El control de constitucionalidad y convencionalidad: derecho comparado entre la
Argentina y México

Publicado el 6 de octubre de 2021

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Lizbeth Xóchitl Padilla Sanabria
Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; posdoctora
por el Conacyt para investigadores de alto nivel académico; egresada de la
Tercera Escuela de Verano en Dogmática Penal y Procesal Penal de la George
August Universität en Gottigën, Alemania; Estancia de Investigación en Sevilla,
España; Estancia de Investigación en Valencia, España, y Estancia de
investigación en Lecce, Italia.
email padilla_liz_2@hotmail.com

Los derechos humanos en América Latina han sido el estandarte de homogeneización jurídica y de la inclusión de un debido proceso en los ordenamientos jurídicos.

De hecho, a nivel convencional, el instrumento más significativo es la Convención Americana de Derechos Humanos que México ratificó desde el 2 de marzo de 1981 y aceptó la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en fecha 16 de diciembre de 1998 (CIDH, 2020).

El discurso de los derechos humanos se ha basado en el reconocimiento de las garantías básicas de todo individuo procesado ante los límites jurídicos del Estado; es decir, éste puede actuar hasta ciertas esferas jurídicas, respetando principios primordiales tales como garantía de audiencia, debido proceso, la obtención de la prueba lícita, la prisión preventiva por excepcionalidad, la carga de la prueba para la autoridad o para quien acusa, la prescripción de la acción penal, la presunción de inocencia, el derecho a una defensa técnica y adecuada, la valoración de la prueba siempre y cuando haya sido desahogada en juicio, inviolabilidad de comunicaciones, entre otros.

El control de constitucionalidad y convencionalidad en la Argentina

En el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, al cual pertenecen México y la Argentina, los Estados que lo conforman están obligados a respetar una serie de garantías mínimas, las cuales deben positivizar en sus constituciones, de tal suerte que las normas secundarias que sean contrarias a la constitución y los tratados internacionales que formen parte el Estado mexicano y que el Congreso argentino apruebe en materia de derechos humanos, serán la ley suprema en ambos países.

Así lo determinan los artículos 75, punto 22, con respecto a la aprobación de tratados internacionales en materia de derechos humanos y la supremacía de la Constitución en términos del artículo 31, así como el 86, referente al Defensor del Pueblo de la Constitución de la Nación Argentina; así como los artículos 1o. y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra indican:

Constitución de la Nación Argentina.

Artículo 28. Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Artículo 29. El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria. Artículo 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.

Artículo 75. Corresponde al Congreso:

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

De la Constitución de la Argentina se desprende que los derechos humanos son especialmente reconocidos y protegidos por dicho ordenamiento jurídico; de tal suerte que si alguna norma secundaria violara estos derechos, el Poder Judicial, desde el ámbito de la competencia que le otorga la misma, podrá realizar un control de constitucionalidad y, por ende, inaplicar la norma jurídica en contrario o tomar una decisión tomando a la Constitución como ley suprema.

De esta misma forma, podemos observar que en el artículo 75 de dicha Constitución hace especial relevancia a los tratados internacionales, incluso señalando que tienen mayor jerarquía que las leyes, pero no así de la Constitución; sin embargo, algunos tratados tienen jerarquía constitucional.

Al respecto, el Dr. Balbin, en su obra Manual de Derecho Administrativo, ha señalado lo siguiente:

El Convencional Constituyente introdujo en el año 1994 el concepto de tratados con jerarquía constitucional. Es decir, el modelo jurídico prevé, por un lado, tratados con rango constitucional; y, por el otro, tratados con jerarquía inferior a la Constitución, pero por encima de la ley.

Entre los tratados con jerarquía constitucional cabe mencionar: 1) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2) la Declaración Universal de Derechos Humanos, 3) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 4) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 5) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo, entre otros.

Estos tratados tienen rango constitucional en los siguientes términos, de conformidad con el inciso 22, art. 75, CN: “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos (Balbin, 2015).

Es importante observar que en el derecho constitucional argentino la Constitución sigue teniendo vigencia, aun cuando cualquier artículo de un tratado internacional con la misma jerarquía de ésta fuera contrario.

Sin embargo, me parece que la complementariedad a la que se refiere la Constitución argentina, con respecto a los tratados internacionales de la misma jerarquía, es operativa en cuanto a la observancia de derechos humanos, ello quiere decir que si una norma constitucional argentina de alguna manera violentara un derecho humano contenido, por ejemplo, en la Convención Americana de Derechos Humanos o en sus protocolos adicionales, dada dicha complementariedad, la primera se inobservaría y, por ende, el Poder Judicial realizando un control difuso de convencionalidad inaplicaría la norma constitucional.

Y al contrario, el control de constitucionalidad en la Argentina radica en que estará por encima de la aplicación de una norma contenida en tratado internacional las contenidas en la Constitución nacional, pues la protección de derechos fundamentales es más amplia en ésta.

Con respecto al control de constitucionalidad y convencionalidad, la Constitución Nacional Argentina señala:

Artículo 116. Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del Artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

Es decir, el Poder Judicial se encargará, como una de sus zonas de exclusividad, de realizar control constitucional y/o convencional en materia de derechos humanos, realizando una interpretación, considerando a la Constitución nacional como ley suprema, por lo que tienen la facultad de declarar inconstitucional una ley.

El control de constitucionalidad y convencionalidad en México

Con respecto al caso mexicano, el tratamiento es similar, sólo con algunas diferencias que, en realidad, no son sustanciales, sino más bien de forma.

En México, la Constitución política prevé la protección de los derechos humanos, el control de constitucionalidad y de convencionalidad, mediante una cláusula de interpretación conforme, así como la supremacía de la Constitución en los artículos 1o. y 133, que a la letra indican:

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Del primer párrafo del artículo 1o. constitucional de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se deprende que los derechos humanos se deben analizar desde una perspectiva de ponderación; es decir, los tratados internacionales y la Constitución están al mismo nivel; a diferencia de la legislación constitucional de la Argentina, los tratados internacionales están a la par de la Constitución mexicana y, además, pueden ser complementarios de esta.

En México contamos, básicamente, con tres instituciones jurídicas que permiten la protección de los derechos humanos para las personas en caso de que éstos sean violados, los cuales se conocen como “las garantías para su protección”, y que son el juicio de amparo, la acción de inconstitucionalidad y la controversia constitucional. La autoridad ante quien se tramitan dichas garantías y además resuelven los procedimientos pertenecen al Poder Judicial federal.

En este sentido, la similitud con la legislación constitucional de la Argentina radica en que también el Poder Judicial, mediante un proceso revestido de legalidad, puede declarar inconstitucional una ley, en virtud de violentar los principios contenidos en la Constitución nacional.

Por su parte, el párrafo segundo indica: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.

En este párrafo segundo encontramos a la cláusula de interpretación conforme, la cual contiene lo que en México se determina como el control difuso de constitucional y/o convencionalidad, así como el control concentrado, los cuales se determinan como sigue:

El discurso jurídico preponderante de este artículo que se reformó en el año 2011 (Poisot, 2013) fue la amplitud de los derechos humanos a nivel convencional y constitucional, de tal suerte que si un ordenamiento jurídico de menor rango que la Constitución política era contrario a ésta, se podría inaplicar, e incluso declarar inconstitucional.

De hecho, una de las bondades de dicho discurso radica en el concepto y operatividad del control de convencionalidad, que a decir de los expertos nos indican que es:

Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer “ex oficio” un “control de convencionalidad” éntrelas normas internas y la Convención Americana de Derechos Humanos, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, interprete última de la Convención Americana.

El control de convencionalidad está a cargo del Poder Judicial para que los convenios, pactos o tratados de derechos humanos puedan materializarse respecto a sus contenidos y generar a seguridad y certeza jurídica de las personas acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente. El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del país, estará integrado por todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, (con fundamento en lo establecido en los artículos 1o. y 133), en la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación y todos los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte. Sobre la interpretación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos consagrados en la Carta Americana de Derechos Humanos, se tomarán en cuenta como vinculantes únicamente los criterios derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano sea parte y como criterios orientadores la jurisprudencia y precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte (Poisot, 2013).

Los mecanismos constitucionales —los cuales se fundamentan básicamente en el principio pro persona (Poisot, 2013)— que pueden hacer posibles los anteriores planteamientos son los siguientes:

a) Control difuso de constitucionalidad. El cual se puede aplicar por cualquier autoridad jurisdiccional con base en el principio pro persona y atendiendo a la protección más amplia que le pudiera otorgar la constitución sobre cualquier norma convencional; es decir, si una norma constitucional protege con mayor amplitud a la persona que un tratado internacional, las autoridades juzgadoras están obligadas a observar y aplicar la norma constitucional. Cabe señalar que las autoridades lo pueden aplicar de oficio o a petición de parte y no es necesario que la autoridad entre al estudio del análisis del control.

b) Control difuso de convencionalidad. El cual se puede aplicar por cualquier autoridad jurisdiccional con base en el principio pro persona y atendiendo a la protección más amplia que le pudiera otorgar un tratado internacional a la persona sobre cualquier norma constitucional; es decir, si una norma convencional protege con mayor amplitud a la persona que la propia constitución, las autoridades juzgadoras están obligadas a observar y aplicar el tratado internacional. Cabe señalar que las autoridades lo pueden aplicar de oficio o a petición de parte y no es necesario que la autoridad entre al análisis del control convencional.

c) Control concentrado de constitucionalidad. Únicamente puede ser aplicado por las autoridades jurisdiccionales del Poder Judicial federal, se aplica a petición de parte y los juzgadores deber realizar un análisis de la solicitud del control con base en el principio pro persona. En este control se aplicarán los beneficios jurídicos que los derechos humanos otorgan a las personas, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos por encima de los tratados internacionales.

d) Control concentrado de convencionalidad. Sigue el tratamiento procesal que el control concentrado de constitucionalidad, con la diferencia de que la norma jurídica aplicable en materia de derechos humanos serán los tratados internacionales de los cuales el Estado mexicano sea parte.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación nos indica al respecto:

CONTROL CONCENTRADO Y DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD Y
CONVENCIONALIDAD. SUS DIFERENCIAS.

De los artículos 1o. y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deriva que el control concentrado de constitucionalidad y convencionalidad respecto de normas generales por vía de acción está depositado exclusivamente en los órganos del Poder Judicial de la Federación, quienes deciden en forma terminal y definitiva, por medio del análisis exhaustivo de los argumentos que los quejosos propongan en su demanda o en los casos en que proceda la suplencia de la queja, si una disposición es contraria o no a la Constitución Federal y a los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano sea parte. Por su parte, el control difuso que realizan las demás autoridades del país, en el ámbito de su competencia, se ejerce de manera oficiosa, si y sólo si, encuentran sustento para ello, respaldándose en el imperio del cual están investidas para juzgar conforme a la Constitución. Por tanto, el control ordinario que ejercen estas autoridades en su labor cotidiana, es decir, en su competencia específica, se constriñe a establecer la legalidad del asunto sometido a su consideración con base en los hechos, argumentaciones jurídicas, pruebas y alegatos propuestos por las partes, dando cumplimiento a los derechos fundamentales de audiencia, legalidad, debido proceso y acceso a la justicia. Es aquí donde el juzgador ordinario, al aplicar la norma, puede contrastar, de oficio, entre su contenido y los derechos humanos que reconoce el orden jurídico nacional (esto es, realizar el control difuso) en ejercicio de una competencia genérica, sin que la reflexión que realiza el juez común, forme parte de la disputa entre actor y demandado. En ese sentido, la diferencia toral entre los medios de control concentrado y difuso estriba, esencialmente, en que en el primero es decisión del quejoso que el tema de inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la ley forme parte de la litis, al plantearlo expresamente en su demanda de amparo; mientras que en el segundo, ese tema no integra la litis, que se limita a la materia de legalidad (competencia específica); no obstante, por razón de su función, por decisión propia y prescindiendo de todo argumento de las partes, el juzgador puede desaplicar la norma que a su criterio no sea acorde con la Constitución o con los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Amparo directo en revisión 4927/2014. Chavira y Arzate, S.C. 27 de mayo de 2015. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Jorge Mario Pardo Rebolledo y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena. Ausente y Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas; en su ausencia hizo suyo el asunto Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Octavio Joel Flores Díaz.

Con respecto a la obligación que tienen las autoridades de proteger y respetar los derechos humanos, el párrafo tercero del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala:

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Por tanto, en México todas las autoridades tienen la obligación de proteger los derechos humanos desde cualquier ámbito de su competencia; es decir, administrativo, legislativo o judicial. Sin embargo, el control difuso de constitucionalidad y/o convencionalidad sólo puede ser realizado por autoridades judiciales y jurisdiccionales, y en el caso del control concentrado, como se ha señalado con anterioridad, sólo el Poder Judicial federal lo podrá hacer efectivo y, además, a petición de parte.

Podemos señalar que a diferencia de la Argentina, el control de constitucionalidad con base en la cláusula de interpretación conforme no solamente lo pueden realizar los tribunales que pertenezcan al Poder Judicial, sino que también desde el ámbito Ejecutivo; esto es, los tribunales de justicia administrativa, sea materia federal o local, ya que cuentan con el elemento de jurisdiccionalidad.

En cuanto a la supremacía constitucional, el artículo 133 de la Constitución mexicana señala:

Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada entidad federativa se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de las entidades federativas.

Cómo se observa, a diferencia de la Constitución Nacional de la Argentina con respecto a la complementariedad de los tratados intencionales hacia la primera, en México puede tener mayor supremacía un tratado internacional, incluso que la propia Constitución, pues éstos, al igual que la Constitución, son la ley suprema de toda la Unión.

Evidentemente se debe realizar un análisis de los derechos humanos en cuanto a su proyección más amplia con respecto a las personas, observando los principios de progresividad y universalidad.

Finalmente, es importante señalar que en el derecho mexicano, para la aplicación del control de convencionalidad, es casi nula la aplicación de las opiniones consultivas realizadas por los expertos en fallos emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En la Argentina, el control de convencionalidad, de acuerdo con lo que señala Lautaro Pittier, se realiza desde un ámbito de complejidad:

El control de convencionalidad, busca, establecer si la norma que está siendo objeto de revisión se adecua a lo determinado por la Convención de Derechos Humanos, es decir, si la misma resulta convencional o no. En caso de ser tenida como “inconvencional”, el efecto que la misma trae aparejada es su invalidez y esto por ende determina que la misma no pueda ser aplicada, incluso si se trata de la propia Constitución Nacional, como lo deja ejemplificado el célebre fallo “La última tentación de Cristo”.

El control de convencionalidad se debe realizar teniendo en cuenta las cláusulas de la CADH, más las interpretaciones que de ello ha hecho la Corte IDH en sus sentencias y opiniones consultivas (Pittier).

En México, el control difuso y control concentrado se han convertido en el ámbito de sobre interpretación por parte de los máximos tribunales del país, los cuales, a través de la jurisprudencia, han incluso cambiado el sentido de la norma jurídica desde el ámbito constitucional, al grado de que se han restringido derechos humanos mediante la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (jurisprudencias marcadas con los números de registro digital 2006224 y 2008148).

A nivel constitucional, nuestro artículo 1o., a través del llamado principio pro persona, posibilita la sobre-interpretación, ya que el Juez, ante un conflicto interpretativo, debe elegir la interpretación del texto que más proteja a las personas, que más respete a sus derechos humanos; es decir, que ante una disyuntiva entre la dimensión de la autoridad y los valores, deberá elegir estos últimos, aunque ello implique algún tipo de infidelidad con el texto constitucional, en el entendido de que atenderá a las razones subyacentes del texto mismo (Chagoyán, 2018).

Lo cierto es que en ambos países, con base en su pertenencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el derecho local es irrelevante, así como el control de constitucionalidad, si se trata del análisis normativo mediante el control de convencionalidad, pues es la norma internacional la que deberá prevalecer cuando protege con mayor amplitud a los derechos fundamentales.


Formación electrónica: Yuri López Bustillos, BJV
Incorporación a la plataforma OJS, Revistas del IIJ: Ignacio Trujillo Guerrero

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