2Esparza

VOLUNTAD PROCREACIONAL: PRESUPUESTO PARA LA FILIACIÓN DERIVADA DE PROCEDIMIENTOS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA EN EL CONTEXTO MEXICANO1

PROCREATIONAL WILL: A REQUIREMENT FOR LEGAL PARENTAGE IN HUMAN ASSISTED REPRODUCTION IN THE MEXICAN CONTEXT

Rosa Verónica Esparza Pérez2

Resumen: El artículo expone la situación de la reproducción humana asistida en países latinoamericanos y en México, así como la regulación de la filiación derivada de estos procedimientos en el contexto mexicano y la importancia de la voluntad procreacional para determinar la filiación. Finalmente, destaca algunas resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México, en torno al tema.

Palabras clave: reproducción humana asistida, gestación subrogada, filiación y voluntad procreacional.

Abstract: The article exposes the situation of assisted reproduction in Latin American countries and in Mexico; regulation of filiation derived from these procedures in the Mexican context and the importance of procreational will as a requirement for legal parentage in assisted reproduction. Finally, it highlights some resolutions on the subject of the Inter-American Court of Human Rights and the Mexican Supreme Court.

Keywords: Human Assisted Reproduction, Surrogacy, Filiation and Procreational Will.

Sumario: I. Introducción. II. Primera parte. Reproducción humana asistida en América Latina. III. Situación actual en México. IV. Legislación aplicable a la reproducción humana asistida en México. V. Segunda parte. Regulación de la filiación en casos de reproducción humana asistida y gestación subrogada en México. VI. Voluntad procreacional. VII. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. VIII. Jurisprudencia en México. IX. Conclusión. X. Bibliografía.

I. Introducción

El presente artículo se ha divido en dos partes. La primera, refiere a la situación que prevalece en los países latinoamericanos que han regulado la reproducción humana asistida (en adelante RHA), así como el estado de la cuestión de esta práctica y la regulación en México. La segunda parte aborda aspectos sobre la regulación de la filiación en casos de RHA en los códigos civiles y familiares de la República mexicana; los casos resueltos en torno al tema por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en México.

Los avances en el campo de la RHA y la expansión de centros donde se realizan estos procedimientos, hacen necesario contar con un marco normativo que regule de manera integral su práctica. En México, pese a que desde hace décadas miles de personas recurren a estos procedimientos, no se cuenta con una regulación que norme, a nivel nacional, los aspectos generales sobre la provisión de este tipo de servicios, como una forma de proteger los derechos de las partes que intervienen.

El uso de técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA) también demanda cambios en las normativas a nivel local, relativas a la filiación, debido a que estos avances amplían las opciones de reproducción y cuestionan las nociones tradicionales de paternidad, maternidad y, en general, de las relaciones familiares. En este tipo procedimientos, sobre todo en los que intervienen donantes de gametos y embriones, la voluntad de querer asumir la paternidad y/o maternidad adquiere relevancia para determinar la filiación de las personas que nacen a partir de éstos.

La ausencia de un marco normativo completo y adecuado ha provocado que conflictos generados, principalmente por estas lagunas legales, sean resueltos por la vía judicial. En México, la SCJN se ha pronunciado en algunos conflictos en torno a procedimientos de RHA, resoluciones en las que ha resaltado la importancia de la voluntad procreacional para determinar la filiación en estos casos.

II. Primera parte. Reproducción humana asistida en América Latina

Desde que en 1978 naciera en el Reino Unido la primera niña concebida por fecundación in vitro (Kamel 2013), las TRHA3 posibilitan el nacimiento de miles de niños y niñas al año en todo el mundo. De acuerdo con cifras publicadas por la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida (RED LARA) de 1990 a 2012,4 en América Latina nacieron 128,245 niños con ayuda de alguna TRHA.5

El desarrollo de las TRHA, aunado a la disposición de las personas a donar sus gametos y embriones para el tratamiento de otros, ha hecho posible que muchas personas puedan tener descendencia.6 En Estados Unidos, en los últimos veinte años los nacimientos por donaciones de gametos aumentaron de 30,000 a 60,000.7 La expansión de centros en donde se realizan TRHA revela la existencia de un mercado global;8 pese a ello, muchos países no tienen un marco normativo específico que regule los aspectos relacionados con la RHA (Vidal s.d.).

En América Latina (Andorno 2009), hasta el momento, Argentina (Ley argentina 26.862)9 y Uruguay (Ley uruguaya 19.167)10 han regulado sobre la materia; ambas leyes se sancionaron en 2013.11 Brasil, si bien no tiene una ley que regule de manera integral las TRHA, cuenta con un acuerdo administrativo (Resolución CFM 1.957-2010, 2011), emitido por el Consejo Federal de Medicina, que contiene normas éticas para el uso de procedimientos de RHA.

Por otra parte, en 1995 Costa Rica reguló la práctica de la RHA; meses después, se presentó un recurso de inconstitucionalidad contra el Decreto Ejecutivo 24029-S. La argumentación del recurso se basó, fundamentalmente, en que era violatorio del derecho a la vida, porque a través de la fecundación in vitro son desechados embriones (Suárez 2015). Costa Rica es el único país en el mundo en el que se prohibió, en concreto, la práctica de la fertilización in vitro.12 Este decreto fue impugnado ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica (Sentencia 2000-02306 2000), instancia que declaró su inconstitucionalidad.

Por este fallo de la Corte Suprema de Costa Rica, varias parejas afectadas llevaron el caso a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH);13 esta instancia reconoció que la determinación vulneraba diversos derechos, y dirigió recomendaciones a ese Estado, las cuales no fueron atendidas. Por esta inobservancia, el caso se turnó a la Corte IDH, que en 2012 emitió la sentencia sobre el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, en la que declaró la responsabilidad del Estado y ordenó levantar la prohibición de la fertilización in vitro y regular la aplicación de las TRHA (Brena 2016 y 2019).

Tras varios intentos fallidos por parte del Poder Legislativo del Estado14 para regular los procedimientos de RHA, el Poder Ejecutivo emitió el decreto 39210-MP-S, “Autorización para la realización de la técnica de reproducción asistida de fecundación in vitro y transferencia embrionaria”, que entró en vigor el 11 de septiembre de 2015. Este decreto fue impugnado ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia del Estado, instancia que ordenó su suspensión y posterior anulación. Ante esta situación, la Corte IDH resolvió que se mantuviera la vigencia de este decreto, sin perjuicio de que el órgano legislativo emitiera alguna regulación posterior en apego a los estándares indicados en la sentencia Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica.

III. Situación actual en México

En México, la expansión de los centros en los que se practican procedimientos de RHA y el elevado número de niños que han sido concebidos con ayuda de éstos15 revela la existencia de una realidad; cada día más personas recurren a TRHA para tener hijos. A pesar de lo anterior, hasta este momento no se cuenta con una regulación en la materia que norme los aspectos generales del acceso y provisión de estos servicios. Debido a la ausencia de reglas claras, los responsables de las clínicas públicas y privadas operan con base en criterios propios, normas académicas o lineamientos emitidos en consenso por expertos en la materia, cuestión que, independientemente del profesionalismo y calidad en la atención médica y científica, deja a los usuarios en situación de vulnerabilidad e incertidumbre jurídica.

La emisión de la normatividad aplicable a los servicios de salud, específicamente respecto a los procedimientos de RHA, es competencia federal y, con fundamento en el artículo 73 constitucional, corresponde a la Ley General de Salud (LGS) establecer las bases para su regulación. A pesar de que en México desde hace décadas miles de personas recurren a estos procedimientos por diversas razones (motivos médicos, ser parejas del mismo sexo o personas solteras, entre otros), hasta este momento no existe una normativa federal vigente que los regule.

En México, por disposición de ley, los establecimientos en los que se practican procedimientos de RHA deben contar con una licencia sanitaria expedida por la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (Cofepris).16 Hasta enero de 2019 la Cofepris tenía registradas a nivel nacional 107 clínicas, hospitales y/o establecimientos autorizados.17 También compete a esta Comisión vigilar que estos establecimientos cumplan con diversas disposiciones sanitarias: por ejemplo, cuenten con licencia sanitaria, exista un responsable sanitario, cédula profesional con especialidad del médico responsable, e infraestructura adecuada (Reglamento de la Cofepris, artículo 15).18 De enero de 2012 a marzo de 2019, la Cofepris realizó 47 visitas a establecimientos en los que se practican TRHA y/o funcionan como bancos de células germinales; como resultado de esas visitas, suspendió la licencia a diez establecimientos.19

Si bien las acciones que realiza la Cofepris para la expedición de licencias y visitas de verificación son fundamentales para dar seguridad a los usuarios, éstas resultan insuficientes. De aprobarse un marco regulatorio, deberá considerarse el que estos centros informen con cierta periodicidad a la autoridad sanitaria correspondiente, sobre su actividad, número de procedimientos realizados, tasas de éxito, número de embriones supernumerarios20 y cualquier otro dato que sea necesario para evaluar su actuación, así como para contar con datos reales sobre la situación de la RHA en México.

IV. Legislación aplicable a la reproducción humana asistida en México

A pesar de que la primera iniciativa en la materia se presentó en el seno del Poder Legislativo en 1999 (González 2016; Olavarría 2018), a la fecha ningún proyecto ha sido aprobado.21 En este epígrafe se hará referencia al marco normativo actualmente aplicable a estos procedimientos en México.

1. A nivel constitucional

El artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM) establece que todas las personas tienen el derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. En esta disposición no se hace distinción entre reproducción consecuencia de un proceso natural o si para lograrla se puede recurrir a TRHA. Por ello, consideramos que el derecho es el mismo, en ambos supuestos; sin embargo, la forma en que podrá ejercitarse es distinta.

El mismo artículo 4o. constitucional, párrafo tercero, expresa: “Toda persona tiene derecho a la protección de su salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud”. Toda vez que la infertilidad constituye un tema de salud, corresponde al Estado atenderla e implementar una política pública integral para abordarla.

Por otra parte, el artículo 1o. constitucional establece que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no se podrá restringir ni suspender, salvo en los casos y bajo las condiciones que la Constitución establece.

El párrafo cuarto del artículo 1o. expresa:

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

En consecuencia, el derecho a procrear, por vía natural o mediante RHA, no podría limitarse, por ejemplo: a personas solteras, parejas del mismo sexo, o por cualquier otra razón que, sin justificación, anule o afecte derechos y libertades.

2. Regulación en materia sanitaria

La LGS define las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud. Esta Ley regula el apoyo y fomento de la investigación en materia de anticoncepción, infertilidad humana, planificación familiar y biología de la reproducción humana (artículo 68).

Por su parte, el Reglamento de la Ley General en Materia de Investigación para la Salud incluye algunos aspectos relativos a la RHA. Primero, define a la fertilización asistida como aquella en que la inseminación es artificial —homóloga o heteróloga—,22 e incluye la fertilización in vitro. Segundo, prevé que para la práctica de una fertilización asistida debe obtenerse una carta de consentimiento informado, suscrito por la mujer y su cónyuge o concubinario. Este consentimiento por parte del cónyuge o concubinario sólo se podrá dispensar en caso de incapacidad o imposibilidad fehaciente o manifiesta para proporcionarlo; porque el concubinario no se haga cargo de la mujer, o bien cuando exista riesgo inminente para la salud o la vida de la mujer, embrión, feto o recién nacido (artículo 43).

La exigencia del consentimiento del cónyuge o concubino, de la mujer que se someterá a un procedimiento de RHA, ha sido un aspecto discutible para algunos autores, por constituir una limitación a la libertad de la mujer para ejercer su derecho a la reproducción (Gómez 1994), postura con la que se coincide. Lo dispuesto en el artículo 43 del citado Reglamento, sobre la necesidad de contar con el consentimiento expreso por parte del marido o concubino de la mujer —casi de manera inexcusable—, constituye una previsión que limita la libertad de la mujer y sus derechos reproductivos sin justificación razonable, condicionando su libertad procreativa a esta autorización marital. En ningún caso podría justificarse la intromisión de los cónyuges o concubinos sobre la capacidad reproductiva del otro.

Si bien el fin del artículo del Reglamento de la Ley General en Materia de Investigación para la Salud puede ser el incorporar la presunción de filiación matrimonial a los hijos nacidos producto de estos procedimientos, la redacción de este artículo es errónea y violatoria de derechos humanos. De ningún modo este consentimiento se debe entender como autorización a la mujer para someterse a un procedimiento de RHA. En todo caso, el consentimiento del cónyuge o concubino debe considerarse como una manifestación de la voluntad para adquirir responsabilidades parentales con el niño o niña que nacerá. Si no existiera esta manifestación de voluntad por parte del cónyuge o concubino, éste podría impugnar la paternidad para no asumir las obligaciones parentales, sin que ello impida que esos niños puedan requerir información sobre su origen genético y biológico, en aras de garantizar su derecho a la identidad, y tampoco que esto implique determinación legal de la filiación.23

El mismo Reglamento establece que la investigación sobre fertilización asistida sólo será admisible cuando se aplique a la solución de problemas de esterilidad24 que no se puedan resolver de otra manera (artículo 56). En los términos en que está redactado este precepto, las personas que no acrediten tener un problema médico de fertilidad tampoco podrán acceder a los procedimientos de RHA. Esta disposición excluye a personas solteras o parejas del mismo sexo que desean tener descendencia, a través de TRHA, situación que es discriminatoria por razón de estado civil y/o preferencias sexuales.

V. Segunda parte. Regulación de la filiación en casos de reproducción humana asistida y gestación subrogada en México

El artículo 124 de la CPEUM establece el mecanismo de distribución de competencias legislativas; todas aquellas facultades que no están expresamente concedidas al Poder Legislativo federal, están reservadas para los congresos estatales. Una de las materias que se encuentra dentro la competencia local es la civil y familiar. En consecuencia, los aspectos relativos a filiación, determinación de la paternidad y maternidad son temas cuya competencia corresponde a los congresos locales.

El uso de TRHA demanda cambios en la normativa relativa a la filiación, debido a que amplía las opciones de reproducción y cuestiona las nociones tradicionales de paternidad, maternidad, embarazo, así como también la del parto.

Algunas entidades federativas han incorporado en sus códigos civiles y/o familiares aspectos vinculados con los procedimientos de RHA, generalmente temas como la filiación de las personas que nacen con ayuda de esos avances científicos y la investigación de la paternidad y/o maternidad en estos casos. Los estados que han regulado sobre estos aspectos son: Ciudad de México, Coahuila, Colima, Estado de México, Jalisco, Michoacán, Puebla, Querétaro, Sonora, Sinaloa, San Luis Potosí, Tabasco y Zacatecas.25

No se hará un análisis a profundidad sobre la regulación en estas entidades federativas; únicamente se hablará de los aspectos relacionados con el reconocimiento y determinación de la filiación de los hijos nacidos mediante alguna TRHA.

1. Regulación de la reproduccción humana asistida

A. Ciudad de México (antes Distrito Federal)

El Código Civil para el Distrito Federal dispone en el artículo 162, segundo párrafo, que los cónyuges pueden emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método de reproducción asistida para lograr su propia descendencia, y quien haya otorgado consentimiento expreso para su realización no podrá impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba su cónyuge, en términos de lo dispuesto por el artículo 326, segundo párrafo, del mismo Código.

También hace referencia al consentimiento en el capítulo del parentesco (Código Civil para el Distrito Federal, artículo 293), al establecer que entre los hijos producto de una TRHA y de quienes la hayan consentido existe parentesco por consanguinidad y para evitar cualquier controversia en el futuro sobre los derechos derivados de la filiación, se establece que no existe ninguna distinción, independientemente de cuál haya sido su origen (Código Civil para el Distrito Federal, artículo 338 bis).

B. Coahuila

En la Ley de Familia de Coahuila se reconoce que existe parentesco por consanguinidad entre la hija o hijo producto del uso de TRHA y quien la emplea, o sólo la mujer que haya procurado el nacimiento. Agrega que la donación de gametos no genera parentesco entre el hijo o hija y el donante (Ley de Familia de Coahuila, artículos 268, 319, 374 y 366 al 374).

Previo al inicio del tratamiento, las personas deberán dar su consentimiento en escritura pública otorgada ante notario público. Quien haya dado su consentimiento no podrá impugnar la filiación. También permite a la persona investigar sobre su origen biológico; pero tratándose de fecundación asistida heteróloga, no se establecerá ningún lazo filiatorio entre la hija o hijo y el donante de los gametos.

C. Estado de México

El Código Civil del Estado de México establece que la mujer casada no podrá otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la conformidad de su cónyuge. Tampoco podrá dar en adopción al menor nacido mediante este método de reproducción (Código Civil del Estado de México, artículos 4.16, 4.112, 4.113, 4.114, 4.115 y 4.116). Resulta preocupante el contenido de estas disposiciones, porque desconocen la capacidad de agencia de las mujeres para tomar decisiones relacionadas con su reproducción y planificación familiar. Primero, se le condiciona el acceso a la conformidad de su cónyuge; segundo, se le niega la posibilidad de dar en adopción al niño o niña que nazca. Es probable que la intención del legislador fuera evitar que se realicen acuerdos de gestación subrogada; sin embargo, estas disposiciones vulneran y restringen los derechos reproductivos de las mujeres.

D. Jalisco

El Código Civil de Jalisco establece que se presumen hijos de matrimonio los nacidos producto de fecundación asistida con semen del marido (Código Civil de Jalisco, artículos 456 y 457). Es decir, sólo se admiten los procedimientos de RHA homólogos y entre cónyuges.

E. Michoacán

En Michoacán, el Código Familiar prevé que los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de los hijos, así como emplear cualquier método de reproducción asistida para lograr su propia descendencia (Código Familiar de Michoacán, artículos 149 y 327). Este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges. El artículo 327 de este Código reconoce la generación de parentesco por consanguinidad entre el hijo producto de reproducción asistida y quienes la consientan.

Este ordenamiento es a todas luces inconstitucional, puesto que hace referencia a decisiones reproductivas asumidas solamente por cónyuges (de común acuerdo); es decir, limita el acceso a personas unidas en matrimonio.

F. Puebla

El Código Civil de Puebla establece que existe parentesco por consanguinidad entre el hijo producto de la reproducción asistida y los cónyuges o concubinos que hayan procurado el nacimiento, para atribuirse el carácter de progenitor o progenitores (Código Civil de Puebla, artículo 477 bis).

G. San Luis Potosí

El Código Familiar de San Luis Potosí establece que los cónyuges, de común acuerdo, ejercerán el derecho de decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijas o hijos, y podrán utilizar los métodos de fecundación artificial o asistida, y de esterilización, temporal o permanente (artículo 28). Pese a que en esta disposición se excluye a las personas unidas en concubinato o a las que sin pareja desean tener hijos a través de la RHA, más adelante prevé que pueden ser destinatarios de TRHA las personas unidas en matrimonio o concubinato, pero sólo aquellas que acrediten ser estériles o infértiles podrán recurrir a gametos donados, cuando se compruebe que no existe otra opción.

Este ordenamiento cuenta con un capítulo relativo a la filiación resultante de la “Fecundación Humana Asistida” (artículos 236-246). Este apartado comienza por definir lo que debe entenderse por RHA, cuáles son las técnicas que se pueden practicar, qué debe entenderse por inseminación homóloga y heteróloga (artículos 236-239). Lo dispuesto en estos artículos constituye una invasión de competencias, toda vez que son aspectos que deben estar previstos en la LGS, en términos el artículo 3o. de este ordenamiento legal.

El Código Familiar establece que tratándose de procedimientos con gametos donados no se establecerá ningún lazo de filiación entre el niño o niña y las personas que participaron como donantes (artículo 242). Por su parte, la filiación de los hijos nacidos fuera del matrimonio, con relación a la madre, resulta del solo hecho del nacimiento. Respecto del padre, sólo se establece por el reconocimiento voluntario o por una resolución judicial que declare la paternidad. También se consideran hijas o hijos del matrimonio los concebidos mediante prácticas de RHA, realizadas con el consentimiento del marido, quien para tal efecto deberá otorgarlo por escrito, con las formalidades de ley.

Quien haya dado su consentimiento para la práctica de una TRHA no podrá impugnar la filiación que de ésta resulte, a no ser que la petición se base en que el hijo o hija concebido no fue producto del tratamiento. La RHA llevada a cabo en la madre con autorización del cónyuge se equipara a la cohabitación para los efectos de la filiación y la paternidad, independientemente de que el material genético pertenezca a un tercero en su carácter de donador.

H. Sonora

El Código Familiar de Sonora establece que existe parentesco voluntario cuando el nacimiento sea mediante TRHA con gametos ajenos, autorizadas por los cónyuges o concubinos (artículos 206-208). Además, cuando se recurra a TRHA heterólogas, los que consintieron voluntariamente el uso de gametos de terceros serán considerados padres biológicos del niño o niña que nazca por estos métodos, siempre que hayan otorgado expresamente su autorización. Esta autorización podrá hacerse ante el director de la clínica o centro hospitalario, ante notario público o por acuerdo privado suscrito ante testigos. El hijo podrá solicitar, al llegar a su mayoría de edad, informes sobre el progenitor biológico en los mismos casos que en la adopción plena, sin reclamar ningún derecho filiatorio.26

En consecuencia, si las partes consintieron recurrir a un procedimiento asistido con gametos donados, no se puede impugnar posteriormente alegando no ser quien aportó el material genético; o sea, el vínculo filial queda determinado por el consentimiento previamente prestado con prescindencia del elemento genético o biológico.

I. Zacatecas

Existe parentesco por consanguinidad entre el hijo producto de la RHA y los cónyuges o concubinos que hubieran procurado el nacimiento (Código Familiar de Zacatecas, artículo 246).

2. Filiación en casos de gestación subrogada

Hasta este momento, la gestación subrogada en México ha sido regulada únicamente en dos estados: Tabasco y Sinaloa.27 No se hará un análisis exhaustivo sobre los aspectos normados en torno a la gestación subrogada en estas entidades, sólo sobre lo relativo a la determinación de la filiación de niños y niñas nacidos producto de TRHA y por un acuerdo de gestación subrogada.

A. Tabasco

En 1997, Tabasco introdujo una regulación mínima sobre gestación subrogada en su Código Civil. De hecho, se limitaba a definir la figura en el artículo 92, y establecer la posibilidad del registro de menores nacidos a partir de estos acuerdos, siempre y cuando las partes acudieran al registro civil con el certificado de nacimiento y un contrato notariado. El 13 de enero de 2016 se aprobó una reforma a dicha legislación. La reforma, aunque presenta algunos aspectos positivos,28 contiene disposiciones que invaden competencias,29 son discriminatorias30 y otras generan inseguridad jurídica.31

De entrada, por definición, la normativa se refiere a la existencia de una madre y un padre contratantes, lo que excluye implícitamente a personas solteras y parejas del mismo sexo de acceder a estos acuerdos y, por lo tanto, es discriminatoria por razón de estado civil y orientación sexual.

Con relación a la forma en que se determinará la filiación de los niños y niñas nacidos por medio de la RHA, en concreto, por medio de un contrato de gestación subrogada, el Código Civil es poco claro y contiene disposiciones contradictorias, situación que genera una colisión normativa.32

En principio, el artículo 321 del Código Civil establece que la filiación resulta de las presunciones legales, del nacimiento, de la adopción o por virtud de una sentencia ejecutoriada que la declare. Sin embargo, otros artículos del mismo ordenamiento hacen referencia a formalidades necesarias para generar un vínculo filial entre padres intencionales y el niño o niña que ha nacido. Así, el artículo 380 bis 5 establece que para que el juez decrete la filiación es necesario suscribir el contrato de gestación subrogada ante notario público; renuncia de la gestante y, en su caso, de su cónyuge o concubino, a cualquier derecho de parentesco con el recién nacido; aprobación del contrato por una autoridad judicial y el reconocimiento del parentesco mediante un procedimiento judicial contencioso.

Pareciera que los requisitos referidos en el párrafo anterior son los determinantes para atribuir la filiación en estos casos; sin embargo, el artículo 380 bis 6 establece que el asentamiento del recién nacido deberá realizarse mediante la figura de la adopción plena aprobada por juez competente, en los términos del Código Civil (artículo 399),33 numeral que establece otros requisitos para que sea aprobado.

Ahora bien, el artículo 92, párrafo tercero, del Código Civil, establece que en el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse a lo ordenado para la adopción plena. El último párrafo de este artículo establece que

Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético. Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el gestante para la reproducción. Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso.

El último párrafo del artículo 92 prevé que

Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el hijo nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el Oficial del Registro Civil no podrá asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare.

Ahora bien, el artículo 347 respecto de la filiación paterna establece que:

La filiación se establece por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare la paternidad; pero en el caso de concubinato se podrá justificar la filiación respecto del padre en el mismo juicio de intestado o de alimentos y será suficiente probar los hechos a que se refieren los artículos 340 y 372, tanto en vida de los padres como después de su muerte. Esta acción es imprescriptible y transmisible por herencia. Sin embargo, como una excepción a esta presunción, cuando en el proceso reproductivo participe una segunda mujer, se presumirá madre legal a la mujer que contrata, ya sea que esta última provea o no el óvulo. Esto es, cuando la madre sustituta no es la madre biológica del niño nacido como resultado de una transferencia de embrión, la madre contratante deberá ser considerada la madre legal del niño y éste será considerado hijo legítimo de la mujer que contrató. La filiación de los hijos también se podrá acreditar a través de la prueba biológica molecular de la caracterización del ácido desoxirribonucleico de sus células en el juicio contradictorio.

La determinación de la filiación en este artículo resulta ser una presunción legal y en el último párrafo también admite que la filiación se acredite a través de una prueba de ADN, medio de prueba que resultaría irrelevante para aquellos casos en que se recurra a donantes de gametos.

En conclusión, las disposiciones relativas a la determinación de la filiación de los niños y niñas nacidas por medio de procedimientos de RHA y, en particular, por acuerdos de gestación subrogada, son contradictorias y confusas, situación que genera incertidumbre jurídica para las partes, sobre todo para los niños y niñas que pueden verse afectados por la falta o demora en el reconocimiento del vínculo filial, y con ello de los derechos y obligaciones que se generan con éste.

B. Sinaloa

Con relación al acceso a procedimientos de RHA, el artículo 68 del Código Familiar establece que los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método de reproducción asistida,34 para lograr su propia descendencia. Este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges.

En esta entidad federativa, la figura de la gestación subrogada35 se introdujo en 2013 en el Código Familiar (artículos 282-297), y se define como la práctica médica a través de la cual una mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer, cuando la mujer padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los padres subrogados, cuya relación concluye con el nacimiento.

Este ordenamiento prevé que sólo podrán celebrar acuerdos de gestación subrogada las parejas heterosexuales (artículo 287); además, es requisito que la madre intencional esté imposibilitada físicamente o exista contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero (artículo 283).

El artículo 240 de este ordenamiento prevé que la filiación puede tener lugar por consanguinidad o por adopción. La filiación consanguínea es el vínculo de parentesco que surge de la relación genética entre dos personas, por el solo hecho de la procreación, incluyendo la reproducción asistida consentida, con material genético de ambos padres. Es decir, en este tipo de filiación no se prevén los procedimientos de RHA con gametos provenientes de donantes.

A pesar de que la disposición señalada en el párrafo que antecede prevé que la filiación por consanguinidad se produce sólo cuando el material genético proviene de ambos padres; otros artículos del mismo código familiar establecen diversos aspectos contradictorios con esta disposición. Así, el artículo 198 prevé que existe parentesco por consanguinidad, entre el hijo o hija producto de reproducción asistida entre el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo resultado de la reproducción asistida. La redacción de este artículo, al contrario de lo dispuesto en el artículo 240, prevé que hay parentesco por consanguinidad aunque el material genético no haya sido provisto por ambos padres.

El artículo 287 establece, entre otros requisitos, que el instrumento sea suscrito por parte de la madre y el padre intencionales, así como por la mujer gestante, intérprete —si fuera necesario—, el notario público y el director de la clínica o centro hospitalario, así como los datos referentes al lugar, año, mes, día y hora en que se otorga. Tal como lo prevé el artículo 293, este instrumento deberá ser notificado a la Secretaría de Salud para sus efectos, y al oficial del Registro Civil, a fin de que el niño sea contemplado en su filiación como hijo de la madre y padre o madre intencionales.

En contraste con estos dos estados, Querétaro36 y San Luis Potosí37 han incluido artículos en su Código Civil y Familiar, respectivamente, que desconocen explícitamente cualquier acuerdo de gestación subrogada. Es decir, establecen que siempre se presumirá la maternidad de la mujer gestante, y que no se podrá hacer válido ningún acuerdo que diga lo contrario.38 En el resto del país, la práctica de la gestación subrogada permanece desregulada.

VI. Voluntad procreacional

Generalmente, cuando las personas, en pareja o en solitario, recurren a TRHA lo hacen para no renunciar a tener descendencia con la que estén genéticamente vinculados. Sin embargo, el elemento genético no debe ser, en todos los casos, el que determina la filiación, sino el volitivo. Es decir, la voluntad de querer llevar adelante un proyecto parental, de manera individual o en pareja (Iturburu et al. 2017).

Como ya hemos precisado, las TRHA pueden practicarse con gametos provenientes de la pareja o de terceros. En los casos de TRHA heterólogas, la identidad genética corresponderá al donante —gametos femeninos, masculinos y/o embriones— y la identidad volitiva la asumirán la o las personas que no aportaron sus gametos, pero desean admitir la paternidad y/o maternidad. Por ejemplo, una pareja heterosexual que recurre a una TRHA con gametos masculinos de un donante; en este caso, el niño o niña que nacerá no tendrá vínculo genético con el hombre en esta pareja; sin embargo, al manifestar su voluntad para procrearlo asume su filiación con ese niño o niña, y con ésta las obligaciones parentales que se generan, y no podrá impugnar su paternidad alegando que no los une vínculo genético, porque es la voluntad procreacional, debidamente prestada, la que determina ese parentesco.

En la procreación con ayuda de avances científicos, la voluntad procreacional adquiere suma importancia en la filiación, de modo que cuando en una misma persona no coinciden el elemento genético, el biológico y la voluntad, se debe dar preponderancia a la voluntad. Es decir, debe prevalecer la paternidad o maternidad consentida por sobre la genética. Se está frente a lo que algunos autores consideran nuevas realidades, que importan una “desbiologización y/o desgenetización de la filiación”, y en cuya virtud el concepto de filiación ganó nuevos contornos, y se comenzó a hablar de “voluntad procreacional” (Lamm 2015, 81). Esta manifestación de voluntad debe entenderse como la expresión de una persona que de manera libre y consentida asume las consecuencias de un acto, como sucede por ejemplo en la voluntad en casos de adopción (Guzmán y Valdés 2017).

En México, debido a la falta una regulación específica en cuanto a la forma en cómo debe expresarse esa voluntad, y, por tanto, otorgar el consentimiento para iniciar un proceso de RHA heterólogo, se puede recurrir a preceptos generales; en el caso particular, el artículo 1803 del Código Civil federal establece que la voluntad puede otorgarse de manera expresa o tácita.39 Otra posibilidad es que, ante la falta de regulación sobre ello, el operador jurídico pueda concluir que la prueba ideal para acreditar la voluntad procreacional, sea el documento, generalmente recabado por los responsables de las clínicas, donde conste la expresión de las personas para someterse a ese tratamiento (tesis: 1a. LXXX/2018).

VII. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En junio de 2011 se publicaron diversas reformas a la CPEUM.40 La modificación del párrafo primero, y la adición de los párrafos segundo y tercero al artículo 1o. incorporan al texto constitucional figuras que inciden en la protección, defensa y garantía de los derechos humanos, y los extiende a las actuaciones de los poderes públicos y en la aplicación e interpretación al resto del ordenamiento jurídico. Así, en términos de lo que establece la Constitución, la interpretación normativa en materia de derechos humanos se hará de conformidad con lo previsto en la ley fundamental y en los tratados internacionales ratificados por México, favoreciendo en todo momento la protección más amplia a las personas.

Por su parte, el Pleno de la SCJN, al estudiar la Contradicción de tesis 293/2011, resolvió que los derechos humanos, con independencia de su fuente, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional conforme al cual debe analizarse la validez de todas las normas y actos de autoridad que forman parte del ordenamiento jurídico mexicano, y que los tratados internacionales tienen eficacia constitucional; además, que la jurisprudencia interamericana es vinculante siempre que sea más favorable a la persona, tanto la derivada de asuntos contra el Estado mexicano como la producida en asuntos frente a los demás Estados miembros (García 2014).

La Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) en su artículo 17, párrafo segundo, reconoce “el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”.

Así, la Corte IDH ha fijado su postura en algunas resoluciones sobre el concepto de familia y sobre la aplicación de las TRHA. Este contexto jurisprudencial convencional hace importantes aportes en materia de RHA para México. En este apartado, se hará referencia a tres criterios jurisprudenciales con relevancia en el tema.

1. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile

En este caso la controversia tuvo origen en el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido la señora Atala debido a su orientación sexual, lo cual desencadenó un proceso judicial que concluyó con el retiro de la custodia de sus hijas.41

Al resolver el caso, la Corte IDH asevera que “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo «tradicional» de la misma”. Y agrega, “el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio” (Atala Riffo y niñas vs. Chile, párr. 142).42

2. Caso Fornerón e hija vs. Argentina

En términos generales, los hechos del caso refieren que el señor Fornerón se enteró del nacimiento de su hija biológica un día después del alumbramiento, y no obstante su intención de hacerse cargo de ella, la madre la entregó en guarda previa a la adopción a un matrimonio sin el consentimiento del señor Fornerón.43 En virtud de ello, éste promovió diversos litigios a fin de evitar la adopción de su hija y obtener su guardia y custodia o, al menos, el establecimiento de un régimen de visitas, con el fin de tener una relación filial con ella, sin que nada de ello fuera posible a lo largo de doce años. El tema central del caso gira en torno a otro tipo filial como el adoptivo; sin embargo, de manera general, se amplía la noción de familia y su protección a la luz del artículo 17 de la CADH.

La reproducción mediante el uso de TRHA constituye otro modo de monoparentalidad originaria. La Corte IDH ha resaltado que

... no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas (Fornerón e hija vs. Argentina 2012, párr. 98).

3. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica

La sentencia sobre el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica representa un avance en el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos, integridad personal, libertad personal, derecho a la vida privada y familiar, derecho a fundar una familia, igualdad ante la ley e igual protección de la ley, derechos reconocidos en la CADH.

En este fallo, la Corte IDH determina sobre el alcance de la protección del derecho a la vida, al decir que la protección inicia con la implantación uterina y no con la fertilización del embrión, y que la protección de la vida prenatal es gradual e incremental. Establece que la prohibición de servicios de salud reproductiva puede tener un impacto discriminatorio basado en el género, al considerar que los derechos del embrión deben prevalecer sobre los de la mujer, y que sólo a través del ejercicio de los derechos de las mujeres puede darse la protección de la vida prenatal; discriminación por condición del estatus socioeconómico, debido a que las personas sin recursos para practicarse la fertilización in vitro en otro país quedaron imposibilitadas para acceder a estos procedimientos en su Estado.

VIII. Jurisprudencia en México

Los rápidos y permanentes avances en el ámbito de la RHA, así como la ausencia de un marco normativo que regule de manera adecuada y completa lo relativo al acceso y forma en que deben realizarse las TRHA en México, ha provocado que los conflictos suscitados tengan que ser resueltos por la vía judicial; esto, con el inconveniente de que, a pesar de que se vayan estableciendo precedentes importantes en la materia, las resoluciones judiciales favorecen sólo a quienes promueven la intervención, y el resto de las personas continúan desprotegidas y vulnerables a que sus derechos humanos sigan violándose.

En este apartado se expondrán algunos de los criterios adoptados principalmente por la SCJN para dirimir controversias en torno al acceso, práctica y aspectos relativos a la determinación de la filiación en casos de personas nacidas a través del uso de TRHA. El orden para su exposición es cronológico.

1. Derecho a la identidad de un menor, nacido mediante inseminación artificial heteróloga

El nacimiento por inseminación artificial heteróloga fue uno de los primeros casos resueltos por la SCJN derivado de un conflicto que involucra procedimientos de RHA (Amparo directo en revisión 2766/2015). Los hechos son los siguientes: por motivos de infertilidad masculina, una pareja casada recurrió, de común acuerdo, a un donante para realizar una inseminación artificial. A los cuatro años del nacimiento, la pareja se divorció y disuelto el vínculo matrimonial, la madre demandó desconocer la paternidad de su exesposo.

La madre del niño argumentó que en un proceso de inseminación artificial heteróloga únicamente la madre tiene un lazo genético con el niño, de modo que ella debía ser reconocida como la única progenitora; que la filiación no se puede obtener por un acuerdo de voluntades o con el simple reconocimiento de paternidad, y que al niño producto de una inseminación artificial con gametos masculinos de un donador anónimo se le estaba negando el derecho a conocer su verdadera identidad y origen biológico.

La SCJN resolvió que cuando dentro del matrimonio se consiente una TRHA, uno de los factores fundamentales para determinar la filiación de los niños nacidos a través de dichas técnicas será la voluntad de los padres. Así, cuando en el ejercicio de un derecho en su dimensión de pareja existe consentimiento de los cónyuges para someterse a una inseminación artificial heteróloga, lo que se está dirigiendo es la voluntad consensuada de ambos para ejercer su derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos, ello a pesar de que entre el cónyuge varón y el menor no existan lazos genéticos.

En este caso, la Corte empieza a desarrollar el concepto de voluntad procreacional (Iturburu et al. 2017), y entiende por tal, el deseo de asumir a un hijo como propio, aunque biológicamente no lo sea. La Corte resolvió que, en este caso, la filiación no se determina por la verdad biológica, sino por la voluntad procreacional expresada por ambos cónyuges para someterse a este procedimiento de inseminación artificial heterólogo, lo que acarrea una filiación indisoluble entre el niño que ha nacido y el cónyuge que asumió esa paternidad.

La Corte agregó que no debe confundirse la impugnación de la filiación con el derecho a conocer el origen biológico; si el menor quisiera hacer valer algún derecho frente al donante, derivado del nexo genético, ello sería materia de una controversia distinta, y que la revelación de la identidad del donante, de ser procedente, no necesariamente implicará la determinación legal de la filiación, dado que la acción de conocimiento del origen biológico tiene como finalidad tener acceso a la verdad biológica.

En este caso, el respeto del derecho a la identidad del menor se garantiza con la conservación de la filiación del padre que manifestó su voluntad procreacional para que la madre se sometiera a dicho tratamiento. Con esta conclusión, la Corte buscó salvaguardar la identidad del niño y su interés superior, al preservar su relación familiar y la satisfacción de sus derechos, derivada de la prevalencia de las consecuencias legales inherentes a la filiación.

2. Derecho a la vida familiar de las parejas del mismo sexo

El 18 de enero de 2017, la Primera Sala de la SCJN aprobó la tesis de jurisprudencia 8/2017 (10a.). Este criterio establece que la vida familiar entre personas del mismo sexo no se limita a la vida en pareja, si no que puede extenderse a la procreación y crianza de niños y niñas procreados o adoptados o parejas que utilizan los avances científicos para procrear. Esta jurisprudencia reafirma la obligación en materia de derechos humanos, de reconocer a la familia como una realidad social con múltiples formas y manifestaciones. En este sentido, la Corte reconoce expresamente la existencia de parejas del mismo sexo que hacen vida familiar con niños y niñas procreados o adoptados por alguno de ellos, o parejas que utilizan los medios derivados de los avances científicos para procrear.

La relevancia de esta jurisprudencia es la obligatoriedad de su observancia para todos los órganos jurisdiccionales. Esta decisión reiterada por parte de la SCJN constituye un avance en la garantía del derecho a la igualdad y no discriminación por motivos de orientación sexual y estado civil.

3. Criterios de admisión al servicio de RHA en un hospital público

En noviembre de 2017, la Segunda Sala de la SCJN amparó a una derechohabiente del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) en contra de la negativa de la institución para acceder al servicio de RHA que ofrece el Centro Médico Nacional “20 de Noviembre”, por no cumplir con uno de los requisitos de ingreso, en específico el relativo a la edad (Amparo en revisión 619/2017). La Corte, al resolver el caso, estableció que tres de los requisitos de admisión a este programa son violatorios de derechos humanos. El primero, el límite de edad —35 años en mujeres y 55 en hombres—, es violatorio de los principios de igualdad y no discriminación, porque esa restricción no está directamente relacionada con el derecho a la salud, que incluye el acceso a los servicios de salud reproductiva. El segundo, que los solicitantes sean parejas constituidas legalmente —matrimonio o concubinato—, es contrario a los principios de igualdad y no discriminación, excluye a personas solteras, aunado a que tampoco está directamente relacionado con el derecho que pretende proteger, pues el concepto de familia que contempla el artículo 4o. constitucional se refiere a la familia como realidad social. Por último, sólo pueden ingresar al programa las parejas sin anomalías genéticas heredables a sus hijos. Este último criterio, a juicio de la Corte, contraviene los principios de igualdad y no discriminación, porque no es la menos restrictiva, y al aplicarla se estaría limitando el derecho a la salud reproductiva.44

4. Reconocimiento de maternidad dual

Si bien el resto de los casos expuestos en este apartado corresponden a asuntos resueltos por la SCJN, se consideró relevante incluir el fallo del juez noveno de distrito, en Morelia, Michoacán, al conceder el amparo a las quejosas que pretendían que se les reconociera a las dos como madres de sus menores hijas, en el acta de registro de nacimiento (Amparo indirecto 1151/2015).45

El 25 de noviembre de 2015, dos mujeres interpusieron un juicio de amparo indirecto donde reclamaban al director del Registro Civil en el estado la negativa para registrar el nacimiento de sus menores hijas y reconocer su maternidad dual.46 Al momento de registrar a sus hijas, alegaron que se les tenía que reconocer a ambas como progenitoras, en virtud de que una aportó el óvulo fecundado mediante la técnica de fecundación in vitro, mientras que la otra ostentaba el derecho de maternidad por razón de alumbramiento. La autoridad registral fundó la negativa en que la legislación estatal no prevé la posibilidad de que figuren dos mujeres como madres en el acta del registro.

El juez que resolvió el caso analizó el asunto en tres partes. En la primera, analizó los derechos de las niñas, como son el derecho a la identidad, al nombre, a conocer su identidad biológica, a una filiación reconocida legalmente —por doble maternidad— y todos los derechos que de esa filiación deriven. En la segunda parte, el derecho de procreación de ambas mujeres, para figurar ambas como madres en el acta de nacimiento, el juez analizó sus respectivos derechos a la igualdad ante la ley, protección a la familia y libertad procreacional. En la tercera parte, analizó la inconstitucionalidad de los preceptos relativos al registro del nacimiento de las personas y la exclusión a la doble maternidad, originada por el nacimiento de hijos producto de procedimientos de RHA.47

El 22 de junio de 2017 se les concedió el amparo y protección de la justicia federal para que la autoridad registral en el estado realizara lo siguiente: 1) restituyera en el pleno goce de sus derechos a las quejosas; esto es, no les aplicara las porciones normativas declaradas inconstitucionales (artículos 49, 51 y 345 del Código Familiar); 2) no se aplicara a las quejosas esas porciones normativas en el futuro; es decir, no podrán utilizarlo como base para negar a las quejosas beneficios o establecer cargas relacionadas con la doble maternidad pretendida; 3) el director del Registro Civil del estado dejara sin efectos el oficio por el cual dio respuesta negativa a la petición de las quejosas para registrar la maternidad dual y en sustitución emitiera otro autorizando ese registro, a fin de garantizar el derecho a la identidad de las menores (Amparo indirecto 1151/2015, 114-119).

5. Filiación en casos de gestación subrogada

En noviembre de 2018 la SCJN resolvió el primer asunto directamente relacionado con un acuerdo de gestación subrogada, debido a la negativa de la autoridad local a reconocer la relación filial entre una pareja de hombres y un niño nacido a través de este acuerdo en Yucatán, en donde la práctica de la gestación subrogada no está regulada (Amparo en revisión 553/2018). Por ello, no se tienen reglas expresas sobre la atribución de filiación en esos casos ni sobre los requisitos y la actuación del Registro Civil en cuanto al nacimiento y presentación de un menor de edad nacido a través de estos acuerdos.

La Corte resolvió que para el reconocimiento de la relación filial es necesario evaluar la voluntad procreacional y, con ello, todas las responsabilidades derivadas de la filiación, por parte de los padres intencionales (Tesis 1a. LXXVIII/2018). Así, la Corte concedió el amparo para que el niño fuera registrado como hijo de los padres intencionales, al considerar que de este modo se garantiza la vigencia del derecho del niño a tener una identidad y ser inscrito en el Registro Civil; el derecho de los padres intencionales a su vida privada y a procrear mediante TRHA, así como el derecho de la mujer gestante a su vida privada y libre desarrollo de la personalidad (Tesis 1a. LXXVIII/2018).

IX. Conclusión

La práctica de procedimientos de RHA en México no es reciente, y la expansión de establecimientos en los que se practican revela una realidad; cada día más personas recurren a TRHA para tener hijos. Sin embargo, hasta este momento no se cuenta con una regulación que norme los aspectos generales del acceso y provisión de estos servicios, situación que impacta de manera negativa en el ejercicio de diversos derechos humanos, entre ellos el derecho a fundar una familia, a la protección de la salud, a la vida privada, a beneficiarse del progreso científico, entre otros.

Es fundamental que la normativa que se adopte se integre desde una perspectiva democrática, respetuosa de los derechos humanos y del progreso científico, de conformidad con los estándares más altos de protección a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por México. Además, es fundamental que la legislación respete la distribución de competencias entre la Federación y los estados. Es decir, que la regulación de los aspectos generales de los servicios de RHA se haga a través de una reforma a la Ley General de Salud, y sean los congresos locales los que prevean aspectos relativos a la filiación de los niños y niñas que nacen por medio de procedimientos de RHA.

El consentimiento expresado de manera libre e informada es un presupuesto indispensable para la práctica de TRHA. Es necesario distinguir los diferentes ámbitos del consentimiento; primero, la autorización por parte de los y las usuarias para la intervención sobre su cuerpo y/o células germinales; por otra parte, la manifestación de la voluntad para asumir las obligaciones parentales que se generan a partir de estos procedimientos reproductivos, es decir, la voluntad procreacional.

En tal sentido, es fundamental que los códigos civiles y/o familiares locales prevean la forma en que la voluntad procreacional deberá quedar asentada, a efecto de garantizar el vínculo filial que se genera y con éste la prevalencia de las consecuencias legales inherentes a la filiación.

X. Bibliografía

Albornoz, María Mercedes. Próxima publicación. La gestación por sustitución en el derecho internacional privado y comparado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Centro de Investigación y Docencia Económicas.

Álvarez Díaz, Jorge Alberto. 2007. “Historia contemporánea: las técnicas complejas de reproducción asistida”, Ginecología y Obstetricia de México, núm. 75.

Andorno, Roberto. 2009. “Técnicas de procreación asistida”, en Brena Sesma, Ingrid y Toboul, Gérard (coords.), Hacia un instrumento regional internacional sobre bioética. Experiencias y expectativas, México, UNAM.

Brena Sesma, Ingrid. 2012. “La fecundación asistida, ¿historia de un debate interminable? El informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, núm XII.

Brena Sesma, Ingrid. 2016. “La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otra fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Un avance en el pensamiento laico en Latinoamérica”, en Carbonell Sánchez, Miguel et al. (coords.). Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria. Estudio homenaje a Jorge Carpizo. Derechos Humanos. México, UNAM, vol. 1.

Brena Sesma, Ingrid. 2019. La fecundación in vitro en el sistema interamericano de justicia. Implicaciones para México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Cano Valle, Fernando et al. 2014. Medicina y estructuras jurídico-administrativas en México. Hacia la reforma integral del sistema de salud mexicano, México, UNAM.

Carbonell, Miguel y Pedro Salazar. 2012. La reforma constitucional de derechos humanos. Un nuevo paradigma, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas y SCJN.

Comisión Nacional de Bioética. 2013. “Informe de actividades de la Comisión Nacional de Bioética en torno al marco regulatorio en materia de reproducción humana asistida”, disponible en: http://www.conbioetica-mexico.salud.gob.mx/descargas/pdf/Informe.pdf.

Esparza Pérez, Rosa Verónica. 2017. “La depreciación de los derechos humanos y la regulación de la reproducción humana asistida en México”, Gaceta Médica de México 153 (5).

Esparza Pérez, Rosa Verónica y Cano Valle, Fernando. 2018. “El anclaje jurídico ante las técnicas de reproducción asistida”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 51 (151).

Esparza Pérez, Rosa Verónica. 2019. “Regulación de la donación de gametos y embriones en las técnicas de reproducción humana asistida: ¿anónima o abierta?”, Gaceta Médica de México, 155 (1).

García Silva, Fernando. 2014. “Derechos humanos y restricciones constitucionales: ¿reforma constitucional del futuro vs. interpretación constitucional del pasado? (comentario a la C.T. 293/2011 del Pleno de la SCJN)”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional 30.

GIRE (Grupo de Información en Reproducción Elegida). 2013. “Omisión e Indiferencia. Derechos reproductivos en México”, disponible en: http://informe.gire.org.mx/caps/cap6.pdf.

GIRE. 2015. “Niñas y mujeres sin justicia. Derechos reproductivos en México”, disponible en https://gire.org.mx/wp-content/uploads/2016/07/INFORME-GIRE-2015.pdf.

GIRE. 2017. “Gestación subrogada en México. Resultados de una mala regulación”, disponible en: http://gestacion-subrogada.gire.org.mx/#/.

Gómez Sánchez, Yolanda. 1994. El derecho a la reproducción humana, Madrid, Marcial Pons.

Gómora Juárez, Sandra. 2018. “El caso Atala Riffo y niñas vs. Chile: sobre la relación entre derechos, razonamiento judicial y estereotipos”, en Carbonell, Miguel et al. (eds.), Bioética y decisiones judiciales, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.

González Martín, Nuria. 2012. “Modelos familiares ante el nuevo orden jurídico: Una aproximación casuística”, en Carbonell Sánchez, Miguel et al. (eds.), Las familias en el siglo XXI: una mirada desde el derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.

González Martín, Nuria. Próxima publicación. “Estados cuya legislación prohíbe la gestación por sustitución”, en Albornoz, María Mercedes (ed.), La gestación por sustitución en el derecho internacional privado y comparado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Centro de Investigación y Docencia Económicas.

González Santos, Sandra. 2016. “From Esteriology to Reproductive Biology: The Story of the Mexican Assisted Reproduction Business”. Reproductive, Biomedicine and Society, núm. 2.

Guzmán Ávalos, Aníbal y valdés martínez, María del Carmen. 2017. “Voluntad procreacional”, Oñati Socio-Legal Series 1(1).

Hernández Valdez, Martha Patricia y martínez garcía. 2018. “Análisis en torno a una sentencia sobre maternidad dual en México: reflexiones sobe el derecho a la identidad y a la verdad biológica”, Revista Conamed, 23 (4).

Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora. 2013. “Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia”, La Ley, año LXXXII, 140.

Iturburu, Mariana et al. 2017. “La regulación de la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en la Argentina: voluntad procreacional y consentimiento informado”, IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 11(39).

Kamel, Remah Moustafa. 2013. “Assisted Reproductive Technology after the Birth of Louise Brown”, Journal of Reproduction & Infertility, 14(3).

Lamm, Eleonora. 2015. “La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida”, Revista de Bioética y Derecho, 4.

Olavarría, María Eugenia. 2018. Gestación para otros en México. Parentesco, tecnología y poder, México, Universidad Autónoma Metropolitana.

Red Lara. 2012. “Estado actual de la reproducción asistida en América Latina y el mundo”, disponible en: http://redlara.com/PDF_RED/Situacao_atual_REDLARA_no_mundo.pdf.

Salazar, Pedro et al. 2014. La reforma constitucional sobre derechos humanos. Una guía conceptual, México, Instituto Belisario Domínguez y Senado de la República.

Suárez Ávila, Alberto Abad. 2015. Laicidad y derechos reproductivos en la jurisdicción constitucional latinoamericana, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Tello Moreno, Luisa Fernanda. 2012. “Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fornerón e hija vs. Argentina”, Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, 7(21).

Vidal Martínez, Jaime. s. d. “Reproducción asistida”, Enciclopedia de bioderecho y bioética, disponible en: https://enciclopedia-bioderecho.com/voces/278.


1 Artículo recibido el 22 de noviembre de 2019 y aceptado para su publicación el 5 de diciembre de 2019.

2 ORCID: 0000-0002-7549-3220, doctoranda en la Universidad Nacional de Educación a Distancia en Madrid, España. Correo electrónico: esparzaveronica@hotmail.com.

3 Assisted reproductive technology (ART). Interventions that include the in vitro handling of both human oocytes and sperm or of embryos for the purpose of reproduction. This includes, but is not limited to, IVF and embryo transfer ET, intracytoplasmic sperm injection ICSI, embryo biopsy, preimplantation genetic testing PGT, assisted hatching, gamete intrafallopian transfer GIFT, zygote intrafallopian transfer, gamete and embryo cryopreservation, semen, oocyte and embryo donation, and gestational carrier cycles. Thus, ART does not, and ART-only registries do not, include assisted insemination using sperm from either a woman’s partner or a sperm donor (Zegers-Hochschild 2017). /

4 La Red Lara recolecta, analiza y publica información sobre procedimientos de RHA realizados en los centros latinoamericanos afiliados a la Red. “Estado actual de la eeproducción asistida en América Latina y el mundo”, disponible en: http://redlara.com/PDF_RED/Situacao_atual_REDLARA_no_mundo.pdf.

5 Los países en donde se registró el mayor número de nacimientos fueron: Brasil (56,674); Argentina (26,085) y México (17,238). En otros países de Latinoamérica: Chile (6,579); Colombia (5,191); Perú (4927); Venezuela (4802); Ecuador (1191); Uruguay (1258); Guatemala (331); Bolivia (384), Panamá (214); República Dominicana (97); Nicaragua (74); Paraguay (12), y Costa Rica (15). Red Lara, “Estado actual de la reproducción asistida en América Latina y el mundo” (2012).

6 El uso de TRHA da respuesta, originalmente, a un problema médico —infertilidad o esterilidad—, en la actualidad esta concepción sería limitada. Muchas personas recurren a la RHA para tener descendencia sin, necesariamente, tener un problema de salud; por ejemplo, las personas sin pareja o parejas del mismo sexo. La Organización Mundial de la Salud (OMS) define, desde 2009, infertilidad como una enfermedad del sistema reproductivo determinada como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de doce meses o más de relaciones sexuales no protegidas. En 2017, el término “infertilidad” se modificó, y el Glosario Internacional en Infertilidad y Cuidado de la Fertilidad la define como “Una enfermedad caracterizada por la imposibilidad de establecer un embarazo clínico después de 12 meses de relaciones sexuales regulares sin protección o debido a un deterioro de la capacidad de una persona para reproducirse como individuo o con su pareja. Las intervenciones de fertilidad pueden iniciarse en menos de un año según los antecedentes médicos, sexuales y reproductivos, la edad, los hallazgos físicos y las pruebas de diagnóstico. La infertilidad es una enfermedad que genera discapacidad como un deterioro de la función”. Esta definición es más amplia y reconoce, entre otros aspectos, que el hecho de no lograr un embarazo no siempre es el resultado de una enfermedad; por ejemplo: personas que desean tener hijos en solitario o parejas del mismo sexo.

7 Estas cifras son estimaciones debido al limitado sistema de registros. Nahata, L. et al. (2017).

8 En 2016 la Federación Internacional de Sociedades de Fertilidad, de forma conjunta con la OMS, reportó en América Latina 391 centros; Brasil (180); Argentina (60), y México (48) (International Federation of Fertility Societies 2017).

9 La ley nacional beneficia a cualquier adulto, sin contemplar si es infértil, su edad o estado civil. Un análisis de esta normativa puede verse en Herrera y Lamm (2013).

10 Dice la ley que pueden beneficiarse todas las personas en la medida en que se trate del procedimiento médico idóneo para concebir en el caso de parejas biológicamente impedidas para hacerlo, así como en el caso de mujeres con independencia de su estado civil.

11 Sobre la regulación de TRHA en Argentina y Uruguay véase Esparza y Cano (2018).

12 Sobre el marco regulatorio en Costa Rica véase Esparza y Cano (2018) y Brena (2019). La práctica de la fertilización in vitro sólo se ha prohibido en este país; sin embargo, la gestación subrogada está expresamente prohibida en varios países. Sobre el marco regulatorio en esos Estados véase González (próxima publicación).

13 Sobre la resolución de la CIDH, véase Brena (2012).

14 Sobre las diversas iniciativas presentadas en el seno de la Asamblea Legislativa de Costa Rica, así como las distintas posturas imperantes en ese Estado, véase Brena (2019).

15 A pesar de que no existen datos oficiales al respecto, de acuerdo con el último reporte de la Red Lara, entre 1999 y 2012 nacieron 17,238 niños y niñas en México con ayuda de alguna TRHA.

16 Sobre la naturaleza jurídica, estructura orgánica, atribuciones y funciones de la Cofepris, véase Cano (2014).

17 Solicitud de información pública, Sistema Infomex, folio 121510029118.

18 Dice que corresponde a la Comisión de Operación Sanitaria: III. Realizar visitas de evaluación, verificación y supervisión de la actuación de terceros autorizados y emitir el dictamen correspondiente; IV. Realizar según corresponda, las evaluaciones, verificaciones y supervisiones sanitarias, emitir el dictamen correspondiente y sustanciar en su caso, el procedimiento respectivo por el incumplimiento de las disposiciones de la Ley, sus reglamentos y demás disposiciones administrativas de carácter general; V. Aplicar las medidas de seguridad y las sanciones que procedan, así como vigilar su cumplimiento, de conformidad con lo previsto por la Ley, el presente Reglamento y demás disposiciones aplicables.

19 Sistema Infomex, folios 1215199572516 y 1215101029118, Recurso de Revisión RRA 1625/19.

20 También llamados “embriones sobrantes” o “embriones abandonados”, son aquellos que no serán transferidos a un útero por diversos motivos. Sobre posibles destinos de estos embriones véase Álvarez (2007).

21 Algunas de las iniciativas que se han presentado en el Poder Legislativo —ambas cámaras— pueden consultarse en: Grupo de Información en Reproducción Elegida (2013, 168 y 169; en adelante, GIRE; GIRE 2015, 226-228 y Comisión Nacional de Bioética 2013).

22 El Reglamento de la Ley General en Materia de Investigación para la Salud no define los términos “homóloga” y “heteróloga”. Entendemos por procedimientos homólogos aquellos realizados con gametos provenientes de la pareja, y heterólogos, en los que se utiliza material genético de un tercero, ajeno al proyecto parental.

23 Sobre el derecho a la identidad de las personas nacidas por TRHA véase Esparza (2019).

24 A pesar de que es frecuente que se utilicen los términos de “esterilidad” e “infertilidad” como sinónimos, es oportuno precisar que el primero se refiere a aquella situación en la cual una persona no consigue una gestación que llegue a término por ningún medio, tras mantener relaciones sexuales sin el uso de anticonceptivos, durante al menos un año sin éxito. Por su parte, la infertilidad es aquella situación en la que se consigue la gestación, pero no se logra llevarla a término, por un proceso concreto.

25 En el resto del país las legislaciones civiles y/o familiares han sido omisas en incorporar aspectos relativos a la regulación de la filiación de los niños y niñas nacidos a partir de TRHA.

26 Si bien el ordenamiento avanza en el sentido de abrir la posibilidad de que el hijo o hija pueda solicitar información sobre los donantes, la ausencia de normativa en la materia que obligue a los responsables de bancos o clínicas a conservar la información y la falta de registros de donantes pueden generar que los interesados se enfrenten a la situación de que la clínica no cuente con la información del donante o que ésta no siga operando, en cuyo caso sería materialmente imposible ejercer tal derecho (Esparza 2019).

27 Sobre diversos aspectos de la regulación de la gestación subrogada en México se sugiere consultar: Albornoz (próxima publicación) y GIRE (2017).

28 Resulta favorable que se establezca la obligación de cubrir los gastos médicos derivados del embarazo, parto y puerperio y contratar un seguro de gastos médicos para la mujer gestante; la responsabilidad tanto de la oficina del Registro Civil como de la Secretaría de Salud de Tabasco de registrar los acuerdos y los nacimientos por gestación subrogada, así como la obligación de que un juez vigile y apruebe el contenido del contrato (GIRE 2017).

29 Define conceptos como RHA; establece el límite de embriones que podrán transferirse, aspectos que deben estar regulados en la LGS (GIRE 2017).

30 Restricciones en cuanto a quiénes pueden acceder a los acuerdos de gestación subrogada, y que son discriminatorias, por ejemplo: sólo parejas heterosexuales (GIRE 2017).

31 Disposiciones ambiguas que se prestan para dejar a las partes en una situación de inseguridad jurídica (GIRE 2017). La reforma contempla varias razones de nulidad de los contratos de gestación subrogada; sin embargo, no establece con claridad qué implica. Estas disposiciones ambiguas generan incertidumbre para las partes que intervienen.

32 Será el juzgador el responsable de hacer una interpretación jurídica, con el propósito de evitarla o disolverla (tesis I.4o.C.220 C). f

33 Artículo 399. Requisitos.

Para que la adopción plena tenga lugar se requiere:

I. Que los adoptantes sean un varón y una mujer casados entre sí o que vivan públicamente como marido y mujer, sin tener ningún impedimento para contraer matrimonio entre sí;

II. Los adoptantes deben tener como mínimo cinco años de vivir como marido y mujer (F. de E., P. O. 22 de noviembre de 1997).

III. Que el menor a adoptar no tenga más de cinco años de edad, se trate de un niño abandonado o de padres desconocidos, sea pupilo en casa de cuna o instituciones similares, o sea producto de un embarazo logrado como consecuencia del empleo de inseminación artificial o fertilización in vitro con la participación de una madre sustituta que haya convenido con los presuntos padres darlo en adopción;

IV. Que los adoptantes tengan medios bastantes para proveer a la formación y educación integral del adoptado; y

V. La adopción debe fundarse sobre justos motivos y presentar siempre ventajas para el adoptado.

34 El Código Familiar del Estado de Sinaloa define la RHA en su artículo 282 como “Las prácticas clínicas y biológicas, para la creación de un nuevo ser humano, logrado mediante el conjunto de técnicas científicamente acreditadas y autorizadas por la Secretaría de Salud, y realizadas con la intervención del personal de la salud, constituidas por métodos de fertilización de células germinales, gametos de uno o ambos sexos; además de la reproducción de cigotos y embriones que permita la procreación fuera del proceso natural de la pareja infértil o estéril”. Este aspecto debe estar previsto en la LGS y no en el Código Familiar del estado.

35 En el artículo 284 del Código en cita se enuncian las modalidades de la gestación sustituta que tienen aplicabilidad en el estado, como la subrogación total, la subrogación parcial, la subrogación onerosa y la subrogación altruista.

36 Código Civil de Querétaro, artículo 400. “Las parejas adoptantes de embriones no podrán procurar la maternidad asistida o subrogada, ni contratar el vientre de una tercera mujer para la gestación del embrión”.

37 Código Familiar de San Luis Potosí. “Artículo 243. Es inexistente la maternidad substituta y por lo mismo no producirá efecto legal alguno.

Si un embrión fuese implantado en una mujer distinta a la cónyuge o concubina, la maternidad se le atribuirá a la primera”.

38 El 15 de diciembre de 2015 se publicó en el periódico oficial la reforma que derogó el artículo 491 del Código Civil para el Estado de Coahuila, que establecía lo siguiente: “El contrato de maternidad subrogada es inexistente y por lo mismo no producirá efecto legal alguno. Si un óvulo fecundado fuese implantado en una mujer de quien no proviniera el material genético, la maternidad se atribuirá a ésta y no a quien lo aportó”. Por lo que a partir de 2015 Coahuila forma parte de los estados en los que la gestación subrogada no está regulada.

39 “Artículo 1803. El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente:

I. Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y

II. El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente”.

40 Publicada en el DOF el 10 de junio de 2011. Sobre la reforma constitucional véase, Salazar, Caballero y Vázquez (2014); Carbonell y Salazar (2012) y ReformaDH, Metodología para la enseñanza de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal-SCJN-Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, junio de 2013, disponible en: http://www.reformadh.org.mx/.

41 Sobre un análisis del caso véase Gómora (2018).

42 En similar sentido, la SCJN de México, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, señaló que el reconocimiento jurídico de la existencia de familias homoparentales que existen, vía reproducción o adopción, no desatiende el interés superior del niño. Por el contrario, de dicho reconocimiento derivan una serie de derechos a favor de los menores de edad y de obligaciones de quienes son sus padres, pues es una realidad que dichas familias existen y, como tales, deben ser protegidas por el legislador. A pesar de que la SCJN en México se ha pronunciado sobre el reconocimiento a diversos modelos familiares, constituye una obligación para todas las autoridades en México el observar también la jurisprudencia de la Corte IDH, al momento de legislar y/o resolver cualquier conflicto sobre acceso a TRHA por personas en solitario o parejas del mismo sexo. Sobre modelos familiares véase González (2012).

43 Sobre el caso Fornerón e hija vs. Argentina véase Tello (2012). f

44 Pese a que, ya lo dijo la Corte, los criterios de admisión del CMN “20 de noviembre” del ISSSTE no han sido modificados. Requisitos similares se imponen en otras instituciones públicas que realizan procedimientos de RHA en México. Véase Esparza (2017, 628).

45 Sobre el caso véase Hernández y García (2018).

46 En 2011, un caso similar fue resuelto por la autoridad judicial en Argentina. Una pareja de mujeres solicitó que se dejara sin efecto el acto administrativo del Registro Civil que negaba el reconocimiento del niño por parte de una de las mujeres. El niño había nacido por un tratamiento de fertilización in vitro. El óvulo fecundado —con semen de donante— había sido aportado por la mujer a la que se le impedía el reconocimiento —con quien tiene vínculo genético— y luego transferido a la mujer que lo dio a luz. Solicitaron que se inscribiera el reconocimiento en la partida de nacimiento, lo cual fue concedido por el tribunal de grado. Los argumentos de la resolución fueron: el derecho a la igualdad y a no ser discriminado (con relación a la pareja), el derecho a la identidad del niño, a la autonomía personal y a la dignidad. La autoridad entendió que “la voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifáctico, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido dinámico”. En Argentina existen otros precedentes jurisprudenciales sobre conflictos jurídicos con relación a la filiación de los niños nacidos por RHA. Estos precedentes judiciales pueden consultarse en Iturburu et al. (2017).

47 En este caso, una de las mujeres aportó sus gametos y la otra llevó a término el embarazo, pero podrían haber recurrido a una donante de óvulos o bien utilizar los gametos de la mujer que gestó el embarazo y, en ambos los casos, al existir esta voluntad procreacional, por parte de la mujer que no gestó el embarazo, legalmente también podría haber solicitado su inscripción como madre de las niñas en el acta de nacimiento.

Enlaces de Referencia

  • Por el momento, no existen enlaces de referencia