Derecho positivo y derecho natural, una dicotomía artificial

Publicado el 14 de febrero de 2019

Félix David García Carrasco
Maestro en Derecho, estudiante de Filosofía y colaborador externo del Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, abogado postulante
emailfelix.garcia.abogado@gmail.com

Al hablar de positivismo y naturalismo, Norberto Bobbio explica que se trata de concepciones derivadas de la idea de un derecho positivo y uno natural; conceptos que no han sido creados recientemente, sino que se remontan a la antigüedad clásica. Si bien esta idea es usualmente aceptada en lo que se refiere al derecho natural, lo ha sido menos en lo que al derecho positivo se refiere, ya que a éste se le suele considerar como una creación moderna que resulta de la aplicación de las ideas de la filosofía positivista creada por Augusto Comte al ámbito jurídico. No obstante, esta es una afirmación errónea, como se verá a continuación.

Para el jurista italiano, desde Grecia existía una distinción entre las normas provenientes de la naturaleza y aquellas que derivaban de los pactos que los hombres efectúan entre sí. A la primera categoría se le daba el nombre de physis, mientras que a la segunda el de nomos. En contra de lo que se suele considerar, generalmente la idea de justicia no es inherente y exclusiva de la physis, sino que se haya presente en la idea de nomos: existe lo justo natural y lo justo legal, y esto último es lo justo por disposición humana. Esta distinción trasladada a la teoría jurídica contemporánea implica la existencia de una serie de principios universalmente reconocidos que resultan justos en cualquier ámbito social. Por otra parte, existen otras reglas y principios que únicamente tienen valides en un ámbito y espacio determinado.

Esta distinción también fue desarrollada por los romanos y entendida en términos idénticos a los de los filósofos de Grecia, así los jurisconsultos llamarón ius gentium al derecho civil y ius civile al derecho positivo. Así los antiguos moradores del lacio establecieron un criterio para su distinción: el segundo corresponde a un determinado pueblo o sociedad, mientras el primero no tiene confines y, a la vez, el primero es establecido por una entidad creada por los hombres, mientras el segundo lo es por la razón natural. Fue esta distinción, derivada de la tradición romana, la que ha tenido mayor auge en el mundo occidental y que fue ampliamente desarrollada durante la edad media por pensadores como Pedro Abelardo y Tomas de Aquino. Empero, la sistematización más acabada de la misma fue desarrollada por Hugo Grocio, quién fijó seis criterios que sirven para distinguir entre ambos derechos, los cuales consisten en lo siguiente:

- Antítesis universalidad-particularidad. Puesto que el derecho natural vale para todos y el positivo sólo en determinados lugares.

- Antítesis inmutabilidad-mutabilidad. Mientras el derecho natural permanece invariable en el tiempo, el derecho positivo cambia continuamente.

- Distinción en razón de su origen. El derecho natural deriva de las reglas inmutables de la naturaleza, mientras que el derecho civil es creación humana.

- Antítesis ratio-voluntas. El derecho natural se conoce mediante la razón, mientras que el derecho natural se conoce a través de una declaración de voluntad de parte de quien lo crea.

- Distinción entre los comportamientos que regulan. El derecho natural prescribe conductas que se consideran valiosas y positivas en sí, mientras el derecho positivo regula conductas que adquieren valor en razón de la propia calificación que el derecho hace en sí de ellas.

-Distinción de valoraciones. El derecho natural establece que es lo bueno en sí, mientras el derecho positivo establece lo útil.

Norberto Bobbio afirma que, situándonos en una postura afín al positivismo, la distinción o dicotomía derecho natural/derecho positivo no tiene ningún sentido ni fundamento, pues el derecho es únicamente aquello que se crea de manera temporal para un territorio determinado por una voluntad concreta, y que las concepciones que refieren la existencia de un derecho supra nacional carecen de fundamento y de veracidad. Una primera consecuencia de esta perspectiva es, precisamente, que no existe una ambivalencia entre dos ámbitos jurídicos opuestos, sino una unidad de contenido, donde el derecho positivo es el único derecho.

La segunda consecuencia de esta manera de entender el derecho es que no se puede confundir la idea de derecho positivo con el ius positivismo, pues el primer concepto puede coexistir sin ningún problema con la idea de ius naturalismo, mientras que la idea de ius positivismo es una concepción monolítica que reduce el derecho únicamente a la norma concreta y que excluye a otras formas de regulación de la conducta de esta clasificación. Reitero, es de precisar que el positivismo no niega la existencia de otras normas y principios independientes a un sistema jurídico concreto que permitan la valoración de éste en términos de su corrección o incorrección, de su injusticia o justicia, únicamente se limita a establecer que tales normas y principios no son derecho en sí, y que su función se limita al ámbito individual en la medida en que ponen de manifiesto la idea de justicia que tienen quienes lo crean y ponen en funcionamiento.

Según Bobbio, una construcción teórica que dé una explicación adecuada del positivismo jurídico requiere remitirse y considerar siete condiciones capitales:

1) El modo de aproximación al derecho como objeto de conocimiento.

2) La definición de derecho como un orden coactivo.

3) Las fuentes del derecho y el modo como éstas se ordenan o subordinan entre sí.

4) La teoría de la norma jurídica como un mandato.

5) La teoría del ordenamiento jurídico y de las características o requisitos de éste.

6) El método de la ciencia jurídica, o sea, el problema de la interpretación.

7) La teoría de la obediencia al derecho.

Cada una de estas directrices, al ser estudiada por el jurista, aporta importantes bases para fundar una teoría del positivismo jurídico. Si se atiende el punto primero, se configura al positivismo jurídico como un método para efectuar el estudio del derecho. Si se hace hincapié en los puntos segundo al sexto, se entiende al positivismo jurídico como una teoría particular del derecho. Finalmente, si nos centramos en el séptimo punto, lo que se tiene es la idea del positivismo como una ideología. En lo que respecta a estas maneras de entender lo jurídico, es de precisar que para el maestro de Turín las tres no se complementan entre sí ni se sostienen unas a otras; así, aceptar al positivismo como método no implica aceptarlo como teoría, ni mucho menos como ideología. A continuación se abunda en las diferentes maneras de concebir el positivismo jurídico.

Positivismo jurídico como método

Concebir al fenómeno jurídico como método implica abordarlo en lo que es y no en lo que debería ser; es decir, valorarlo en la manera en que se presenta de manera concreta en una sociedad y momento determinado, sin recurrir para su explicación a conceptos extrajurídicos. Más que una valoración, a nivel de método se realiza una descripción del derecho. Al situarnos en esta postura se trabaja exclusivamente con los contenidos normativos, que dan la pauta para su creación y funcionamiento, de esta manera, es la “validez” y no su valor lo que se analiza. La validez es la concordancia de una norma con un sistema jurídico determinado, o sea que ésta, al haber sido producida conforme a las reglas que prescribe el sistema jurídico, adquiere todas las prerrogativas que el mismo confiere a sus normativas. El positivismo como método es la postura que defiende Kelsen en su teoría pura del derecho, la cual se resume en la máxima el derecho es un fenómeno exclusivamente normativo.

A este respecto no se puede sino precisar que Bobbio no defiende una postura radical sobre la obligatoriedad del derecho positivo, sino que deja en paz la valoración de su contenido y el posible asentimiento o desconocimiento que de él hagan sus destinatarios: identificar algo como derecho no equivale a decir que aquello deba ser derecho; la existencia del derecho es una cosa, su mérito o demérito otra.

Positivismo jurídico como teoría.

Norberto Bobbio hace una distinción entre positivismo jurídico como teoría en un sentido amplio y en uno estricto. El primero se caracteriza por que asume que la coercibilidad es una característica fundamental del derecho, que lo distingue de otras reglas prescriptivas que se remiten a la conducta de los hombres. Asimismo, dentro de esta postura se sostiene que la ley es fuente primera de derecho, de modo que otras, como la costumbre, sólo tienen un carácter secundario. Finalmente, en esta perspectiva se afirma que el derecho tiene un carácter imperativo que obliga a los ciudadanos y, sobre todo, a los jueces a cumplir sus mandatos.

En lo que se refiere a la postura estricta, además de aceptar y retomar las características descritas en el punto precedente, considera que el orden jurídico es coherente, esto es, que no tiene lagunas; es pleno en la medida en que el sistema normativo puede cubrir todos los supuestos que se presenten en el mismo y, por último, que la tarea del juez es la función del juez: aplicar el derecho, más que crearlo. El juez debe de descubrir la voluntad de su creador y respetarla.

Positivismo jurídico como ideología

Para Norberto Bobbio el positivismo como ideología se fundamenta en dos afirmaciones: por una parte, que todo derecho es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, y que todo derecho positivo, al margen del juicio de valor que pueda merecer desde el punto de vista de la justicia, es siempre un medio idóneo para alcanzar ciertos fines socialmente deseables. El jurista italiano considera que las afirmaciones referidas expresan una postura fuerte y otra moderada respecto al derecho positivo, y que de las mismas se puede inferir una tercera —también de tipo moderado—: que todo derecho positivo, al margen de su justicia intrínseca, por su forma, su simple carácter de norma positiva, debe de ser obedecido de manera incondicional. Es interesante que el autor considere que son muy pocos, por no decir nulos, aquellos juristas que se adhieren a los postulados del derecho positivo fuerte, mientras que un circulo muy amplio, que lo incluye a él, se inclina por la vertiente moderada, en cuanto a que ve en el derecho una herramienta que, correctamente aplicada, funciona para lograr fines socialmente deseables.


Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ilayali G. Labrada Gutiérrez

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