Las entidades descentralizadas indirectas en el ordenamiento jurídico colombiano

Publicado el 3 de agosto de 2021

Hernán Alejandro Olano García
Rector, Institución Universitaria Colegios de Colombia, UNICOC
email rectoria@unicoc.edu.co
inter https://www.hernanolano.org/
email hernanolano@gmail.com
twitter@HernanOlano

Dentro del derecho administrativo colombiano siempre ha habido una controversia acerca de las entidades descentralizadas indirectas, o de segundo grado, que aparecen dentro de la estructura del Estado colombiano, que en forma de República unitaria fija la estructura de su administración central, al disponer que éstas son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal, a diferencia de las entidades descentralizadas directas, cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo. Estas personas jurídicas únicamente están autorizadas por la ley para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna la ley a las entidades públicas que se asocian con tal fin y constituyen, en últimas, una modalidad de la descentralización por servicios.

Muchos coinciden en afirmar que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, es que surgen legalmente las entidades descentralizadas indirectas:

ARTÍCULO 49. CREACIÓN DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales.

Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma (el aparte subrayado de este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-727 de 2000).

Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal.

PARÁGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.

Precisamente, después de leer la norma anterior, hay, de acuerdo con la doctrina, varias modalidades de entidades descentralizadas indirectas que aparecen en los artículos 94, 95 y 96 de la citada Ley 489 de 1998:

ARTÍCULO 94. ASOCIACIÓN DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:

1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales

Para los efectos de la presente ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del Estado aquélla en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior al 51% del capital total.

2. Características jurídicas

Cuando en el capital de las empresas filiales participen más de una empresa industrial y comercial del Estado, entidad territorial u otra entidad descentralizada, la empresa filial se organizará como sociedad comercial de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio.

3. Creación de filiales

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las entidades territoriales que concurran a la creación de una empresa filial actuarán previa autorización de la ley, la ordenanza departamental o el acuerdo del respectivo Concejo Distrital o Municipal, la cual podrá constar en norma especial o en el correspondiente acto de creación y organización de la entidad o entidades participantes.

4. Régimen jurídico

El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria.

5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetarán a las disposiciones previstas en esta ley para las sociedades de economía mixta.

6. Control administrativo sobre las empresas filiales

En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector administrativo dentro del cual actúen.

La Corte Constitucional, a propósito de las entidades descentralizadas indirectas, ha destacado no sólo su necesaria sujeción a la ley, sino su localización dentro del ámbito público administrativo, en la Sentencia C-691 de 2007 (comunicado de prensa 32/07), precisó que las empresas industriales del Estado, la asociación de éstas y sus filiales no se sujetan exclusivamente al derecho privado, pues éste se circunscribe a los actos relacionados con la naturaleza de las actividades comerciales e industriales que desarrollen, hay aspectos distintos a los actos, contratos, servidores y relaciones con terceros, que se rigen por normas especiales, que no incluye el ejercicio de funciones públicas, pues en dicho evento se rigen por el derecho público.

Según la Corte, en el citado fallo las entidades descentralizadas indirectas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que, según su potestad de configuración, define los objetivos generales y la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes y los respectivos regímenes de actos, contratación, servidores y responsabilidad, bien en la misma ley de creación o en la que la autoriza. Para la Corte, si la función principal de las empresas estatales que conforman esas asociaciones y de sus filiales es desarrollar actividades de naturaleza industrial, comercial o de gestión económica, no resulta contrario a la Constitución que para estas actividades se les deba aplicar el régimen privado de derecho comercial, por voluntad del legislador, sin que por ello pierdan la naturaleza jurídica pública que les es reconocida, por estar conformadas por entidades que hacen parte de la administración.

ARTÍCULO 95. ASOCIACIÓN ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.

PARÁGRAFO. Inexequible, sentencia C-671 de 1999 de la Corte Constitucional.

Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-671 de 1999

…bajo el entendido de que “las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género”, sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias.

Las personas jurídicas constituidas con fundamento en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 se rigen por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en particular, por el régimen presupuestal previsto para los establecimientos públicos. Por ende, tanto los recursos propios como los que reciban a título de donación o cooperación no reembolsable, deberán reflejarse en el Presupuesto General de la Nación en los términos previstos en los artículos 33 y 34 de dicho estatuto.

Las personas jurídicas de carácter mixto en su calidad de entidades descentralizadas indirectas, cuando pertenezcan a la Rama Ejecutiva del Poder Público en el nivel nacional, se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo 4o. del estatuto orgánico del presupuesto, respecto de los recursos de origen público y de aquellos que ingresen a su patrimonio a título de donación. En consecuencia, los recursos de carácter privado de este tipo de asociaciones se rigen por las normas estatutarias respectivas, tal y como se dispuso por el Consejo de Estado de Colombia, en el Expediente 1766 de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil.

ARTÍCULO 96. CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS CON PARTICIPACIÓN DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e) La duración de la asociación y las causales de disolución.

De igual forma, las personas jurídicas constituidas con fundamento en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 se rigen por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en particular, por el régimen presupuestal previsto para los establecimientos públicos. Por ende, tanto los recursos propios como los que reciban a título de donación o cooperación no reembolsable, deberán reflejarse en el Presupuesto General de la Nación en los términos previstos en los artículos 33 y 34 de dicho estatuto.

Entonces, las entidades descentralizadas indirectas, al ser una especie del género entidades descentralizadas, gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente, requisitos establecidos para las entidades descentralizadas por el artículo 68 de la Ley 489 de 1998. Reiteramos que, como consecuencia de ser entidades descentralizadas, su constitución debe estar autorizada por la ley, la ordenanza o el acuerdo, pues la Constitución política no las contempla como sujetos de régimen especial o diferente, y entonces el legislador no podría regularlas en contrario.

Asimismo, las personas jurídicas de carácter mixto en su calidad de entidades descentralizadas indirectas, cuando pertenezcan a la Rama Ejecutiva del Poder Público en el nivel nacional, se encuentran dentro del ámbito de aplicación del artículo 4o. del estatuto orgánico del presupuesto, respecto de los recursos de origen público y de aquellos que ingresen a su patrimonio a título de donación. En consecuencia, los recursos de carácter privado de este tipo de asociaciones se rigen por las normas estatutarias respectivas, tal y como se dispuso por el Consejo de Estado de Colombia, en el Expediente 1766 de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, ya citado.

Por ejemplo, la Central de Inversiones S. A. CISA quedó autorizada para constituir dos filiales: la primera sociedad filial tendrá como finalidad principal la adquisición, la administración y la enajenación de los activos improductivos de toda clase de entidades públicas. La segunda sociedad filial tendrá como finalidad principal la prestación de servicios de asesoría técnica y financiera en desarrollo de contratos suscritos con terceros. Lo anterior sin perjuicio de lo que establezcan sus propios estatutos y los de su matriz, tal y como lo dispone el Decreto 568 de 2007.

Así las cosas, las entidades descentralizadas indirectas, como son las asociaciones, fundaciones y corporaciones, se enmarcan en el concepto de entidad pública o entidad estatal de acuerdo con las normas vigentes ya comentadas.

Entidades y órganos sujetos a régimen especial

El numeral 7 del artículo 150 superior, establece lo siguiente:

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.

Con base en esa disposición, así como en la expresión “otras entidades del orden nacional”, tratadistas como Libardo Rodríguez 1 (dicen que se refiere directa y específicamente a otras entidades como el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión —a punto de desaparecer—, la Comisión Nacional de Servicio Civil, las universidades del Estado y las corporaciones autónomas regionales, “unas de cuyas características, según los mismos términos de la Constitución respecto de la mayoría, consisten en tener autonomía y un régimen legal propio”.

Debemos agregar a las gobernaciones y a las alcaldías. Según el tratadista Javier Henao Hidrón

Las primeras conforman la estructura administrativa de las entidades territoriales intermedias que en el derecho público colombiano son llamados departamentos, y las segundas equivalen a la organización administrativa de las entidades territoriales menores, los distritos y los municipios. Paralelamente existen corporaciones administrativas de elección popular, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, respectivamente.

Bibliografía

Consejo de Estado de Colombia, Expediente 1766 de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Colombia.

Corte Constitucional, Sentencia C-671 de 1999, Colombia.

Corte Constitucional, Sentencia C-691 de 2007, Colombia.

Decreto 568 de 2007, Colombia.

Ley 489 de 1998, Colombia.

Henao Hidrón, Javier, Administración pública económica, 2a. ed., Bogotá, Temis, 2008.

Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho administrativo colombiano, Bogotá, Temis, 2007.


NOTAS:
1 Rodríguez Rodríguez, Libardo, Derecho administrativo colombiano, Bogotá, Temis, 2007, p. 142.


Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero

Enlaces de Referencia

  • Por el momento, no existen enlaces de referencia