Bioética y derecho: el debate en torno a la asignación de recursos
de emergencia vía “triaje o triage”

Publicado el 21 de mayo de 2020


Daniel Márquez

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
email daniel6218@hotmail.com

I. Introducción

El 11 de abril pasado, el Consejo General de Salubridad dio a conocer la “Guía Bioética de Asignación de Recursos de Medicina Crítica”, que en su primera versión provocó una fuerte discusión al incorporar el “principio de vidas-por-completarse” para, discriminando a los adultos mayores, dar “prioridad” en la asignación de recursos médicos “a aquellos que por lo general perderían más si murieran” (p. 3).

La nueva Guía que se dio a conocer recientemente, el 30 de abril, con el logotipo del Consejo de Salubridad General, se estructura en cuatro apartados: I. Fundamentación, II. Objetivo: “Ser una guía bioética para la toma de decisiones de triaje cuando una emergencia de salud pública genera una demanda en los recursos de medicina crítica que no es posible satisfacer” (p. 1); III. Uso específico y exclusivo de la Guía, y cierra con el apartado IV. “A quién está dirigida esta guía”.

En el apartado “2.5 Sistema de asignación de recursos escasos de medicina crítica” se destaca: “Durante la emergencia de salud el sistema de triaje debe ser aplicado tanto a pacientes de Covid19 como a pacientes que requieran de cuidados de medicina crítica por otros padecimientos” (p. 10). Así, se sostiene que: “las y los pacientes que tienen mayor probabilidad de sobrevivir con la ayuda de la medicina crítica son priorizados sobre los pacientes que tienen menor probabilidad de sobrevivir”. Para determinarlo acuden al Sequential Organ Failure Assessment (SOFA). Por lo que en realidad nada cambió en esa Guía.

En este intento de proceso correctivo se adiciona a la Guía el tema de la “voluntad anticipada conforme a las leyes del estado en que se encuentren” (p. 6). Así, se destaca que a nivel federal no existe una norma de estas características; sin embargo, ahora, con esa incorporación, se traslada parte de la responsabilidad en el tema a las entidades federativas en una cuestión que no está exenta de problemas legales, al estar fuera de la jurisdicción del Consejo de Salubridad General y sus instancias “bioéticas”.

Por lo anterior es necesario comentar algunas de las falencias de esa Guía.

II. La competencia constitucional del Consejo de Salubridad General

La versión actual de la Guía, en su numeral “I. Fundamentación”, contiene las normas jurídicas que supuestamente permiten generar guías bioéticas de estas características, como se detalla a continuación:

La presente guía encuentra sustento en lo dispuesto en los artículos 1º., 2º., 4º, y 73, fracción XVI, bases 1ª y 3ª de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 15, 16 y 17, fracción VI de la Ley General de Salud, y 1, 9 fracciones VI, XIII, 10 fracciones II, V, VIII, 11 fracciones VIII, IX, 15 fracción V, 20 del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General.
El Comité de Ética de la Comisión Consultiva Científica con fundamento en los artículos 1° y 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Resolución 1/2020 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; el artículo 16 y 17 fracción VI de la Ley General de Salud; 20 y 23 del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General; 2, 3 y 6 de las Reglas Internas de Operación de los Comités de la Comisión Consultiva Científica; 1, 2, 8, 9 y 16 del Reglamento interior de la Comisión Consultiva Científica, a través del Secretario del Consejo de Salubridad General, con la consideración del pleno y sugerencias de las y los vocales del Consejo emite esta guía derivada de ese proceso.

Sin embargo, es necesario realizar las precisiones siguientes a las normas que menciona la Guía:

1) El artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) establece que todas las personas gozarán de los derechos humanos y de sus garantías; también contiene el derecho humano a la no discriminación. Ese precepto no acepta interpretaciones restrictivas de los derechos humanos, al destacar que las “normas relativas a los derechos humanos” se interpretarán favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
2) También se obliga a “todas las autoridades”, incluido el Consejo General de Salubridad y sus comités, a “promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”. Como se advierte, no puede ser fundamento de la Guía.
3) El artículo 2° de la CPEUM se refiere al “derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación” y a la “autonomía”. Tampoco puede sustentar la Guía.
4) El artículo 4° de la CPEUM contiene el derecho de “toda” persona a la protección de salud; así, el derecho a la salud en México es absoluto, no tiene excepciones, como en general no las tienen los derechos humanos. Lo anterior significa que el derecho a la salud y su garantía, la atención médica, son un derecho humano que se otorga a todos los mexicanos, por lo que tampoco puede ser sustento constitucional de la Guía.
5) Por último, en lo que se refiere al artículo 73, fracción XVI, bases 1ª y 3ª de la CPEUM, con lo que pretende sustentar la competencia constitucional del Consejo de Salubridad General para emitir la Guía, la base 1ª destaca: a) que ese Consejo depende directamente del presidente de la República; b) que en esa relación no debe intervenir ninguna secretaría de Estado, y c) que sus disposiciones generales son obligatorias en el país.
El uso como fundamento constitucional de la base 3ª, que se cita en la Guía, es dudoso porque se refiere a la “autoridad sanitaria” constitucional, y ésta se menciona en la base 2ª: es la Secretaría de Salud. Así, se puede interpretar que esa base 3ª se relaciona con esa Secretaría y su competencia de la base 2ª para dictar medidas preventivas en caso de “epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas”.
Al Consejo le correspondería la base 4ª, con dos facultades: a) emitir medidas en la campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo o degeneran la especie humana, y b) emitir medidas para prevenir y combatir la contaminación ambiental. Además, como medida de control se establece que esas “medidas” serán “después revisadas por el Congreso de la Unión”, porque son un caso de facultad “reglamentaria constitucional”.
No es obstáculo que el artículo 4°, fracción II, de la Ley General de Salud incluya al Consejo como autoridad sanitara, porque en términos del contenido de la base 2ª del artículo 73, fracción XVI, de la CPEUM la autoridad sanitaria se relaciona con: “epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas” y la facultad de emitir medidas inmediatas, o sea, la acción extraordinaria en materia de salubridad general, que no se relaciona con las medidas preventivas de la base 4ª.
En este contexto, como se parte de una aplicación inexacta de la base 3ª del artículo 73, fracción XVI, de la CPEUM, tampoco en este precepto existe un fundamento constitucional para emitir la Guía que se comenta.

En lo que se refiere al uso de diversos preceptos de la Ley General de Salud (LGS), destacados en la Guía, es importante destacar:

1) Que los artículos 15, 16 y 17, fracción VI, de la LGS que se citan tampoco serían fundamento para esta Guía, porque el primero se relaciona con la integración del Consejo de Salubridad General; el segundo con su organización y funcionamiento vía un reglamento, y el tercero con “participar en la consolidación y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud”; como se advierte, ninguno de estos preceptos permite al Consejo emitir guías bioéticas.
2) Que los artículos 1º; 9º, fracciones VI y XIII; 10, fracciones II, V y VIII; 11, fracciones VIII y IX; 15, fracción V, y 20 del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General, versión del 11 de diciembre de 2009, se refieren: a) a sus “funciones normativas, consultivas y ejecutivas”; b) a “participar, en el ámbito de su competencia, en la consolidación y funcionamiento del Sistema Nacional de Salud” y “proponer políticas y estrategias y definir acciones”; c) a las facultades del presidente de Consejo; d) a las facultades del secretario; e) a la Comisión Consultiva Científica, y f) a la facultad de la Comisión Científica para actuar en materia de “innovación, investigación, desarrollo, transferencia del conocimiento y de tecnologías”. Como se advierte, ninguno otorga facultades para emitir guías bioéticas.

En este contexto, si en el nivel constitucional y legal el Consejo de Salubridad General carece de competencia para emitir normas bioéticas, es indudable que su “Comité de Ética de la Comisión Consultiva Científica” tampoco las tiene, atendiendo a los límites de los reglamentos en nuestro orden jurídico; en este sentido, es ocioso que se citen los supuestos fundamentos jurídicos que el permitirían a ese Comité desarrollar guías como la que se comenta. No se debe olvidar que en materia de derechos existe la reserva de ley.

Además, se puede afirmar que los servicios de salud se encaminan a realizar el derecho humano a la salud, en términos de los artículos 4° de la CPEUM, 1°, 2°, 23, 166 bis 19 y 166 bis 20 de la LGS. Por lo que, al ser una materia reservada a la Constitución y a la ley, sólo una reforma a esos instrumentos podría servir de fundamento para emitir una guía como la que nos ocupa. Así, es un peligro para el Estado de derecho que con el pretexto de la aplicación de la “bioética” se deroguen derechos públicos subjetivos.

Por otra parte, es evidente que ninguno de los preceptos de la CPEUM, de la LGS o del Reglamento Interior del Consejo de Salubridad General que se citan en la guía da competencia al Consejo o al Comité de Ética de la Comisión Consultiva Científica para legislar en materia de derechos humanos, como se hace en la Guía.

El absurdo de la Guía es que legisla en materia de los derechos humanos a la vida y a la salud, para supuestamente preservar los “recursos” en materia de salud. Lo anterior no sólo es contrario a los preceptos constitucionales destacados, también viola los artículos 14 y 16 de la CPEUM y se opone a la teoría de fuentes del artículo 133 (Constitución, tratados internacionales y leyes federales) de la CPEUM.

Sin embargo, se podría argumentar:

1) Que es competencia de la Secretaría de Salud emitir una Guía como la que se propone, sin embargo, como ya se destacó, la base 2ª del artículo 73, fracción XVI, de la CPEUM sólo le permite emitir “medidas preventivas indispensables”, las cuales eventualmente serán “sancionadas” por el presidente de la República. Lo que muestra que son medidas “administrativas” acotadas materialmente, por lo que no se refieren a “derechos humanos”.
2) En nuestro régimen constitucional la restricción de derechos humanos exige acatar el contenido del artículo 29 de la CPEUM, y procede en los “casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto”, cumpliendo con este procedimiento: a) debe hacerlo el presidente de los Estados Unidos Mexicanos; b) en todo el país o en lugar determinado: c) los derechos humanos que se restringen o suspenden son los “que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación”; d) se requiere la aprobación del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente; e) la restricción es por un tiempo limitado, f) se requiere de “prevenciones generales” (ley o decreto) y que la restricción o suspensión no se contraiga a determinada persona, y g) si el Congreso está reunido, debe conceder las autorizaciones necesarias; si se encuentra en receso se le debe convocar de inmediato para que las acuerde.
3) Existe una serie de límites, porque los “decretos que se expidan” no podrán restringir ni suspender el ejercicio de los derechos: a) a la no discriminación; b) al reconocimiento de la personalidad jurídica; c) a la vida; d) a la integridad personal; e) a la protección a la familia; f) al nombre; g) a la nacionalidad; h) los derechos de la niñez; i) los derechos políticos (como el de manifestación y reunión); j) las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; k) el principio de legalidad y retroactividad; l) la prohibición de la pena de muerte; m) la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; n) la prohibición de la desaparición forzada y la tortura, y o) ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
4) Como se advierte, las “disposiciones administrativas” que puede emitir la Secretaría de Salud no pueden suspender derechos humanos ni sus garantías. En ese sentido, aunque se aceptara que existe una competencia para emitir guías de bioética, no podría —como se hace en la que se comenta— disponer del derecho humano a la vida o imponer una discriminación en el uso de los recursos médicos.

Además, siempre es debatible si la suspensión de garantías del artículo 29 de la CPEUM puede equipararse a la acción extraordinaria en materia de salubridad general; en nuestra opinión, la respuesta es no.

Aunque de la versión actual de la Guía se quitó el tema de la suspensión de las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos, no podemos ignorar que en la versión original, en un pie de página (nota xi, p. 11), 1 se destacaba: “en caso de que se soliciten suspensiones por vía de amparo respecto de las decisiones tomadas con apego a la presente guía, las mismas deberán ser denegadas”. Con lo que el Consejo General de Salubridad y su Comité de Ética de la Comisión Consultiva Científica se arrogaban competencia para derogar, a través de una Guía, el contenido de los artículos 103 y 107 de la CPEUM y de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, o Ley de Amparo, lo que muestra la inconstitucionalidad de esa Guía.

Comité de Ética de la Comisión Consultiva Científica se arrogaban competencia para derogar, a través de una Guía, el contenido de los artículos 103 y 107 de la CPEUM y de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, o Ley de Amparo, lo que muestra la inconstitucionalidad de esa Guía.

Lo anterior pone en evidencia que la “guía” no está amparada en el orden constitucional o legal mexicano, porque se ignora el orden jurídico y los derechos humanos y sus garantías de facto; bajo el amparo de lo “bioético” se impone un esquema de soluciones médicas que contraría a nuestro orden jurídico. En este sentido, llama la atención que el Consejo General de Salubridad le dé su aval.

Si se trata de aprobar la Guía a “como dé lugar”, entonces, por lo menos, debe respetarse la competencia constitucional del presidente de la República y del Congreso de la Unión. En este sentido, el Consejo de Salubridad General, en una sesión en la que participe el presidente de la República y apruebe la Guía, debe proponerla, después, como legislación y pedir la “revisión” del Congreso de la Unión.

III. La cuestión “bioética”

En lo que se refiere a la toma de posición “científica” en torno a los debates actuales de la bioética, existen dos enfoques básicos: el “principalista” (propuesto por Tom Beauchamp y James Franklin Childress, este último filósofo y teólogo) y el “casuístico” (impulsado por Albert Jonsen y Stephen Toulmin), asociados al Informe Belmont o “Principios éticos y pautas para la protección de los seres humanos en la investigación”, impulsados por el Departamento de Salud, Educación y Bienestar de los Estados Unidos, el 18 de abril de 1979, después del infame experimento Tuskegee. 2

En la Guía se opta por la bioética principalista, sin explicar por qué es la mejor opción.

También debe destacarse la pretensión de la Guía de fundamentación en la Allocation of Scarce Critical Care Resources During a Public Health Emergency, de la Universidad de Pittsburgh, donde por cierto aparece como apoyo bibliográfico el teólogo James Franklin Childress, porque olvida algo que es elemental: el modelo de salud de Estados Unidos es de “medicina gerenciada”, donde la iniciativa privada, vía los seguros médicos, es el actor principal; en cambio, en México, en términos del artículo 4° de la CPEUM, existe un modelo de medicina solidario que da prioridad a la protección del derecho humano a la salud, o sea, a la vida.

En ese contexto, en la frase “asignación de recursos” se desnuda la crudeza de esa Guía: se proponen soluciones de “medicina gerenciada” o “administrada” para un país que protege el derecho humano a la salud. La bioética al servicio de la economía y como mecanismo para el autoritarismo de mercado.

También, en la versión original de la Guía, era cuestionable el anclaje en la ética utilitarista; en primer lugar, porque para Jeremy Bentham el principio de utilidad “aprueba o desaprueba cualquier acción” por su tendencia para aumentar o disminuir la felicidad de la parte cuyo interés está en cuestión, o sea, para promover u oponerse a esa felicidad. 3 En segundo lugar, porque para el mismo Bentham es en vano hablar del interés de la comunidad sin comprender cuál es el interés del individuo. Para él, una cosa promueve el interés, o es por el interés, de un individuo cuando tiende a sumarse a la suma total de sus placeres: o, lo que resulta de lo mismo, a disminuir la suma total de sus dolores. 4 Así, una medida de gobierno es conforme o dictada por el principio de utilidad cuando de la misma manera la tendencia que tiene para aumentar la felicidad de la comunidad es mayor que cualquiera que tenga para disminuirla. 5

Como se advierte, no es tan evidente que la ética utilitarista pueda servir de fundamento ético a esa Guía.

Por último, debemos preguntarnos: ¿quién decide en el ámbito público lo que es ético y lo que no? Como ejemplo, destacamos que el artículo 21 de la CPEUM le asigna a la seguridad pública la función, entre otras, de “salvaguardar la vida”; el 29 de la CPEUM prescribe que no puede restringirse ni suspenderse el “derecho a la vida” y su garantía; en el 123, apartado A, fracciones XV y XXIX, de la CPEUM se garantiza la salud y la vida de los trabajadores, y el seguro social emite seguros de vida, por lo que es evidente que en nuestro constitucionalismo la vida es un valor que debe ser protegido. Así, ¿cómo le decimos a los gobernados que su salud o la vida dejaron de ser un derecho constitucional?

En este sentido, es alarmante el apoyo que esta “Guía” ha recibido en algún segmento de la profesión médica, 6 donde posiblemente ya olvidaron el código hipocrático, la ética aristotélica y los principios de autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia; ese apoyo es un pésimo tributo para Fritz Jahr y su contribución a la medicina en la fusión de Bio-Ethik: vida y ética, “la ciencia de la sobrevivencia”, transformada en Thanatos-Ethik. Quizá ese apoyo tiene como propósito liberar de responsabilidad por acto médico al personal de salud.

Sin embargo, se debe mencionar que el artículo 109, fracción III, de la CPEUM ya contiene un “código ético”, integrado por “la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia”, además destaca las eventuales responsabilidades de los servidores públicos, que se ignora en la Guía, cuya violación da lugar a responsabilidad política, penal y administrativa.

IV. En torno al sistema de “triaje”

Una supuesta novedad en la Guía es el sistema de “triaje”. Sin embargo, en la LGS ya existe un mecanismo para la toma de decisiones éticas en casos difíciles: el artículo 41 bis destaca que los “establecimientos para la atención médica del sector público, social o privado del sistema nacional de salud” de un Comité Hospitalario de Bioética para la resolución de los problemas derivados de la atención médica a que se refiere el artículo 33 de la LGS (atención médica paliativa), 7 así como para el análisis, discusión y apoyo en la toma de decisiones respecto a los problemas bioéticos que se presenten en la práctica clínica, por lo que en el sistema de salud mexicano no se requiere ningún mecanismo de “triaje” para tomar decisiones bioéticas.

Conclusiones

Primera. Como se advierte, la Guía carece de fundamento constitucional y legal. El Consejo de Salubridad General y el Comité de Ética de la Comisión Consultiva Científica no tiene competencia en materia de bioética, por lo que la Guía es inconstitucional e ilegal.

Segunda. La Guía contiene una suspensión de diversos derechos humanos de “facto” y sin seguir el procedimiento legal, por lo que, además, viola diversos preceptos constitucionales. Nuestro orden jurídico no permite la “condena a muerte” para enfermos terminales que contiene esa Guía, además, para suspender derechos humanos y sus garantías existen órganos competentes y autoridades facultadas.

En el absurdo, la Guía pide, para proteger el derecho a la salud de unos mexicanos, que se suspenda el derecho humano a la salud y a la vida de otros mexicanos. Lo que muestra su contradicción y absurdo.

Tercera. Desde la dimensión ética la Guía es cuestionable e innecesaria porque ya existe un mecanismo para la toma de decisiones en materia de cuidados paliativos, similar al “triaje” con enfoque bioético.

Además, la Guía plantea otros problemas, como ejemplo: ¿qué sucede con el consentimiento válidamente informado regulado en diversos artículos de la LGS, en particular el artículo 100? ¿Qué sucede con la objeción de conciencia regulada en el artículo 10 bis de la Ley General de Salud? En nuestra opinión, cualquier profesional de la salud puede oponerse, ante la inexistencia de ese consentimiento o a través de la objeción de conciencia, al contenido de esa Guía. Las emergencias de cualquier clase se deben tratar con todos los bienes públicos disponibles, con respeto a la Constitución, a la ley y a los derechos humanos.


NOTAS:
1 “…Por otra parte y en los términos del artículo 128 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en caso de que se soliciten suspensiones por vía de amparo respecto de las decisiones tomadas con apego a la presente guía, las mismas deberán ser denegadas, ello en virtud de lo establecido por la fracción II del artículo en comento, ya que por tratarse de una pandemia, así decretada por la propia Organización Mundial de la Salud, debe imperar el interés colectivo sobre el interés particular”.
Lo que se ratifica, además, en los artículos 129, fracción V, 131 en su parte final y muy particularmente en el artículo 138 de la citada ley, mismo que establece que: “Promovida la suspensión del acto reclamado el órgano jurisdiccional deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho, la no afectación del interés social y la no contravención de disposiciones de orden público…”.
2 El “experimento de Tuskegee”, realizado entre 1932 y 1972, en donde en el Estado de Alabama, Estados Unidos, con fondos federales, el Public Health Service utilizó a 399 afroamericanos para observar los efectos de la sífilis no tratada, lo anterior a pesar de que en 1947 ya se conocía la posibilidad de tratar la sífilis con penicilina. El 16 de marzo de 1997 el presidente Bill Clinton ofreció disculpas a los participantes en el “experimento” (véase: “La captura de los expertos: enseñanzas del experimento Tuskegee”, disponible en http://www.nogracias.eu/2016/08/11/la-captura-de-los-expertos-ensenanzas-del-experimento-tuskegee/).
“El informe Belmont” o Principios y guías éticos para la protección de los sujetos humanos de investigación, de la Comisión Nacional para la Protección de los Sujetos Humanos de Investigación Biomédica y del Comportamiento, destaca como principios éticos básicos: 1) respeto a las personas; 2) beneficencia, y 3) justicia. En cuanto a las “aplicaciones” de los principios, menciona: a) consentimiento informado; b) valoración de riesgos y beneficios, y c) selección de sujetos.
3 Bentham, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1781), Batoche Booksm Kitchener, 2000, p. 14, en donde afirma: “By the principle of utility is meant that principle which approves or disapproves of every action whatsoever. According to the tendency it appears to have to augment or diminish the happiness of the party whose interest is in question: or, what is the same thing in other words to promote or to oppose that happiness. I say of every action whatsoever, and therefore not only of every action of a private individual, but of every measure of government”.
4 “V. It is in vain to talk of the interest of the community, without understanding what is the interest of the individual. A thing is said to promote the interest, or to be for the interest, of an individual, when it tends to add to the sum total of his pleasures: or, what comes to the same thing, to diminish the sum total of his pains” (ibidem, p. 15).
5 “VII. Puede decirse que una medida de gobierno (que no es más que un tipo particular de acción, realizada por una persona o personas en particular) es conforme o dictada por el principio de utilidad, cuando de la misma manera la tendencia que tiene para aumentar la felicidad de la comunidad es mayor que cualquiera, lo que tiene que disminuirla” (idem).
6 “La Guía Biomédica mexicana se basará en la Pittsburg. ¿Pero son iguales nuestros hospitales?”, El Universal, 25 de abril de 2020, disponible en: https://www.eluniversal.com.mx/ciencia-y-salud/la-guia-biomedica-mexicana-se-basara-en-la-de-pittsburgh-pero-son-iguales-nuestros/; “Útil, considerar voluntad anticipada en contingencia por Covid-19: Kraus”, El Universal, 2 de mayo de 2020, disponible en: https://www.eluniversal.com.mx/nacion/coronavirus-util-considerar-voluntad-anticipada-en-contingencia-por-covid-19-kraus.
7 La que se proporciona a paciente terminales.


Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero

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