reciente informe de la OIT. De ellos, 94,000 son menores de catorce años, y 125,000 hacen trabajos peligrosos. Además, el 11% de las niñas bajo catorce años cumple labores domésticas por más de veintiún horas a la semana.43

Y Chile, según datos del Banco Mundial, tiene un PIB per cápita PPA de 21,967 dólares al 2013, y de 22,346 dólares al 2014.44 Con este elevado PIB, la calidad de vida de los chilenos no ha mejorado como podría esperarse. Un mercado de trabajo neoliberal, que no redistribuye el ingreso, y un Estado que sigue gastando en salud menos que el promedio de los países de la OCDE, explican, por ejemplo, el alto grado de tabaquismo de la población y la obesidad de numerosos niños chilenos.45 Además, el 27.8% de las personas en Chile reportan ingresos que no les alcanzan para comprar alimentos.46

Como vemos, los aumentos de productividad no han incidido en los aumentos salariales, y claramente la desigualdad se ha convertido en un dato estructural de la economía chilena, y las cifras anteriores dan cuenta de la falta de poder negociador de los trabajadores, lo que sugiere que la legislación neoliberal ha surtido sus efectos.

Este estado de cosas se basa en los acontecimientos políticos de la historia reciente de Chile, además de la hegemonía neoliberal en el mundo. En los primeros gobiernos de la Concertación (coalición opositora a Pinochet), en 1990, cuando se retornó a la democracia, las reformas laborales buscaban la equidad, la participación y la autonomía social, así como la eficacia para el desarrollo.47 Sin embargo, el mismo enunciado de estos objetivos permitía constatar un cierto olvido del mundo del trabajo, que se basa en principios como la libertad sindical, o la justa retribución o la estabilidad en el empleo, por lo que no nos debe extrañar que de entre estos objetivos haya predominado la “eficacia para el desarrollo”, entendida como el predominio de la visión neoliberal del mundo del trabajo. Por ello, la mayoría de los ministros del trabajo de ese periodo fueron economistas y no abogados.48

En este periodo posdictadura ha predominado el pragmatismo. Para los nuevos gobernantes era indispensable la contención de los movimientos sociales para no hacer peligrar la estabilidad de la democracia recién recuperada. En este objetivo colaboró incluso la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), principal confederación sindical chilena, aunque en el cuarto gobierno de la Concertación, en el primer mandato de la presidenta Bachelet, terminaría relegada frente a las comisiones de tecnócratas neoliberales.49

La coalición gobernante no estuvo interesada en fomentar el diálogo social en Chile, y su gestión puede ser considera de centro derecha y no de centro izquierda, como pretende ese conglomerado político.50

También se ha destacado la forma en que el neoliberalismo ha operado política e ideológicamente transformando la sociedad chilena,51 privatizándola en algún sentido.

Para Fernández y Vera, existe un acuerdo de las elites chilenas de preservar el modelo neoliberal impuesto por Pinochet.52

V. Conclusiones

En este breve trabajo hemos expuesto cómo una legislación laboral neoliberal, el retiro del Estado y el protagonismo de los privados en temas sociales como la salud y pensiones en Chile no ha permitido conformar un sistema laboral y de seguridad social que cubra dignamente a toda la población. Sólo queda la flexiprecariedad para la mayoría de los trabajadores chilenos.

En Chile, el modelo social neoliberal fue impuesto en una dictadura militar, y, desde los años noventa, con el retorno a la democracia, aunque se han realizado muchas enmiendas el diseño del sistema, éste se ha mantenido en lo esencial. Un sistema flexible sin el control de los sindicatos e impuesto por la fuerza impide alcanzar un umbral mínimo de seguridad para los trabajadores y sólo agrava las brechas sociales.

La búsqueda del pleno empleo y del crecimiento es una necesidad de adaptabilidad en una sociedad global y competitiva, pero no puede constituir un imperativo absoluto. Los sacrificios deben ser equilibrados y no de unos pocos, y menos de los más pobres. Chile tiene un enorme grado de flexiprecariedad, que se constituye como un lastre para su desarrollo económico y social.

Chile es un país de fuertes contrastes. Por un lado, exhibe altas tasas de crecimiento y éxito macroeconómico, lo que podríamos llamar “el Chile de los economistas”. Pero por otro lado está la realidad diaria del chileno, en un sistema altamente flexible, aunque en años recientes se haya fomentado la tutela de los derechos fundamentales del trabajador, donde la salud y las pensiones son un negocio privado, y en donde el seguro de cesantía alcanza niveles bastante bajos, lo que conlleva que el chileno viva en constante angustia de perder su trabajo y vivir una verdadera bancarrota familiar. Este es el Chile que estudian los profesores de derecho del trabajo y de la seguridad social.

Cabe esperar que en el futuro se camine hacia un sistema más equilibrado, con menos flexibilidad laboral y más trabajo decente y con un sistema de seguridad social que permita un sustento mínimo de los ciudadanos frentes a las contingencias sociales.

Notas al pie:
  • 1

    En este artículo entenderemos como derecho social tanto al derecho individual y colectivo del trabajo como al derecho de la seguridad social.

  • 2

    Gamonal C., Sergio, “Chilean Labour Law 1990-2010: Twenty years of Both Flexibility and Protection”, The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol. 27, núm. 1, marzo de 2011, pp. 85 y ss.

  • 3

    Gamonal C., Sergio, Derecho colectivo del trabajo, 2a. ed., Santiago, Abeledo-Perrot, 2011, pp. 54 y 207 y ss., y Gamonal C., Sergio, “Perspectivas futuras del derecho sindical chileno. Desafíos de nuestro derecho sindical”, Revista de Derecho y Humanidades, núm. 5, 1997, pp. 93 y ss.

  • 4

    Sobre estos cambios, revisar la protección de la salud, de vejez y de cesantía realizada en los últimos años en Arellano Ortiz, Pablo, Lecciones de seguridad social, Santiago, Librotecnia, 2015.

  • 5

    Gamonal C., Sergio y Walker Errázuriz, Francisco, “Specific and Non-Specific Fundamental Rights in Chile’s Current Labour Institutions: A Viewpoint of Synthesis”, An Era of Human Rights, Legal Essays in Honour of Jo Carby-Hall, General Editor: Diane Ryland, Yorkshire, Barmarick Publications, 2006, pp. 291 y ss.

  • 6

    Gamonal C., Sergio, Fundamentos de derecho laboral, 2a. ed. actualizada, Santiago, Thomson Reuters, 2014, pp. 141 y ss.

  • 7

    Gamonal C., Sergio, Trabajo y derecho, Santiago, Abeledo-Perrot, 2010, pp. 10-12, 197 y ss.

  • 9

    En 2005, por ejemplo, de un millón de despidos, sólo el 10% pagó indemnizaciones por años de servicio. De ese total, 850 mil fueron por vencimiento del plazo y por conclusión de la obra o servicio, y sólo 50 mil por causales disciplinarias. Cfr. “¿Cómo se despide en Chile? Indemnizaciones por término de contrato en Chile”, El Pulso, octubre de 2006, Dirección del Trabajo, en www.direcciondeltrabajo.cl.

  • 10

    De un 8.4% en 2013. En 1992, a dos años de retorno de la democracia, la tasa de cobertura de la negociación colectiva era de un 12%. Véase nota 7.

  • 11

    Gamonal C., Sergio, op. cit., pp. 87 y 88.

  • 12

    Véase párrafo IV.

  • 13

    Echeverría, Magdalena, “Tiempo de trabajo, tiempo social”, Revista Laboral Chilena, núm. 111, 2002, pp. 57-65.

  • 14

    Gamonal C., Sergio, op. cit., p. 201. Esta expresión fue utilizada por el sociólogo y economista francés Laurent Duclos, quien habló de flexicariedad (flexicarité en francés, o flexiprecariousness en inglés), para criticar la corta duración de los subsidios de desempleo en Francia. Cfr.Turlan, Frédéric, “Comment peut la protection sociale accompagner the flexicurité Conclusions of the XXXIII eme Ipse Rencontre”, Folio, núm. 49, diciembre de 2008, p. 10. También en 2006 el término “flexiprecariedad” fue utilizado en España. Cfr.Santos Ortega, Antonio, “Generación flexible: vivencias de flexibilidad de los jóvenes parados”, Cuadernos de Relaciones Laborales, vol. 24, núm. 2, 2006, p. 66.

  • 15

    Cfr.Feres, María Ester, “Experiencia de flexibilización en las condiciones de trabajo. El caso chileno”, Revista Laboral Chilena, núm. 8, 1992; Ugarte Cataldo, José Luis, El nuevo derecho del trabajo, Santiago, Editorial Universitaria, 2004, pp. 163 y ss., y Gamonal C., Sergio, op. cit., pp. 201-204.

  • 16

    Gamonal C., Sergio, “Editorial”, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Santiago, Thomson Reuters Chile, núm. 4, 2014, p. 9.

  • 17

    Rosado Marzán, César, “Punishment and Work Law Compliance: Lesson from Chile”, Hofstra Labor & Employment Law Journal, vol. 29, 2, 2012, pp. 343-405.

  • 18

    No siempre el sistema chileno de seguridad social ha tenido estas características. Para saber más sobre la historia de la legislación de seguridad social chilena véase Novoa Fuenzalida, Patricio, Derecho de la seguridad social, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1977.

  • 19

    Arellano Ortiz, op. cit., pp. 25-31, y Arellano Ortiz, Pablo, “Estado de bienestar: un sello europeo y su pretendida proyección mundial”, Tensiones en Europa. Desafios para la integración, Santiago, Programa de Estudios Europeos Universidad de Concepción, RIL Editores, 2013, pp. 89-107.

  • 20

    Arellano Ortiz, op. cit., pp. 77-87, y Nogueira Alcalá, Humberto, Derechos fundamentales y garantías constitucionales, t. 3, Santiago, Librotecnia, 2009.

  • 21

    Esta ley ha sido recientemente modificada por la Ley 20.829, del 25 de abril de 2015

  • 22

    Sobre los orígenes de este seguro véase Arellano Ortiz, Pablo, “A un año de su vigencia, algunos tópicos de interés del seguro de desempleo”, Revista de Derecho, Santiago, núm. 211, año LXX, enero-junio de 2002.

  • 23

    Cada UTM o unidad tributaria mensual corresponde a 62 dólares, calculado al mes de noviembre de 2015.

  • 24

    Al respecto véase la sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco, del 30 de abril de 2014, RIT, O-129-2014.

  • 25

    Según el Boletín de empleo mayo, junio y junio de 2015, del Instituto Nacional de Estadísticas (INE). La diferencia entre la población activa y el número de afiliados se explica porque pueden existir afiliados que no se encuentren dentro de la población económicamente activa por estar, por ejemplo, desempleados sin derecho a prestaciones.

  • 27

    En este apartado seguimos lo señalado por Arellano Ortiz, Pablo, Universalisme et individualisme dans le régime des retraites, l’exemple du Chili, París, Logiques juridiques, L’Harmattan, 2012.

  • 28

    Una explicación de las razones del cambio dadas por su autor en: Piñera Echeñique, José, El cascabel al gato, Santiago, Editorial Zig-Zag, 1991, y Piñera Echeñique, José, Le taureau par les cornes, comment résoudre la crise des retraites, Stockholm Network, Paris, Editorial Charles Coquelin, 2008.

  • 29

    Walker Errazuriz, Francisco y Cifuentes Lillo, Hugo, “Aspectos generales de la ley que establece una reforma previsional”, Revista Laboral Chilena, abril de 2008, pp. 88-127.

  • 30

    Sin embargo, el personal de las fuerzas armadas y la policía en Chile han mantenido un régimen propio en reparto. Las fuerzas armadas mantienen el régimen administrado por la «Caja de Previsión de Defensa Nacional (CAPREDENA)» aplicable al ejercito, marina y fuerza aérea; las fuerzas de policía y de gendarmería han mantenido también su propio régimen administrado por la «Dirección de Previsión de Carabineros (DIPRECA)». Estas dos cajas son administradas en reparto.

  • 31

    Arellano Ortiz, Pablo y Cifuentes Lillo, Hugo, “Derecho a la seguridad social y la protección por pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia en Chile”, Cincuenta años de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Homenaje, Santiago, Legal Publishing, 2011.

  • 32

    Boletín de empleo mayo, junio y junio de 2015, del Instituto Nacional de Estadísticas (INE).

  • 33

    Sobre los multifondos sugerimos revisar: Walker Errazuriz, Francisco y Liendo, Ricardo, “Los multifondos y el ahorro previsional voluntario. La construcción personal de la pensión de vejez”, Revista de Economía y Administración, Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile, noviembre de 2002, núm. 144, pp. 9-22, y Parisi, Antonino, “Los multifondos: la nueva panacea para aumentar las jubilaciones”, Revista de Economía y Administración, Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile, noviembre de 2002, núm. 144, pp. 4-7.

  • 35

    Arellano Ortiz, Pablo y Cifuentes Lillo, Hugo, “Legislación chilena de pensión e indicaciones de la Comisión de Expertos de la OIT”, Revista Chilena de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Departamento de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, vol. 1, núm. 1, 2010.

  • 36

    Walker Errázuriz, Francisco y Arellano Ortiz, Pablo, Derecho de las relaciones laborales. Un derecho vivo, Santiago, Librotecnia, 2014, pp. 227 y ss.; Gamonal C., Sergio, La ciudadanía en la empresa o los derechos fundamentales inespecíficos, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2004; Jouanjan, Olivier, “La théorie allemande des droits fondamentaux”, AJDA, 1998, y Martínez Estay, José Ignacio, “Los particulares como sujetos pasivos de los derechos fundamentales. La doctrina del efecto horizontal de los derechos”, Revista Chilena de Derecho, número especial, 1998.

  • 37

    Unidad monetaria utilizada en Chile, su valor depende de la inflación y varía diariamente; por ejemplo, el 29 de octubre de 2015 el valor de 1 UF=25.481,84 pesos, correspondientes a 35 dólares, aproximadamente.

  • 43

    Diario La Tercera, del 29 de junio de 2013, p. 18.

  • 47

    Cortázar Sanz, René, Política laboral en el Chile democrático. Avances y desafíos en los noventa, Santiago, Dolmen, 1993, pp. 44 y ss.

  • 48

    Barría Traverso, Diego et al., “Removed from the Bargaining Table. The CUT during the Bachelet Administration”, Latin American Perspectives, Issue 185, vol. 39, núm. 4, 2012, p. 93.

  • 49

    Barría, Araya y Drouillas, op. cit., p. 97.

  • 50

    Fernández, Adriela y Vera, Marisol, “Introduction. The Bachelet Presidency and the End of Chile’s Concertación Era”, Latin American Perspectives, Issue 185, vol. 39, núm. 4, 2012, p. 5.

  • 51

    Barría, Araya y Drouillas, op. cit., p. 89.

  • 52

    Fernández y Vera, op. cit., p. 21.

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  26. Nogueira Alcalá, Humberto, Derechos fundamentales y garantías constitucionales, t. 3, Santiago, Librotecnia , 2009.
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