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EL PAPEL DE LAS INSTITUCIONES NACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL1

The Role of National Human Rights Institutions in the Field of Business and Human Rights

Humberto Cantú Rivera2

Resumen: Un actor fundamental en la discusión sobre la responsabilidad de las empresas, en materia de derechos humanos, son las instituciones nacionales de derechos humanos. A través de distintas competencias, tienen la capacidad de contribuir al desarrollo de capacidades tanto en el sector público como en el privado, lo cual les permite participar directamente en la difusión e implementación de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de la ONU. Aún más, en el marco de las negociaciones sobre la posibilidad de adoptar un tratado en la materia, será importante considerar el papel que dichas instituciones pueden desempeñar, a fin de colaborar activamente en la construcción de una cultura empresarial de derechos humanos.

Palabras clave: instituciones nacionales de derechos humanos, empresas y derechos humanos, Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, tratado vinculante, mecanismos extrajudiciales de reparación.

Abstract: A key participant in the discussion on business and human rights are national human rights institutions. Through their different functions, they may contribute to capacity-building in the public and private sectors, thus allowing them to participate directly in the dissemination and implementation of the UN Guiding Principles on Business and Human Rights. Furthermore, in the context of the negotiations on a binding treaty in this field, it will be particularly important to consider the role that these institutions may play, in order to actively collaborate in the development of a corporate human rights culture.

Keywords: National Human Rights Institutions, Business and Human Rights, UN Guiding Principles on Business and Human Rights, Binding Treaty, Non-Judicial Access to Remedy.

Sumario: I. Introducción. II. Los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos y el papel de las instituciones nacionales de derechos humanos. III. Las instituciones nacionales de derechos humanos y las empresas: experiencias regionales. IV. Una mirada al futuro: ¿qué papel para las instituciones nacionales de derechos humanos en un eventual tratado sobre las empresas y los derechos humanos? V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. Introducción

La complejidad de la relación entre Estados, empresas y derechos humanos, así como la rápida evolución de este ámbito durante la última década, ha dado lugar a retos importantes, especialmente con relación a los esfuerzos de desarrollo de la capacidad y la garantía de un acceso efectivo a los mecanismos de reparación judiciales y extrajudiciales. En este sentido, algunas entidades no estatales, como las instituciones nacionales de derechos humanos (en lo sucesivo las INDH) tienen un importante papel que desempeñar para contribuir de forma efectiva a la diseminación de parámetros o estándares internacionales, en el desarrollo de capacidad tanto a nivel interno como regional e internacional, y en la provisión (en la medida en que sus mandatos lo prevean) de mecanismos que permitan a las víctimas acceder a mecanismos de reparación efectivos por abusos a derechos humanos relacionados con empresas.

Este artículo abordará, en una primera instancia, el papel que se ha previsto que las INDH deben desempeñar por el principal estándar internacional en materia de responsabilidad empresarial, los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de la ONU (en lo sucesivo los Principios Rectores), así como en los informes emitidos por el representante especial del secretario general sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales (en adelante el representante especial), que abordan las potenciales contribuciones y funciones de las INDH en este ámbito. Tras ello, se analizarán ejemplos de las labores desempeñadas por algunas INDH de las Américas, Asia y África, a fin de evidenciar las distintas funciones que dichos órganos (con o sin un mandato explícito para abordar casos relativos a empresas) podrían desempeñar en el marco de sus atribuciones. Finalmente, se analizará el posible papel que las INDH podrían tener en el contexto de un eventual tratado sobre empresas y derechos humanos, que potencialmente podría beneficiarse de un papel más amplio y activo de estas entidades.

II. Los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos y el papel de las instituciones nacionales de derechos humanos

La adopción y respaldo de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU el 16 de junio de 2011, indudablemente representan un paso histórico hacia la rendición de cuentas empresarial por abusos cometidos en materia de derechos humanos. El enfoque tripartito de los Principios Rectores ayudó a clarificar —por lo menos de forma relativa— las expectativas de la sociedad internacional con relación a la conducta que tanto el Estado como el sector privado deben observar, a fin de proteger y respetar los derechos humanos dentro de su correspondiente jurisdicción o esferas de actividad. Ciertamente, los Estados tienen una obligación internacional jurídicamente vinculante de proteger los derechos humanos, que deriva tanto del derecho internacional consuetudinario (Decaux 2010, 473) como del derecho convencional, en particular de los instrumentos vinculantes que forman parte de la Carta Internacional de los Derechos Humanos. De manera adicional, las observaciones generales de los Órganos del Tratado de las Naciones Unidas han refinado su interpretación, señalando la existencia de una obligación estatal de protección dentro de su jurisdicción o territorio,3 y en algunos casos incluso de forma extraterritorial.4 En relación con las empresas, existe una expectativa general de la sociedad de que respetarán los derechos humanos en sus actividades y operaciones, y en la medida de lo posible, en sus relaciones comerciales o cadenas de suministro (Cantú Rivera 2017a; Nolan 2013, 144; cfr. Deva 2013, 94; Bilchitz 2013, 118-123). En ambos casos, los Principios Rectores reconocen claramente la necesidad de asegurar un acceso efectivo a los mecanismos de reparación, sean éstos de naturaleza judicial, extrajudicial o no estatales, a fin de permitir a las víctimas acceder a la reparación por violaciones a derechos humanos.5

Sin embargo, durante su mandato, el representante especial identificó progresivamente en distintos informes la manera en que otros actores, como las INDH, podrían igualmente contribuir a alentar el respeto empresarial de los derechos humanos. Por ejemplo, aseveró el importante papel que las INDH deben desempeñar con relación a la supervisión general del cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos por parte de terceros,6 incluso por parte de las empresas. Asimismo, identificó el potencial que los mecanismos de quejas de las INDH pueden tener como posibles avenidas para garantizar el acceso a la reparación, señalando que pueden ser herramientas para exigir una rendición de cuentas efectiva a las empresas.7 Conforme el mandato avanzó, los diferentes matices respecto al papel de las INDH en la agenda de derechos humanos y empresas se volvieron más claros. Por ejemplo, el representante especial identificó cómo las decisiones, la tradición o la capacidad limitaban la posibilidad de que las INDH consideraran casos de abusos a derechos humanos relacionados con empresas;8 sin embargo, también subrayó en un informe posterior la manera en que los mecanismos de queja de las INDH son importantes ejemplos sobre la forma en que los mecanismos no judiciales pueden contribuir al cumplimiento de la obligación de protección a cargo del Estado.9

El papel previsto por el representante especial durante su mandato con relación a las INDH incidió —aunque de forma indirecta— en los Principios Rectores (Brodie 2012, 256-258). Las funciones primarias establecidas en los Principios Rectores, con relación a Estados y empresas, se complementan con un papel secundario previsto para otros actores, especialmente las INDH, cuyo rol y funciones han sido definidos ampliamente por los Principios Relativos al Estatuto de las Instituciones Nacionales, también conocidos como Principios de París.10 Dichos Principios establecen los diferentes papeles que las INDH pueden desempeñar en un contexto nacional e internacional, y aunque no hagan referencia explícita a cuestiones relativas a abusos empresariales de derechos humanos, son suficientemente amplias como para permitir a las instituciones nacionales conocer de dichas cuestiones si así lo determinan (Brodie 2012, 253; Deva 2011, 241).11 En consecuencia, al hacer referencia explícita en el comentario de los Principios Rectores sobre los diferentes papeles que las INDH pueden desempeñar en el contexto de la responsabilidad empresarial en materia de derechos humanos, el representante especial se aseguró de asignarles una función específica que pudiera relacionarse con su trabajo general en la materia.

Los Principios Rectores, a través de su comentario, identifican tres diferentes papeles para las INDH: una función de monitoreo o supervisión del Estado, particularmente respecto a la conformidad del marco jurídico interno con las normas internacionales de derechos humanos, así como en el grado de su implementación; una función de orientación con relación a las empresas; y finalmente, como un potencial mecanismo de reparación no judicial. Respecto a su papel de monitoreo, el comentario al principio rector 3 señala que las INDH que cumplan con los Principios de París tienen un importante papel que desempeñar en colaborar con el Estado para identificar la alineación de su marco normativo interno con sus obligaciones de derechos humanos y su nivel de cumplimiento efectivo,12 una posición que refleja de forma amplia la postura de los Principios de París, que señalan que la institución nacional deberá examinar el marco legislativo y administrativo vigente, así como propuestas o iniciativas de ley, y hacer las recomendaciones pertinentes para que dichas disposiciones sean conformes con los principios fundamentales de derechos humanos.

Asimismo, los Principios de París señalan que las INDH deberán promover y asegurar la armonización legislativa, regulatoria y de las prácticas vigentes con los instrumentos internacionales de derechos humanos de los que el Estado sea parte, así como de su implementación efectiva.13 En tal sentido, las INDH tienen la competencia y capacidad jurídica de supervisar las actividades del Estado y emitir pronunciamientos específicos sobre actos u omisiones tanto de la rama ejecutiva como de la legislativa, a fin de asegurar la conformidad del marco jurídico y de políticas públicas con los estándares internacionales de derechos humanos. De tal forma, la posición de las INDH se ajusta de forma precisa en el contexto de los Principios Rectores, y de modo aún más importante, con los planes de acción nacional sobre empresas y derechos humanos (Cantú Rivera 2017b, 135-136), que están diseñados para identificar los estándares normativos en vigor y para explorar las vías para mejorar el marco jurídico y político interno, a fin de prevenir impactos empresariales en los derechos humanos.

Una función de orientación para las INDH también aparece reflejada en los Principios Rectores, específicamente en dos secciones: en el comentario al principio rector 3, donde se establece que las INDH tienen un importante papel que desempeñar en orientar a las empresas y a otros actores no estatales respecto a sus responsabilidades en la materia;14 y en el comentario al principio rector 23, por otra parte, donde el representante especial recomienda a las empresas, de conformidad con su responsabilidad de respetar los derechos humanos, buscar asesoría externa tanto de INDH como de otros actores,15 particularmente para las cuestiones de contexto en que las empresas pueden tener dificultades para cumplir con su responsabilidad de respetar debido a estándares normativos o requisitos nacionales e internacionales que resulten contradictorios. En este sentido, las INDH tienen un importante papel que desempeñar para asegurar que las empresas comprendan a cabalidad las implicaciones de lo que deben hacer para cumplir con su responsabilidad en la materia, así como para contribuir en el desarrollo de una cultura empresarial de derechos humanos a nivel interno.

A pesar de que los Principios de París no se refieren explícitamente a una función de orientación para actores distintos al Estado, una interpretación lato sensu podría inferirse de su mandato para tal finalidad, específicamente cuando se enuncia que las INDH deberán “[e]xaminar libremente todas las cuestiones comprendidas en el ámbito de su competencia, que le sean sometidas por el gobierno o que decida conocer en virtud de sus atribuciones, a propuesta de sus miembros o de cualquier solicitante”.16 En ese sentido, los Principios Rectores parecerían alinearse con los Principios de París, al alentar a las INDH a asesorar a las empresas motu proprio o por solicitud de ellas.

Finalmente, el representante especial identificó en los principios 25 y 27 un papel para las INDH en torno al acceso a mecanismos de reparación, en particular respecto a los mecanismos extrajudiciales. En el principio rector 27, explícitamente señaló que

[l]as deficiencias del proceso de reparación de violaciones de derechos humanos relacionadas con empresas pueden superarse eventualmente ampliando los mandatos de los mecanismos extrajudiciales existentes y/o creando nuevos mecanismos. Puede tratarse de mecanismos de mediación, de resolución o de otros procesos culturalmente apropiados y compatibles con derechos —o de una combinación de esas opciones— en función de las cuestiones planteadas, los intereses públicos en juego y las posibles necesidades de las partes… Las instituciones nacionales de derechos humanos tienen un papel especialmente importante que desempeñar a este respecto.17

En lo que concierne a este aspecto del funcionamiento de las INDH, los Principios de París omiten pronunciarse sobre los casos que pueden recibir y atender, en especial respecto al tipo de perpetrador de abusos a derechos humanos. Esto, ciertamente, pudiera interpretarse de forma amplia, entendiendo que no existe una limitación respecto al tipo de abusos a derechos humanos que pueden ser examinados por las INDH; sin embargo, como señala el representante especial, algunas de ellas podrían no estar bien equipadas —en sus aspectos técnico o financiero— para abordar los abusos a derechos humanos relacionados con actores empresariales (Brodie 2012, 247). Según Surya Deva, lo anterior es probablemente resultado del excesivo enfoque del derecho internacional de los derechos humanos en el Estado (2011, 241). Sin embargo, como será discutido infra, algunas INDH han tomado pasos en distintas direcciones para asegurar un acceso efectivo a los mecanismos de reparación extrajudiciales en diferentes jurisdicciones, logrando identificar algunas avenidas potenciales para garantizar una reparación adecuada a las víctimas.

Tras la adopción unánime de los Principios Rectores y el establecimiento de su mecanismo de seguimiento —el Grupo de Trabajo sobre empresas y derechos humanos (en lo sucesivo Grupo de Trabajo o GTNU)—, se ha comenzado a desarrollar una interpretación más específica del papel que las INDH deben desempeñar para contribuir al cumplimiento e implementación de los Principios Rectores a nivel nacional y regional. Por ejemplo, en uno de sus informes, el GTNU identificó distintos tipos de acciones que las INDH podrían desempeñar para contribuir al desarrollo de la agenda de empresas y derechos humanos, en especial

... alentar el diálogo entre los múltiples interesados; fomentar la capacidad de los agentes nacionales en la esfera de las empresas y los derechos humanos; apoyar la identificación de todos los casos de consecuencias negativas de las actividades empresariales sobre los derechos humanos, así como el acceso de los afectados a los mecanismos de reparación.18

Con relación a las empresas públicas, el GTNU recomendó que las INDH “tendrían que evaluar si las políticas pertinentes relativas a las empresas públicas están en consonancia con las obligaciones que tiene el Estado en materia de derechos humanos y deberían brindar orientaciones al Estado a ese respecto”, así como asesorar directamente a dichas empresas.19 Como puede observarse, particularmente en el contexto de las empresas públicas o de los servicios privatizados, las INDH son llamadas a desempeñar dos de los tres papeles identificados en los Principios Rectores, al supervisar las políticas y regulación del Estado respecto a su comportamiento y prácticas, y al asesorar a las empresas públicas respecto a su responsabilidad de respetar los derechos humanos, que tiene un carácter más amplio que el de una empresa comercial, precisamente por su cercanía con el Estado.

Los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos han abierto una vía particularmente relevante con relación a los mecanismos extrajudiciales y no estatales de reparación por abusos a derechos humanos relacionados con empresas. El Grupo de Trabajo y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos también han subrayado su importancia.20 En efecto, el acceso a mecanismos de reparación en etapas tempranas, especialmente a través de mecanismos empresariales o de procedimientos extrajudiciales, puede contribuir a reducir cierto tipo de abusos a derechos humanos, así como a prevenir su judicialización.

Aun así, la identificación de las causas que generan la falta de mecanismos de reparación efectivos, como fue el caso con los Principios Rectores, no necesariamente se ha traducido en cambios en la práctica. Por ejemplo, como señala Brodie con relación a las INDH, los Principios Rectores ignoran el hecho de que la mayoría de las instituciones que cumplen con los Principios de París no tienen la competencia para recibir o investigar quejas (Brodie 2012, 259; Deva 2011, 241), lo cual implicaría un optimismo excesivo de los Principios Rectores sobre sus capacidades actuales. Además, la percepción pública sobre la efectividad de las recomendaciones que usualmente emiten las INDH depende necesariamente de su naturaleza vinculante (o no), siendo lo anterior un aspecto que reduce o limita la percepción de su valor como herramientas efectivas para garantizar la reparación del daño sufrido (Brodie 2012, 265). Aunque el comentario a los Principios Rectores reconoce que ampliar los mandatos de las INDH podría ser necesario para que puedan recibir quejas sobre abusos a derechos humanos relacionados con empresas, la falta de voluntad política o el temor de convertir a las INDH en instituciones cuasi-judiciales, podría evitar que las legislaturas o el Poder Ejecutivo decidan perseguir ese objetivo, siendo lo anterior un aspecto que no debe ser subestimado.

Lo anterior podría aparentemente plantear una imagen negativa —y potencialmente pesimista—, en particular con relación a la cuestión del acceso a mecanismos extrajudiciales por vía de las instituciones nacionales de derechos humanos. Sin embargo, una opción potencial puede identificarse tanto en los Principios Rectores como en los Principios de París. Como se ha reconocido, los Principios de París no contienen un mandato específico sobre abusos a derechos humanos relacionadas con empresas, y en la práctica la mayoría de las INDH han sido creadas para abordar principalmente la reparación por violaciones a derechos humanos cometidas por el Estado (Deva 2011, 236). No obstante, lo anterior no necesariamente implica que las empresas no puedan ser consideradas responsables en lo absoluto por su participación en la comisión de violaciones a los derechos humanos, al menos con relación a la competencia que tienen las INDH para recibir y tramitar quejas. Conforme a la estructura de los Principios Rectores, el Estado es el principal sujeto obligado bajo el derecho internacional de los derechos humanos, por lo que tiene una obligación explícita de protegerlos, incluso frente a actores no estatales como las empresas. En este sentido, y siguiendo la lógica de la responsabilidad internacional de los Estados por violaciones a derechos humanos de conformidad con los tribunales regionales de derechos humanos, una falta de debida diligencia del Estado para prevenir, investigar, sancionar y reparar abusos a derechos humanos cometidos por actores no estatales podría comprometer su responsabilidad internacional.21 Dicho criterio sería igualmente aplicable en el contexto de las INDH, particularmente en relación a su facultad de recibir quejas: si las autoridades gubernamentales no regulan o fiscalizan adecuadamente las actividades de las empresas que operan en su jurisdicción, y lo anterior se traduce en un impacto negativo que genera violaciones a derechos humanos, su deber de protección se vería comprometido como resultado de una falta de cumplimiento de las obligaciones que derivan del primer pilar de los Principios Rectores y, por consecuencia, de los tratados internacionales y regionales de derechos humanos de los que el Estado sea parte (Rivadeneira Silva 2017, 344 y 345).

Ciertamente, este aspecto no aborda directamente la responsabilidad de las empresas: los principios complementarios relativos a la competencia cuasi-jurisdiccional de las INDH claramente estipulan que podrán hacer “recomendaciones a las autoridades competentes”,22 pero no a los actores no estatales que contribuyen o son directamente responsables por las violaciones de derechos humanos.23 Sin embargo, las INDH podrán hacer referencias explícitas a la situación que conduce a los abusos a derechos humanos y a sus perpetradores, incluyendo la inobservancia de la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos, y emitir recomendaciones explícitas a los Estados sobre llevar a cabo una pronta y efectiva investigación (así como una eventual sanción) de aquellos responsables de la comisión directa de los abusos.

De tal suerte, las INDH pueden contribuir directamente para garantizar el acceso a mecanismos extrajudiciales de reparación por abusos a derechos humanos relacionados con empresas, al abordar la falta de debida diligencia empresarial y de su responsabilidad de respetar derechos humanos en sus recomendaciones y resoluciones, y también de forma indirecta, a través de la adopción de una recomendación (o resolución, si tienen la competencia para hacerlo) señalando que el Estado deberá tomar medidas para regular la conducta empresarial que infringe los derechos humanos, incluso a través de medidas de procuración de justicia o de otras acciones judiciales o extrajudiciales que puedan garantizar la compensación, satisfacción, rehabilitación, restitución y la no repetición de los actos lesivos.24 Una acción de este tipo cubriría dos de las tres funciones previstas por los Principios Rectores para las INDH: la supervisión, al asegurar una implementación efectiva del marco jurídico aplicable al sector privado por su participación en abusos de derechos humanos, y el acceso a mecanismos extrajudiciales de reparación, incluyendo la mediación y conciliación, lo cual podría potencialmente conducir a otras formas apropiadas de reparación (Deva 2011, 243).

Este tipo de escenarios podría —o debería— conducir a las INDH a enfocarse en una de las principales problemáticas en esta área: el desarrollo de capacidad. A fin de asegurar el cumplimiento efectivo de sus deberes conforme a los Principios Rectores y su comentario, las INDH deben contribuir al desarrollo de capacidad no sólo con relación al Estado o el sector empresarial, como lo prevén los primeros dos pilares, sino también en sus propias estructuras y procedimientos. Sin la capacidad técnica adecuada y sin suficientes recursos humanos y financieros, las INDH podrían enfrentarse a importantes obstáculos para cumplir con su papel de promoción y protección de los derechos humanos, incluso frente a actores no estatales; particularmente las de los Estados federales. Ello podría impedirles generar el impacto necesario para abordar los cambios culturales que se requieren tanto en el sector empresarial como en el gubernamental, un prerrequisito para proteger de forma más efectiva los derechos humanos, así como para prevenir, en la mayor medida posible, violaciones futuras a los derechos humanos. Lo anterior engloba de forma apta el carácter interrelacionado de los tres pilares de los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos, incluso sobre el papel de las INDH. Como se mostrará en la siguiente sección a través de ejemplos regionales, las instituciones nacionales de derechos humanos pueden desempeñar un importante papel en la promoción de los derechos humanos en la esfera privada, y abordar violaciones a derechos humanos por medio de sus mecanismos de queja (cuando existan), independientemente de la existencia de un mandato explícito sobre abusos a derechos humanos relacionados con empresas.

III. Las instituciones nacionales de derechos humanos y las empresas: experiencias regionales

Las instituciones nacionales de derechos humanos alrededor del mundo han abordado con distintos niveles de profundidad la temática de los abusos a derechos humanos relacionados con empresas. Aunque algunas de ellas han sido particularmente proactivas ante el sector empresarial, a fin de sensibilizar y desarrollar capacidades —cumpliendo con el papel sugerido en los pilares I y II de los Principios Rectores—, otras se han enfocado en la función de recepción de quejas y en la forma en que dicha competencia puede ser utilizada para fomentar un acceso efectivo a mecanismos extrajudiciales de reparación. Esta sección abordará tres ejemplos distintos de quejas presentadas ante las INDH de América Latina, Asia y África, a fin de analizar algunos desarrollos recientes en este ámbito y plantear líneas de acción futuras para mejorar el papel de las INDH frente a los abusos empresariales a derechos humanos.

1. Sensibilización y recepción de quejas sobre empresas y derechos humanos en las instituciones de derechos humanos de México

El primer ejemplo que será abordado será el caso de México, que servirá para mostrar algunas de las dificultades a las que se enfrentan las instituciones públicas de derechos humanos en Estados federales. Como se ha analizado en otra ocasión, México tiene un complejo “sistema” nacional de derechos humanos,25 donde coexisten una Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) y 32 contrapartes locales en cada una de las entidades federativas. Su trabajo es, de forma general, independiente, por lo que cada comisión (y en especial las de las entidades federativas) se enfoca en las cuestiones de derechos humanos que son más relevantes o frecuentes en su jurisdicción. Dicha complejidad se exacerba por la competencia de las comisiones locales, particularmente con relación a la cuestión de las empresas y los derechos humanos: aunque la intervención de las autoridades federales para regular empresas tiene lugar en algunos sectores industriales “estratégicos”, muchas de las situaciones en las que una empresa puede incumplir con sus responsabilidades, en materia de derechos humanos, normalmente serían de la competencia de las autoridades locales (incluyendo las relacionadas a cuestiones sobre seguridad e higiene laboral, degradación ambiental, entre otras). Esta situación implica el involucramiento de las comisiones locales de derechos humanos, que usualmente cuentan con un presupuesto y capacidad técnica más limitados que su contraparte nacional. Sin embargo, algunas de ellas han hecho aportaciones importantes y han dado pasos relevantes para incluir la temática de empresas y derechos humanos en su agenda.26

Un caso interesante, que tuvo lugar en 2015 en Nuevo León, abordó la temática de los estándares normativos laborales y en materia de derechos humanos en la cadena de suministro de una empresa automotriz asiática (Kia Motors) que había llegado a México recientemente.27 El caso Kia involucraba las alegadas condiciones infrahumanas a las que los trabajadores migratorios estaban sujetos, mientras construían una de las plantas de la empresa automotriz, que incluiría condiciones de hacinamiento en la bodega que la empresa habría habilitado como vivienda, en violación al derecho a la vivienda adecuada; acceso limitado al agua y su saneamiento, así como a la alimentación, y jornadas laborales que violaban los límites establecidos por la legislación. La Comisión Estatal de Derechos Humanos de Nuevo León (CEDHNL) inició una queja ex officio, cuya investigación inicial reveló que la construcción de la planta para la empresa automotriz estaba siendo realizada por un subcontratista (que, como se descubrió posteriormente, era una empresa constituida en otra entidad federativa sin empleados registrados a su nombre), y que la subsidiaria mexicana de la automotriz no estaba directamente involucrada en el proceso.

No obstante, la empresa automotriz accedió a dos cosas: a utilizar su influencia (por lo menos durante una fase inicial) para asegurarse de que sus subcontratistas respetaran los derechos humanos (incluyendo los laborales) en sus operaciones, y a reunirse con funcionarios y expertos de la Comisión de Derechos Humanos para difundir en el nivel gerencial de la empresa (incluso en el departamento jurídico) el contenido de los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos. Dichas actividades condujeron a una serie de seminarios y sesiones de capacitación con funcionarios públicos de la entidad federativa (específicamente con aquellos en las secretarías del trabajo y de desarrollo económico, a cargo de supervisar el cumplimiento de las normas en materia laboral y de seguridad e higiene en el trabajo, así como de atraer inversión extranjera directa, respectivamente), con el objetivo de generar un mayor conocimiento sobre el marco global de empresas y derechos humanos.

El caso fue archivado debido a la imposibilidad para la Comisión de localizar o identificar a las supuestas víctimas; sin embargo, dos interesantes lecciones derivan de esta experiencia. En primer lugar, las comisiones de derechos humanos pueden desempeñar un importante papel en los procesos de mediación y conciliación, una función que con cierta frecuencia es ignorada o desdeñada en casos de abusos a derechos humanos relacionados con empresas. Dependiendo del nivel de gravedad o severidad del abuso, el nivel de conflicto en algunos casos podría ser reducido a través de la participación de las comisiones de derechos humanos o del ombudsperson en etapas tempranas del procedimiento, quienes pueden aportar sus conocimientos y experiencia para abordar violaciones a derechos humanos, un aspecto al que tal vez las autoridades o empresas no estén acostumbradas, o para el que no tengan la sensibilidad o preparación necesarias.

En segundo lugar, usualmente se da por sentado que las empresas (y particularmente aquellas con operaciones transnacionales) están conscientes del marco normativo global en la materia y que utilizan dichos estándares a través de sus operaciones. Al ser un país que recibe importantes cantidades de inversión extranjera directa, la presencia de muchas empresas “transnacionales” en México debería contribuir, al menos en teoría, a la difusión de dichos estándares en la práctica. Sin embargo, en muchos casos dicha asunción podría no ser representativa de la realidad,28 lo que pone en duda la efectividad del proceso de difusión de los Principios Rectores, así como de los actores involucrados en su promoción. Ello puede ser particularmente importante en los países en vías de desarrollo, donde las subsidiarias y cadenas de suministro de empresas con operaciones transnacionales usualmente se encuentran, lo que haría incluso más importante el papel “ampliado” de las INDH en la promoción y la orientación especializada tanto para el sector público como para el privado.

Por otra parte, el papel de la CNDH en el tema de empresas y derechos humanos se ha incrementado de forma importante desde 2015. Al emitir informes y recomendaciones generales29 sobre distintos temas que pueden infringir los derechos humanos como resultado de la actividad empresarial, en áreas como el salario mínimo (CNDH 2016a), o el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, libre e informada y al consentimiento,30 la CNDH ha comenzado a proveer una orientación especializada a las autoridades federales con el objetivo de concientizarlas sobre su papel en la regulación del sector privado frente a contextos particulares o grupos en situación de vulnerabilidad. Una contribución importante en este sentido es el desarrollo de manuales sobre los Principios Rectores y la debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos (CNDH 2016b; Guadarrama López 2019), que podrían ser útiles para el desarrollo de capacidad en el sector privado mexicano.

Sin embargo, la contribución más importante que a la fecha se ha hecho del tema en México, desde una institución pública de derechos humanos, se da en el marco de la Recomendación general número 37 de la CNDH sobre el respeto y la observancia de los derechos humanos en las actividades de las empresas (2019). Las recomendaciones generales31 permiten a la institución de derechos humanos emitir un pronunciamiento sobre alguna cuestión puntual que genere preocupación en materia de derechos humanos, así como las sugerencias que considere pertinentes para reformar la normatividad y prácticas administrativas que generen violaciones estructurales a los derechos humanos.

En tal sentido, la Recomendación general 37 hace un reconocimiento particular de dos elementos: 1) sobre la competencia indirecta que tiene el organismo nacional —y, en consecuencia, sus contrapartes locales— para verificar el cumplimiento de las obligaciones de fiscalización y supervisión sobre las empresas a cargo de las autoridades correspondientes, en las diferentes áreas de la acción pública,32 y 2) sobre la necesidad de contar con un marco jurídico adecuado que establezca puntualmente las obligaciones en derechos humanos que desde la legislación deben recaer en las empresas,33 incluyendo aquellas que tiendan a la prevención de abusos a derechos humanos. La principal virtud de ambos elementos es que visibiliza los desafíos que existen para el Estado en su papel de protección y garantía de los derechos humanos, de conformidad con sus obligaciones constitucionales y convencionales, lo cual le impone un deber constante de supervisión y regulación sobre las actividades empresariales, cuando éstas puedan generar un riesgo real o potencial sobre los derechos humanos. De tal manera, la recomendación constituye un parteaguas en el marco constitucional de derechos humanos en México, que contribuye a generar una mejor comprensión de la evolución natural de la protección de los derechos humanos frente a las actividades del sector empresarial en un mundo globalizado.

2. El papel proactivo de las INDH asiáticas en alentar el “control” desde el Estado de origen, o una aproximación a la extraterritorialidad

Una dimensión interesante que ha aparecido en el trabajo de las INDH en la región Asia-Pacífico34 es la de la extraterritorialidad, particularmente desde su enfoque de regulación. Como se podrá constatar en los dos casos que serán brevemente analizados a continuación, algunas INDH han dado pasos importantes para fomentar una conducta empresarial responsable, aun cuando las empresas de su nacionalidad operen en el exterior, así como para asegurar que los gobiernos nacionales tomen una postura proactiva para evitar los abusos a derechos humanos de las empresas de su nacionalidad en el extranjero. Como se podrá observar, este tipo de práctica envía un poderoso mensaje sobre las posibilidades que las INDH tienen para contribuir al debate global sobre empresas y derechos humanos, incluida la supervisión extraterritorial de las actividades empresariales.

El caso de la Plantación de caña de azúcar Koh Kong35 fue presentado ante la Comisión Nacional de Derechos Humanos de Tailandia (INDH tailandesa) en enero de 2010, con relación al desalojo de agricultores camboyanos de sus tierras por la empresa Kohn Kaen Sugar Industry Public Company Limited, una empresa tailandesa que, a través de subsidiarias camboyanas, obtuvo concesiones de terrenos en 2006 violando las leyes de Camboya y los estándares de derechos humanos, incluyendo la confiscación ilegal de tierras de la población local, el uso de la fuerza en los desalojos, matanza de ganado, amenazas e intimidaciones serias, pérdida de seguridad alimentaria y un aumento significativo de la pobreza. A pesar de que las violaciones alegadas a derechos humanos tuvieron lugar fuera del territorio de Tailandia, la INDH asumió su jurisdicción sobre el acaparamiento de tierras y violaciones conexas a derechos humanos, señalando que en ese tipo de casos se debe observar el papel tanto de actores públicos como privados de Tailandia por violaciones a derechos humanos que tienen lugar en proyectos de desarrollo en países aledaños. La INDH tailandesa señaló que si el actor correspondiente se encontraba sujeto a las leyes y obligaciones en materia de derechos humanos de Tailandia, haría lo necesario para servir a los intereses de la justicia por medio de la promoción y protección de los derechos humanos, y al ser los actos alegados violaciones a los derechos, se encontraban dentro del ámbito de competencia y del mandato de la INDH en términos de análisis de la queja y de supervisión, así como de la jurisdicción y el deber de las agencias gubernamentales de regular y/o controlar la conducta correspondiente.36

En su análisis preliminar, la INDH tailandesa consideró que la empresa matriz tailandesa se encontraba involucrada en las operaciones de su subsidiaria en Koh Kong, donde las violaciones tuvieron lugar. Dicha conclusión fue sostenida en el informe final del caso, casi diez años después de que los hechos tuvieron lugar; en él, con base en el enfoque de los Principios Rectores respecto a la responsabilidad empresarial, la INDH tailandesa determinó que el impacto de las violaciones a derechos humanos eran parcialmente una responsabilidad directa de Khon Kaen Sugar Pcl, debido a la decisión de la empresa de recibir y beneficiarse de las concesiones de terreno que dieron lugar a las violaciones a derechos humanos, independientemente de que la empresa, en sí misma, no cometió la violación. Con relación al deber de protección a cargo del Estado conforme a los Principios Rectores, la Comisión señaló que a pesar de que la violación ocurrió en Camboya, Tailandia tenía el claro deber de garantizar la protección de los derechos humanos conforme a los acuerdos internacionales en la materia, lo cual incluiría la prevención de violaciones transfronterizas a derechos humanos provocadas por empresas localizadas dentro del territorio de cada Estado o constituida bajo su jurisdicción.37

Un resultado muy distinto tuvo lugar en Malasia, donde la Comisión Nacional de Derechos Humanos (SUHAKAM) inicialmente aceptó una queja contra la empresa malaya Mega First Corporation Berhad por la construcción de la presa Don Sahong en el río Mekong en Laos, muy cerca de la frontera con Camboya.38 La construcción de la presa potencialmente tendría impactos transfronterizos en Vietnam, Camboya y Tailandia, especialmente en los derechos a la vida, la salud, la forma de vida y la alimentación, así como en el derecho a la información y la consulta de las comunidades que habitaban en proximidad del proyecto.

A pesar de haber aceptado inicialmente la queja, SUHAKAM eventualmente determinó que no tenía poder ni mandato para llevar a cabo una visita in situ, debido al alegado carácter extraterritorial de la violación. La inexistencia de una INDH en Laos que pudiera colaborar en la recolección de pruebas y en realizar visitas de inspección al lugar del proyecto complicó aún más la posibilidad de llevar a cabo una investigación seria sobre las alegaciones. Sin embargo, a pesar del impasse jurídico en que se encontraba SUHAKAM, emitió varias recomendaciones a Mega First y al gobierno malayo con base en los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos, particularmente en torno a la conducción de operaciones con absoluta observancia de la debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos. También recomendó al gobierno que supervisara a las empresas malayas que tuvieran operaciones en el exterior, que se adhiriera a las Directrices para Empresas Multinacionales de la OCDE y que estableciera un Punto Nacional de Contacto para abordar quejas relativas a conducta empresarial inapropiada, incluso por actos u omisiones ocurridos fuera del país de origen.39

Como se puede observar en ambos casos, algunas INDH asiáticas han utilizado sus estructuras y poderes de forma creativa, y que serían conformes a algunas discusiones actuales en el derecho internacional de los derechos humanos respecto al deber del Estado de proteger y regular la conducta extraterritorial de sus empresas (O’Brien 2018). Esta interpretación “expansiva” de las INDH también sería consistente con la opinión de los órganos del tratado de Naciones Unidas,40 tanto con relación al deber del Estado de asegurar que los derechos sean respetados en las operaciones de las empresas en el exterior, como con relación a la cuestión del acceso a mecanismos extrajudiciales de reparación. Aunque ambos casos se refieren a empresas privadas, la obligación de protección a cargo del Estado —y por consecuencia, la base de la competencia de las INDH para abordar casos transfronterizos— también sería particularmente importante frente a las empresas públicas. Como lo señala Brodie, la mayoría de los casos que involucran la actividad de las INDH (incluso por abusos a derechos humanos en el extranjero) normalmente dependerían de su capacidad técnica y voluntad política (Brodie 2012, 266-269); sin embargo, estos dos ejemplos claramente muestran cómo la competencia de las INDH para atender quejas puede convertirse en una herramienta útil para supervisar de forma efectiva el cumplimiento de las obligaciones del Estado y de la responsabilidad de las empresas en el ámbito de los derechos humanos.

3. La INDH de Kenia y el acceso a mecanismos de reparación: de mecanismos extrajudiciales a mecanismos judiciales

Un último ejemplo que será abordado en este artículo es el caso de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de Kenia (CNDHK), particularmente con relación a una investigación pública desarrollada en el distrito de Malindi respecto a algunas empresas de sal.41 En febrero de 2004, la Asociación de Agricultores de Kubuka presentó una queja ante la CNDHK, alegando que la administración provincial y la empresa Kurawa Industries habrían invadido sus terrenos y destruido su propiedad, incluyendo sus casas, además de otras violaciones a derechos humanos vinculadas con la salud, los derechos laborales, con situaciones de acoso y de degradación ambiental. La Comisión realizó una visita de investigación en noviembre de 2004, así como visitas de seguimiento durante 2005, a fin de identificar claramente las circunstancias y verificar los impactos alegados a los derechos humanos; también sostuvo audiencias con las autoridades, con las empresas de sal, con expertos y con la comunidad.

El informe de la investigación claramente señalaba que, si no se intervenía en el caso, las empresas prosperarían y continuarían extrayendo las riquezas de la comunidad, pero devolviendo cantidades irrelevantes para mejorar su vida. El informe fue presentado al presidente y a la Asamblea Nacional en 2006, y la CNDHK continuó supervisando la implementación de sus recomendaciones por las autoridades locales y por las empresas durante varios años. En 2013, tras una consulta con las comunidades locales, la CNDHK presentó una denuncia contra las empresas por violaciones a los derechos de propiedad sobre la tierra y a un medio ambiente sano.42 Como se puede observar, los hechos y la queja original ocurrieron varios años antes del desarrollo del “Marco para proteger, respetar y remediar”, y de la adopción de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos. Sin embargo, es importante tomar en consideración la importancia de una supervisión continua de las recomendaciones hechas a los distintos actores involucrados y, desde luego, de la presentación de las acciones judiciales pertinentes si otro tipo de medidas de reparación son inefectivas.43

Aunque no todas las INDH tienen competencia para recibir quejas por violaciones a derechos humanos —y aún menos para casos relacionados con actividad empresarial—, es importante que aquellas que sí tienen la posibilidad de actuar como instancias de reparación extrajudicial no duden en referir casos o presentar denuncias ante las autoridades judiciales, si el gobierno o las empresas no cumplen plenamente con sus recomendaciones. Las INDH deberían tener la obligación (es decir, una facultad no discrecional) de perseguir o presentar denuncias ante las autoridades correspondientes, en donde las actuaciones derivadas de expedientes o casos atendidos por ellas pudieran servir como medio de prueba. Este tipo de acciones podría asegurar que los mecanismos de reparación se utilizaran al máximo, lo cual permitiría a las víctimas potenciales o reales obtener reparación por los daños sufridos.

4. Posibilidades de ampliar el papel de las INDH como mecanismos de reparación extrajudicial

Como los ejemplos anteriores lo demuestran, las INDH han utilizado diferentes estrategias para abordar casos de abusos a derechos humanos relacionados con empresas cuando sus mandatos no prevén explícitamente la posibilidad de supervisar las acciones de actores no estatales. Sin embargo, su papel como mecanismos de reparación extrajudicial podría ampliarse si un enfoque global y estandarizado se adoptara a nivel internacional,44 posiblemente en el marco de la Alianza Global de Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (GANHRI, por sus siglas en inglés). La labor de las INDH en materia de orientación específica a los diferentes interlocutores —sean éstos gobiernos, empresas, sociedad civil o víctimas— con relación a las obligaciones de los Estados y las responsabilidades de las empresas bajo los Principios Rectores, podría ser una estrategia exitosa para prevenir impactos negativos en los derechos humanos, una situación que por consecuencia les permitiría también reducir la necesidad de reparación. Por ello, la coordinación entre las INDH y otros actores sociales —incluidas las cámaras empresariales, los sindicatos, las redes nacionales o regionales del Pacto Mundial, etcétera— para desarrollar capacidad y fomentar una conducta empresarial responsable debería ser una prioridad para las instituciones nacionales de derechos humanos, a fin de promover y proteger de manera más efectiva los derechos humanos en el contexto de la actividad empresarial.

Más allá de su función de orientación, las INDH también podrían contribuir directamente a la cuestión del acceso a mecanismos extrajudiciales de reparación por medio de vías alternativas a su propio procedimiento de quejas. En ese tenor, el conocimiento al interior de las INDH sobre la posibilidad de establecer mecanismos o esquemas de colaboración con los Puntos de Contacto Nacional (PCN) de la OCDE (Drimmer y Laplante 2016, 337), es un factor importante que podría mejorar las probabilidades de las víctimas de contar con un segundo tipo de procedimiento.45 Tal colaboración podría ocurrir en distintos frentes: por ejemplo, al contribuir en la difusión del contenido de las Directrices para Empresas Multinacionales de la OCDE, como otro estándar de referencia, con relación a las operaciones empresariales respecto a los derechos humanos,46 o al compartir información sobre las quejas recibidas cuando se relacionen con hechos o partes idénticas o similares. Los esfuerzos adoptados por las INDH asiáticas con relación a la regulación extraterritorial, por ejemplo, así como por los PCN, que pueden recibir quejas según la nacionalidad de la empresa involucrada, independientemente del lugar donde la violación a las Directrices para Empresas Multinacionales haya tenido lugar, podrían ser replicados por otras INDH cuando reciban casos. Desde luego, los PCN sólo han sido establecidos por los Estados miembros de la OCDE y otros pocos países adherentes a las Directrices, lo que implica una limitación importante a su efectividad; sin embargo, el hecho de que la mayoría de las empresas con operaciones transnacionales tengan su sede en Estados que se han adherido a las Directrices les permitiría tener “competencia” sobre casos que ocurren en el extranjero. Este mismo enfoque podría ser utilizado por las INDH. La colaboración entre INDH y PCN no sólo es deseable, sino necesaria, a fin de añadir otra “capa” procesal que podría eventualmente servir para otorgar reparación a las víctimas.

Este tipo de prácticas deberían ser difundidas de forma efectiva por la GANHRI, una institución que puede jugar un papel fundamental para desarrollar la capacidad nacional en abordar abusos a derechos humanos relacionados con empresas. Fomentar la coherencia internacional en procedimientos de queja, así como la cooperación transnacional entre INDH, son importantes áreas de oportunidad para que las instituciones nacionales de derechos humanos mejoren su efectividad, particularmente cuando dicha cooperación pueda conducir a cambios culturales al interior de los grupos empresariales transnacionales. En efecto, ello podría dar lugar a nuevas tendencias de sinergia global en el sector empresarial para trabajar de forma adecuada con las INDH y con las víctimas en su búsqueda de rendición de cuentas y de reparación.

IV. Una mirada al futuro: ¿qué papel para las instituciones nacionales de derechos humanos en un eventual tratado sobre las empresas y los derechos humanos?

El papel de las INDH en la difusión e implementación del marco para proteger, respetar y remediar y de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, ha sido una constante preocupación para la Alianza Global de Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (anteriormente el Comité Internacional de Coordinación de las INDH) desde 2009, cuando se creó en su seno un Grupo de Trabajo sobre esta temática, y después de 2010, cuando se publicó la versión para consulta de los Principios Rectores. Sin embargo, en el contexto actual de discusiones y negociaciones sobre un potencial tratado sobre empresas y derechos humanos, su papel también debería ser examinado, a fin de evaluar sus posibilidades de contribución al respeto empresarial de los derechos humanos si llegase a ser adoptado un nuevo instrumento convencional. Desde luego, las siguientes líneas sólo abordan aspectos de lege ferenda, aunque están basados en marcos jurídicos vigentes y en algunas de sus aparentes limitaciones.

En términos generales, los Estados no han definido un papel específico para las INDH en la mayor parte de los tratados internacionales de derechos humanos;47 sólo una convención (sobre los derechos de las personas con discapacidad) hace referencia explícita a las instituciones nacionales, particularmente sobre su participación en la supervisión de la implementación del tratado. De forma adicional, dos protocolos facultativos también hacen referencia al papel de las INDH, aunque sólo uno de ellos en su texto operativo.48 El pronunciamiento más avanzado a la fecha ha sido hecho por el Comité sobre Desapariciones Forzadas, que emitió un documento sobre la relación entre el Comité y las INDH donde se señalan varias posibilidades de interacción y colaboración.49 Aunque este limitado papel de las INDH, bajo el régimen convencional de derechos humanos, no necesariamente limita su contribución a la promoción y protección de los derechos humanos —a final de cuentas, su trabajo bajo el derecho internacional de los derechos humanos se encuentra prescrito por el ya mencionado amplio mandato que otorgan los Principios de París—, dicha contribución sí podría resultar perjudicada o inutilizada en las actividades y operaciones empresariales conforme a los Principios Rectores si un eventual tratado en la materia no contempla un papel específico para ellas.

La inclusión de mecanismos extrajudiciales de reparación sería una novedad en un eventual tratado sobre empresas y derechos humanos; ciertamente, algunos elementos distintos a la legislación y la adjudicación usualmente son observados de forma positiva por los órganos de tratados de derechos humanos como desarrollos para asegurar el cumplimiento y la observancia de normas de derechos humanos. Sin embargo, no sustituyen a esos elementos, que se consideran esenciales para garantizar los derechos sustantivos y procesales de las personas y grupos. En este sentido, si un tratado estuviera basado en la estructura de los Principios Rectores, sería necesario incluir, por lo menos, dos de los mecanismos de reparación propuestos por el representante especial. Dicha situación fue discutida durante la segunda sesión del Grupo de Trabajo Intergubernamental para la elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre derechos humanos y empresas transnacionales, cuando una delegación preguntó a un panel de expertos si tales tipos de mecanismos de reparación debían estar incluidos en un eventual tratado; la respuesta fue positiva, al considerarse que la existencia de distintos mecanismos de reparación sería una medida importante para garantizar los derechos de las víctimas. Una razón por la que las INDH tal vez no han sido explícitamente contempladas en los tratados de derechos humanos adoptados previamente es que no tienen una personalidad jurídica internacional plena; sin embargo, si tal como argumentan algunos académicos, las empresas podrían ser sujetas a obligaciones internacionales si los Estados así lo decidieran (Bilchitz 2016, 110-114; De Schutter 2016, 58-62), ¿por qué habría de impedirse que las INDH recibieran el mismo trato, sobre todo si su papel sería complementario al del Estado en alentar y promover la protección y el respeto de los derechos humanos?

En particular, las INDH podrían contribuir tanto indirecta como directamente a la cuestión del acceso a mecanismos de reparación, y en especial de reparación extrajudicial. Al respecto, sería conveniente que los Estados hicieran un pronunciamiento claro sobre la competencia de las INDH para recibir quejas sobre abusos a derechos humanos perpetrados por empresas. Desde luego, algunos Estados quizás estarían en contra de la noción de ampliar el alcance de la acción de las INDH más allá de las autoridades del Estado. Esto, sin embargo, no necesariamente constituiría una limitación para ellas, puesto que sus acciones iniciarían como resultado de una omisión de las autoridades del Estado vis-à-vis la conducta empresarial, lo que les permitiría continuar supervisándola de modo indirecto con relación a los estándares normativos en materia de derechos humanos. De tal forma, y aunque un eventual instrumento internacional (o un protocolo adicional a éste) sólo reconociera una competencia indirecta sobre las empresas, ello bastaría para el establecimiento de un mandato internacional específico en la materia. Lo anterior podría ser complementado por una observación general o documento que fuera adoptado por un eventual órgano de tratado,50 para profundizar en el papel a desempeñar por las INDH en la relación entre derechos humanos y empresas.

Otra contribución más directa, particularmente a nivel internacional, podría también ser prevista para las INDH. Por ejemplo, un eventual órgano de tratado con un procedimiento de comunicaciones podría en forma potencial solicitar información a las INDH sobre casos pendientes, ya sea como resultado de una instancia previa a nivel interno o con relación a un contexto específico dentro del Estado. En tal papel, las INDH podrían contribuir de forma potencial como amici curiae ante el órgano del tratado, ampliando por consecuencia el alcance de las fuentes en las que el órgano del tratado podría basarse para determinar si la violación de los términos del tratado ocurrió, ya sea por las acciones u omisiones del Estado.

De forma adicional, un órgano de tratado sobre empresas y derechos humanos podría posiblemente también requerir a las INDH su colaboración para supervisar el cumplimiento de medidas urgentes que fueran adoptadas, o incluso con relación a las vistas adoptadas sobre el fondo de una comunicación específica.51 En este sentido, las INDH podrían servir como enlace entre el Estado y el órgano de tratado para asegurar una cooperación más efectiva en el cumplimiento de su obligación de proveer mecanismos y reparaciones efectivas a las víctimas a nivel interno. Asimismo, las INDH podrían contribuir de modo directo en el proceso de presentación de informes, a través de la presentación de un informe independiente sobre los aspectos cubiertos por el tratado, lo que le daría al órgano convencional una fuente de información (relativamente) confiable y autónoma sobre la implementación de las obligaciones impuestas por el tratado, así como en el seguimiento de las observaciones finales adoptadas respecto a los Estados parte, en especial en el lapso entre la presentación de informes periódicos. Lo mismo podría ser hecho por las INDH frente a las represalias o respecto de abusos sistemáticos o generalizados, en especial con relación a la falta de voluntad o de capacidad del Estado para asegurar una implementación apropiada de sus obligaciones convencionales.52

Tal vez la opción más plausible para asegurar una colaboración efectiva de las INDH con un eventual órgano convencional sería la inserción de una cláusula, que especifique que las instituciones nacionales deberán cooperar con un órgano de tratado en sus distintos procedimientos, misma que podría ser desarrollada en una observación general o documento en un momento ulterior. Lo cierto es que el asegurar que las INDH tengan un papel relevante de colaboración con un órgano convencional, además de su papel a nivel interno en la recepción y atención de quejas o en la promoción de la implementación efectiva de los Principios Rectores, de las Directrices de la OCDE y de otros estándares internacionales de derechos humanos que abordan la conducta empresarial, es esencial para que las víctimas cuenten con mecanismos apropiados para asegurar el acceso efectivo a mecanismos de reparación.

V. Conclusiones

Este artículo ha buscado ilustrar el papel evolutivo que las instituciones nacionales de derechos humanos han tenido en el ámbito de las empresas y los derechos humanos, particularmente durante el mandato del representante especial y tras la adopción de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos. Como se pudo observar en los casos analizados de México, Tailandia, Malasia y Kenia, las INDH pueden contribuir de distintas maneras para difundir entre los distintos sectores de la sociedad el deber del Estado de proteger los derechos humanos y la responsabilidad empresarial de respetarlos, y de asegurar su respeto en sus cadenas de suministro. Esta función puede ser complementada potencialmente a través de un mecanismo de reparación extrajudicial para las víctimas —cuando las INDH tengan dicha competencia—, con independencia de que su mandato incluya o no una disposición que les permita recibir casos relativos a operaciones empresariales. En este sentido, será necesario que la Alianza Global de Instituciones Nacionales de Derechos Humanos contribuya a concientizar a las INDH sobre la posibilidad de responsabilizar indirectamente a las empresas por su participación en abusos a derechos humanos, cuando exista una omisión del Estado.

Ante la potencial adopción de un tratado sobre las empresas y los derechos humanos en un futuro próximo (o lejano), será necesario considerar un papel específico y a la medida para las INDH tanto a nivel interno como frente a un eventual órgano convencional, a fin de complementar las opciones existentes para reducir la brecha de responsabilidad que actualmente existe en la materia. Sólo a través de medidas de cooperación y coerción —es decir, a través de una “mezcla inteligente” de medidas, como propuso en reiteradas ocasiones John Ruggie— se transformará la esperanza de las víctimas de acceder a la reparación en una realidad. En este sentido, las INDH deberían ser llamadas a desempeñar un papel primario, con un rol amplio en la promoción y protección de los derechos humanos en la esfera empresarial.

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1 Artículo recibido el 23 de abril de 2019 y aceptado para su publicación el 21 de abril de 2020.

2 ORCID 0000-0002-2770-6252. Profesor titular de la Escuela de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Monterrey, y director ejecutivo de su Instituto de Derechos Humanos y Empresas. Doctor en derecho, Universidad Panthéon-Assas Paris II. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel 1. Correo electrónico: humberto.cantu.r@gmail.com.

3 Comité de Derechos Humanos. 2004. Observación general núm. 31: Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados parte en el Pacto, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, párr. 10.

4 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 2000. Observación general núm. 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2000/4, párr. 39; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 2002. Observación general núm. 15: El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2002/1, párr. 31; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 2017. Observación general núm. 24 sobre las obligaciones de los Estados en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el contexto de las actividades empresariales, E/C.12/GC/24.

5 Un proyecto sobre acceso a mecanismos de reparación por abusos a derechos humanos relacionados con empresas se encuentra en desarrollo por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, a solicitud del Consejo de Derechos Humanos. El primer informe y su adendum, enfocados al acceso a mecanismos de reparación judicial, fue presentado al Consejo en 2016, y un segundo conjunto de informes sobre mecanismos extrajudiciales fue presentado en 2018. Para acceder al informe sobre mecanismos judiciales, véase Consejo de Derechos Humanos. 2016. Mejorar la rendición de cuentas y el acceso a las reparaciones para las víctimas de violaciones de los derechos humanos relacionadas con actividades empresariales: Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, A/HRC/32/19.

6 Consejo de Derechos Humanos. 2007. Responsabilidades de los Estados en materia de regulación y arbitraje de las actividades empresariales con arreglo a los tratados básicos de derechos humanos de las Naciones Unidas: Panorama general de los comentarios de los órganos creados en virtud de tratados. Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, A/HRC/4/35/Add.1, párr. 41.

7 Consejo de Derechos Humanos. 2008. Proteger, respetar y remediar: un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos. Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, A/HRC/8/5, párr. 97.

8 Consejo de Derechos Humanos. 2009. La empresa y los derechos humanos: la puesta en práctica del marco “proteger, respetar y remediar”. Informe del representante especial del secretario general sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, A/HRC/11/13, párr. 103.

9 Consejo de Derechos Humanos. 2010. Empresa y derechos humanos: nuevas medidas para la puesta en práctica del marco “proteger, respetar y remediar”. Informe del representante especial del secretario general sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, A/HRC/14/27, párr. 101.

10 Asamblea General de Naciones Unidas. 1993. Instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos, A/RES/48/134.

11 Es en este contexto donde sería posible de encontrar un paralelo a la cuestión ampliamente discutida de la extraterritorialidad en el comentario a los Principios Rectores: las INDH no tienen una prohibición general en la materia, mientras puedan identificar una base jurídica para examinar una queja relativa a abusos a derechos humanos relacionados con empresas, incluso por omisiones del Estado.

12 Consejo de Derechos Humanos. 2011. Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar. Informe del representante especial del secretario general para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, A/HRC/17/31.

13 Asamblea General de Naciones Unidas. 1993. Instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos, A/RES/48/134, párrs. 3.a.i, 3.b. Un elemento interesante puede encontrarse en el preámbulo de la resolución que contiene los Principios de París, donde la Asamblea General recalcó el importante y constructivo papel desempeñado por las instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos; en particular, su función de orientación a las autoridades competentes.

14 Consejo de Derechos Humanos. 2011. Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar. Informe del representante especial del secretario general para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, A/HRC/17/31.

15 Idem. Véase también Ruggie (2013, 103).

16 Asamblea General de Naciones Unidas. 1993. Instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos, A/RES/48/134.

17 Consejo de Derechos Humanos. 2011. Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos..., cit.

18 Consejo de Derechos Humanos. 2013. Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, A/HRC/23/32, párr. 71c.

19 Consejo de Derechos Humanos. 2016. Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, A/HRC/32/45, 103-104. Un ejemplo reciente de lo anterior ocurrió en Argentina en 2019, donde el Defensor del Pueblo de la Nación asesoró a la empresa estatal Jujuy Energía y Minería Sociedad del Estado (JEMSE), a fin de que en una licitación internacional se incluyera una cláusula de respeto a los derechos humanos, en línea con los Principios Rectores.

20 Consejo de Derechos Humanos. 2016. Mejorar la rendición de cuentas y el acceso a las reparaciones para las víctimas de violaciones de los derechos humanos relacionadas con actividades empresariales: Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, A/HRC/32/19.

21 Corte Interamericana de Derechos Humanos. 1988. “Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988 (fondo)”, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf, párr. 172.

22 Asamblea General de Naciones Unidas. 1993. Instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos, A/RES/48/134.

23 A pesar de ello, distintas INDH tienen competencia tanto sobre empresas públicas como sobre aquellas empresas privadas que prestan servicios públicos, lo cual evidentemente amplía su alcance.

24 Asamblea General de Naciones Unidas. 2005. Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, A/RES/60/147.

25 Formalmente no existe un “sistema de derechos humanos”; la competencia sobre quejas planteadas se encuentra determinada por la ley, según el involucramiento o participación de autoridades federales, estatales o municipales en abusos a derechos humanos. La CNDH y sus contrapartes locales pueden establecer convenios, normalmente para capacitación o difusión. Sin embargo, en aspectos relativos a la competencia sobre quejas presentadas ante las comisiones de derechos humanos, la ley y el reglamento de la CNDH definen los casos y escenarios en los que la comisión federal puede “atraer” casos de sus contrapartes locales. Sin embargo, las 33 comisiones de derechos humanos de México pueden recibir quejas por violaciones alegadas a derechos humanos. Para una explicación más detallada sobre las singularidades de este sistema, véase Cantú Rivera (2017c, 27).

26 Lo anterior fue reconocido por el Grupo de Trabajo de la ONU sobre las empresas y los derechos humanos en su visita a México, donde subraya algunas de las acciones adoptadas por las comisiones de derechos humanos de Oaxaca, Jalisco, Sonora y la Ciudad de México (Consejo de Derechos Humanos. 2017. Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas acerca de su misión a México, A/HRC/35/32/Add.2, párrs. 94-96). Una notoria omisión en el informe son los casos presentados ante la Comisión de Derechos Humanos de Nuevo León, en donde los Principios Rectores fueron por primera vez utilizados en recomendaciones a autoridades locales por omisiones en garantizar la seguridad e higiene en el trabajo, la no discriminación y la violencia contra los niños, así como con relación a el derecho a un nivel de vida adecuado, entre otras violaciones.

27 Un perfil completo del caso puede encontrarse en Comisión Estatal de Derechos Humanos de Nuevo León. 2015. “Mexico: Kia Motors Agrees to Implement UN Guiding Principles to Protect its Workers”, disponible en https://business-humanrights.org/en/mexico-kia-motors-agrees-to-implement-un-guiding-principles-to-protect-its-workers. Para un análisis detallado de la regulación internacional de las cadenas de suministro, véase Černič (2018).

28 Consejo de Derechos Humanos. 2017. Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas acerca de su misión a México, A/HRC/35/32/Add.2, párr. 16.

29 Una “recomendación general” es una recomendación que deriva de una aparente “deficiencia estructural” que conduce a violaciones a derechos humanos dentro de un contexto determinado. Por lo tanto, no resultan de quejas individuales presentadas en torno a una acción u omisión de las autoridades, sino de las leyes, reglamentos, políticas o prácticas que no son conformes a los estándares internacionales o constitucionales de derechos humanos.

30 CNDH. 2016. Recomendación general núm. 27/2016 sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas de la República mexicana.

31 El reglamento interior de la CNDH indica en su artículo 140 que: “La Comisión Nacional también podrá emitir recomendaciones generales a las diversas autoridades del país, a fin de que se promuevan las modificaciones de disposiciones normativas y prácticas administrativas que constituyan o propicien violaciones a los derechos humanos”.

32 CNDH. 2019. Recomendación general núm. 37 sobre el respeto y observancia de los derechos humanos en las actividades de las empresas, párr. 146.

33 Donde se distingue entre obligaciones generales (aplicables a todas las empresas) y obligaciones específicas (respecto de sectores industriales particulares).

34 Otro ejemplo interesante es el de la Comisión de Derechos Humanos de Nueva Zelanda; para ver algunos comentarios sobre su funcionamiento, incluido el carácter vinculante de los acuerdos originados en su mecanismo de resolución de controversias, véase Drimmer y Laplante (2016, 327).

35 Véase Comisión Nacional de Derechos Humanos de Tailandia. 2012. Findings of the Subcommittee on Civil and Political Rights of the National Human Rights Commission of Thailand on the Koh Kong Sugar Cane Plantation case in Cambodia, especialmente con relación a su competencia sobre casos transfronterizos. Para un perfil más amplio del caso, incluyendo el informe final, véase EarthRights International (2015).

36 Comisión Nacional de Derechos Humanos de Tailandia. 2012. Findings of the Subcommittee on Civil and Political Rights of the National Human Rights Commission of Thailand on the Koh Kong Sugar Cane Plantation case in Cambodia.

38 Comisión de Derechos Humanos de Malasia. 2016. Annual Report 2015.

39 Idem.

40 Comité de Derechos Humanos. 2012. Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de Alemania, aprobadas por el Comité en su 106º período de sesiones, CCPR/C/DEU/CO/6, párr. 16; Comité de Derechos Humanos. 2015. Observaciones finales sobre el sexto informe periódico del Canadá, CCPR/C/CAN/CO/6.

41 Comisión Nacional de los Derechos Humanos de Kenia. 2006. The Malindi Inquiry Report, disponible en: http://www.knchr.org/Portals/0/Reports/Malindi_Inquiry.pdf.

42 Al respecto, véase Götzmann y O’Brien (2013, 68). Desafortunadamente no fue posible encontrar información más reciente sobre el caso.

43 En tal sentido, es importante también destacar la competencia del Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile para intervenir en procesos judiciales, teniendo legitimidad para plantear acciones y argumentos en cuestiones relativas a la protección de los derechos humanos, incluso en el contexto de actividades empresariales.

44 Un punto de arranque potencial sería reforzar y adaptar la Declaración de Edinburgo de 2010. International Co-ordinating Committee of National Institutions for the Promotion and Protection of Human Rights (ICC), The Edinburgh Declaration (2010).

45 Un acuerdo entre la OCDE y GANHRI (antiguamente el CIC-INDH) ha existido desde 2012, con la intención de permitir la colaboración entre los Puntos de Contacto Nacional de la OCDE y las INDH. Sin embargo, el éxito en la implementación de este acuerdo continúa siendo una interrogante. Véase, Memorandum of Understanding between the Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) and the Association International Coordinating Committee of National Human Rights Institutions (ICC), disponible en: http://www.oecd.org/daf/inv/mne/OECD_ICC_MoU.pdf.

46 Otros aspectos distintos a los contenidos en el capítulo cuarto de las Directrices de la OCDE también podrían ser abordados; por ejemplo, las situaciones sobre protección ambiental o normas laborales.

47 Cuatro órganos de tratado de Naciones Unidas han emitido observaciones o recomendaciones generales sobre el papel de las INDH en la supervisión de la implementación de los tratados, o respecto a su contribución para garantizar el acceso a mecanismos efectivos de reparación: el Comité de Derechos Humanos (Observación General 31); el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Observación General 10); el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial (Recomendación General 17); y el Comité sobre los Derechos del Niño (Observación General 2).

48 Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, artículo 18.4 (también sobre el papel de supervisión que las INDH pueden desempeñar con relación a la Convención); Protocolo Facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, donde subraya en su preámbulo el importante papel que desempeñan las INDH con relación al acceso a mecanismos de reparación.

49 Comité contra la Desaparición Forzada. 2014. Relación del Comité contra la Desaparición Forzada con las instituciones nacionales de derechos humanos, CED/C/6.

50 Aunque distintas partes interesadas han llamado al establecimiento de un mecanismo judicial internacional con competencia sobre casos de abusos a derechos humanos relacionados con empresas, la viabilidad política y financiera de un mecanismo de ese tipo es altamente improbable. Si un órgano resultante de un eventual tratado sobre empresas y derechos humanos fuera creado, posiblemente compartiría muchas de las funciones ya utilizadas por otros órganos de tratado de derechos humanos, lo que probablemente no implicaría compromisos políticos o financieros de un nivel más alto para los Estados parte.

51 Sobre el régimen de comunicaciones individuales bajo el derecho convencional de los derechos humanos, véase Stavrinaki (2016).

52 Un paralelo a dichas ideas puede encontrarse en el trabajo desarrollado por el Comité sobre Desapariciones Forzadas, citado supra, que abordó el papel potencial de las INDH con relación a la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas.

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